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2. Contrats far/ii'i/istrs mi rrrh à l'uni/ inr. - Drcadrnce (In fonnnlisnir. — Invasion *in droit romain.

Contrats fonnalistrs on rvc/s à /'orif/inr. — Nous diîlini»sons anjounriuii un conlnit raccord do deux ou [)lusiours volontés pour produire un rir(4 juridique.

Chez les peuples primitifs l'accord de deux voloiit«'S ou, si l'on veut, le simple consentement ne suflit pas pour constituei* un contrat; aussi ai-je délini le contrat des peuples primitifs Vaccord scnsiù/r des vo/ontrs. Pans le vieux droit romain comme dans le droit gerinanique, l'accord de deux volontés ne produit un elTet juridique qu'autant qu'il s'y joint une forme déterminée' ou une prestation {res)^. En d'autres termes, il n'existe en droit germanique que des contrats formels (on dit aussi formalistes) ou réels; pas de contrats consensuels.

Aussi bien , c'est là un fait général : les contrats formalistes ou réels ont précédé partout les contrats purement consensuels.

La Fidrs facta et les divers foinnalismvs. — Le contrat formaliste des Germains porte souvent dans les textes le nom de Fides facta. Il n'est pas très facile de déterminer avec une précision parfaite le formalisme de la F ides facta'' : suivant toutes probabilités, le formalisme de la Fides facta n'était pas uniforme et variait un peu avec les milieux et avec les lieux. Ce formalisme consiste souvent dans la remise d*un fétu [festuca^),

^ Voyez Esmein, Jbid.. p. 166.

2 Ihid., pp. 170, 172.

^ Par exemple, écriture, paroles.

* Prestation ou remise d'une chose , comme dans le prêt de consommation ou prêt à usage, le dépôt, le gage.

^No^Qz Lex Salica, tit. l, li, édit. Behrend, pp. 65, 66, 67, 68. Notre émineiît Paul Gide a déjà fait allusion à la Fides facta à propos de la stipulation romaine (Gide, Étude sur la novation, pp. 22, 23). Voyez les observations que je présenterai à mon tour un peu plus loin, p. 507. Elles ajoutent, si je ne m'abuse, aux vues de M. Gide un rapprochement très frappant.

* u Cum festuca fidem faciat » [Lex Rip., xxxi, dans Peyré, Lois des Francs, p. 268; xxx, 1 ; édit. Sohm apud Pertz , Leges,i. V, p. 222).

506 LIVRE m. LES BIENS ET LES CONTRATS.

d'un bâton, d'une verge ou d'une chose sans valeur, un gant, un bout de drap , en termes plus généraux, un gage [wadiiim).

La paumée ou poignée de main est une forme également très ancienne et germanique*. Elle est devenue caractéristique du contrat par excellence de la période féodale, du contrat de fief, mais elle n'était pas spéciale à ce contrat et nous la rencontrons fréquemment en plein moyen âge à l'occasion de beaucoup d'autres conventions ^ C'est encore à mes yeux une des variétés de la Fides facta"^.

Le fait de boire ensemble a été souvent considéré comme le signe matériel indispensable à la validité d'un contrat. En Anjou et dans quelques contrées de l'Alsace, « les vins bus au » cabaret du lieu dans lequel les biens sont situés* « ont joué, jusqu'à la fin de l'ancien régime, un rôle considérable dans le système juridique de la vente ^

1 Lorsque je fais l'histoire du droit français , je ne puis guère appeler autrement que « germaniques » les éléments qui , présents dans les miheux germaniques, sont étrangers au droit romain et au sujet desquels le peu que nous savons du droit gaulois ne nous apprend rien ; mais je n'ai garde d'exprimer une pensée exclusive et d'imaginer en disant « germaniques » que les éléments ainsi qualifiés sont étrangers à tout autre peuple que le peuple germain. Rien ne serait plus contraire à mes vues générales sur l'histoire du droit comparé. La paumée notamment n'a pas pris place dans le droit romain : mais elle existe dans les usages populaires romains ; elle est constatée aussi chez les Grecs. Cf. Esmein dans Nouvelle Revue hist., 1882, pp. 64, 65. Pour la paumée chez les anciens Perses voyez Cornehus Nepos, Datâmes, 10; Diodore, xvi, 34.

2 Voyez les textes réunis par M. Esmein, Ibid., pp. 6o, 66, 67; Éludes sur les contrats, pp. 26, 27. La paumée joue un grand rôle dans les provinces dites de droit écrit : dans un acte de 1344 intéressant Bourg-Saint- Andéol (Ardèche), je lis : « Et insuper se (le vendeur) de predictis rébus » venditis devestivit et dictum Jordanum stipulantem et recipientem per » tactum manuum investivit de eisdem » (Ma collection ; Liasse intitulée : Actes divers intéressant Bourg-Saint- Andéol). Cette formule est très fréquente. Cf. Coutume d' A lais , un. 41 dans Beugnot, Les Olim, t. III, 2«' part., p. 1474. M. Esmein a cité des textes de Bayonne , Marseille, Montpellier.

' Je confonds avec intention ce que M. Esmein dans son savani, et si remarquable travail sur les contrats a cru devoir distinguer (Esmein , Éludes sur les contrats, pp. 26, 27, 97, 98).

* D'Agon de Lacontrie , Ancien statutaire d'Alsace, Colmar, 1825, p. 70; mes Établissements de saint Louis, t. IV, p. 190.

^ Le savant jurisconsulte M. Bogisio (dans Mélusinc, t. II, p. 6) s'est cru autorisé à conclure de ce fait à la certitude de l'étymologie proposée depuis