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(îvniumisatian lies contrats an mniitiriireiiu'iit Ur iiotn: /tii' toire. ■ — INmkIuiiI hi pi'îriodo gijrmttiii(jinM'.'«!st-à-«linî à l'r'|>o(|iie inérovinj<i(Mn»o ol (•arolingi(3niic, la nijrs^itn d'une pnîHlulion 1res) «Ml irniH* rnrmo d«H(M'iniiH';c ciivaliis.s«;nl In droit. (lerluiriH éléincnls romains, 80 dcMialunml, vionncMil élai>,nr lu nîrcle den contrats l'ornuilistos ou ((in'oii nm passr rot adjectif) « réalislrs. » Ainsi, on droit romain, lus arrlnîs doiniô»;» ù propOH d'un contrat cons(»nsuol romain, do la vtîntci on particulier, sont un signo extcrieur, mais non nn «'loment constitutif de l'obligation, (liuîz les Wisigolhs et chez les Bavarois, les arrhes rendent obligatoire unc^ convention qui, sans elles, ne l'eût pas été. Elles pénètrent dans le contrat', qui dès lors se forme an moyen d'nno prestation, re.

Enhn l'écriture on la charte contenant le contrat écrit send)le avoir pris souvent le caractère non pas d'un moyen de preuve, mais d'un élément matériel indispensable à la naissance du contrat '\ Ce fut une extension à des cas nouveaux du cofdrat littéral des llomains, car les l\omains eux-mêmes, dans certaines circonstances, subordoiuuiient la naissance du contrat à l'existence d'une formule écrite \

Raisim cVètre du formalisme. — Ces phénomènes juridiques s'expliquent très facilement : la raison d'être puissante et intime du formalisme primitif, c'est qu'il constitue un excellent

remonter très haut : <« Coemptio vero certis solemnitatibus apud priscos per- » ai^ebatur in conliahendo matrimonio et sese coemendo vir et uxor inler- >» rogabant , vir ila au mulier sibi materfamilias esse vellel. llla respondit : » velle. Iteui mulier iiitenogabat utrum vir sibi paterfamilias esse vellet. Ille » respondebat : velle. » (Ulpieii, Inslit. dans Servius, Ad jEneid., IV; d'après Bremer, De Domitii Ulpiani institutionibus, Bonnoe , 1863, p. 19. Ce passage concorde avec ce que Boëce a cité d'Ulpien).

* Esmein, Études sur les contrats , pp. 13, 14.

* Et même au transfert de la propriété. Voyez Ibid., p. 19, note 5. Voici un des textes les plus probants : u Veudilio facta per s<?ripluram plenam » habeat firmitatem. CaHeruni si etiam scriptura facta non fuerit, et datum » preliuni praesentibus testibus couroboretur, et plénum habeat emptio » robur. Venditio vero si fuerit violenter et per metum extorta, nulla valeal >) ratione » [Forum judicum, V, iv, 3 dans Fortugaliss monuin. historica, Leges et eonsuetudines, t. 1'^'', p. 57). Le droit romain de Justinien incline sensiblement vers cette conception. Voyez Code de Justinien, l\\ xxi, 17 ; IV, xxxviu, 15.

^ l7ïstilutes de Justinien , III , xxi.

moyen de preuve, parfaitement adapté à la faible culture d'un peuple barbare. L'esprit d'analyse n'existe pas encore chez ce peuple ou plutôt n'existe qu'à l'état rudimentaire : il ne distingue pas le contrat lui-même de la preuve de ce contrat et il conçoit la preuve , c'est-à-dire le signe matériel comme un élément même du contrat*.

Décadence du formalisme des contrats. — Cette décadence se manifeste très nettement au xiii° siècle.

Diverses influences se combinent à cette époque et exercent simultanément leur action sur l'esprit des jurisconsultes.

L'Eglise se refusa à rejeter les conventions même dénuées des formes voulues, dès qu'elles avaient été accompagnées du serment. Ce fut un premier pas. D'autre part, les canonistes continuèrent et développèrent le mouvement déjà très accusé parmi les jurisconsultes romains qui tendaient à transformer les conventions ou contrats en actes purement consensuels. En effet, le droit romain classique reconnaissait déjà l'existence de quelques contrats purement consensuels, c'est-à-dire existant par le fait seul du consentement mutuel des parties^; de plus, à côté des contrats, il y avait les pactes ou simples conventions non obligatoires suivant l'ancien droit civil. Un bon nombre de pactes furent peu à peu rendus obligatoires et munis, comme disaient les Romains, d'une action; mais d'autres pactes continuèrent à ne produire aucun lien juridique : on les appela les Pacta jiuda^. Les canonistes franchirent ce pas : ils reconnurent d^wx Pacta nxida une valeur exécutoire*. Cette conception passa au xv® siècle de l'enseignement canonique dans l'enseignement civil , à la suite des travaux du Panormitain^ .

La tradition formaliste et l'idée nouvelle sont en lutte au xiii" siècle. C'est du côté des contrats non écrits que la notion nouvelle trouva un terrain plus favorable et remporta ses premières victoires.

* Lire sur le formalisme : R. von Iliering, Vesprit du droit romain, trad. 0. de Meulenaere, t. III, Paris, 1877, pp. 17^ et suiv. et passim.

2 Gaius, III, I3o, 136. Cf. Haenel , Lex romana Visig., p. 334.

^ Digeste, H, xiv. CodedeJust., II, m.

^ Décrétâtes de Grégoire IX, t, xxxv, i, 3.

" Cf. Karslen, Die Lehre vom Vertrage , Rostock, 1882, pp. il2, 135; Esmein , fUudcs sur les contrats, pp. 33 et suiv.

l.K KOKMAI.INMI.. Tii\

(jmiiil îiMX ronlnils écrilH, il» rùsislArnil un peu pluH longtoinps. Ei ru(>uH5, va\ drpit «N'h principos gcMiéraux, nolriî droit modcrno iiminlifjiit cerUiius contrat» rrrilM d'une ^rarido imporlanro (jui dcmounMil ou qui sont rcNlovonus ronlrals formalistes. Les doiialions et N's contrats do rnariaf;*» , ces actfjfl , commo ou dit aujourd'hui solotinols, sont, par cxcollonco, des contrats formalistes. Ajoutez cidin io uiariafçe. VoilA les trois fortcriîssos avancées et avouées du formalisme moderne : elles semblent nous inviter à méditer les raisons d'tHre profonde» et persistantes d'une fouie d(; notions primitives que trop légèrement nous considérons comme surannées et harl)ares'.

Toutefois, abstraction faitiî d»^ ces contrats exceptionnels, nous formulons aujourd'hui le principe que les contrats sont purement consensuels. Cette règle apparaît, je le répète, au xiii* siècle; elle s'établit solidement dans le droit au xv** siècle.

Mais elle est, on ne saurait se le dissimuler, pleine de périls. Ces périls furent aperçus de bonne heure. El ce mémo sens pratique qui avait conçu originairement le formalisme des contrats sut parfaitement barrer aux contrats consensuels le chemin des alTaires et les routes battues : au principe nouveau on opposa des règles nouvelles touchant la preuve des contrats : je songe ici à l'article 54 de l'ordonnance de Moulins de 1566 : aux termes de cette ordonnance il doit être passé acte « par » devant notaires et témoins » de toutes choses excédant la valeur de cent livres : et il n'est reçu aucune preuve par témoins outre le contenu au contrat. Cette règle a passé dans l'ordonnance de 1667 (tit. xx, art. 2) et de là dans notre Code civil qui a changé le chiffre de cent livres en celui de cent cinquante francs et exigé seulement un acte écrit par devant notaires ou sous signature privée '^

Les premières tentatives dans le sens de cette réforme importante datent du xiif siècle ^

* Il y aurait quelque puérilité à parler du formalisme des temps primitifs sans songer au formalisme plus lourd des périodes avancées en civilisation. Ce serait être le jouet de conceptions de l'esprit qui n'ont pas une grande action dans la vie prat'que.

- Code civil, art. 1341.

3 Voyez mes Établissements y t. I", p. 324; t. III, p. 143, avec la note 3. Les statuts d'Arles que je cite à la note 3 sont de 1245 environ, ainsi que M. Giry l'a établi. Cf. ci-dessus, p. 118.

La communauté des Juifs de Metz a conservé jusqu'à la fin de l'ancien régime un formalisme très caractérisé : les contrats n'y étaient réputés parfaits et consommés que par l'attouchement du vêtement, attouchement dit Quiniazouder^ .

L'invasion romaine. — Les influences romaines constamment sensibles dans l'histoire des contrats se transforment à partir de la seconde moitié du xiv*" siècle en une sorte d'invasion. C'est un large flot qui vient couvrir ce domaine juridique. La terminologie et les théories romaines s'établissent et régnent. Toute cette matière avait été très finement et très sagement analysée par les jurisconsultes romains : quand on voulut à la fois préciser, classer, distinguer, fonder une doctrine et une théorie, on copia ces grands maîtres. Je ne puis entrer dans le détail; je me contente de quelques généralités.

L'analyse philosophique des éléments essentiels du contrat, dessinée avec le secours du bon sens et du droit romain dans le Code civil, avait été approfondie par Domat, Pothier, et autres jurisconsultes. Les rédacteurs du Code résumèrent en quelques lignes les réflexions et les essais de leurs prédécesseurs :

« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une » convention :

» Le consentement de la partie qui s'oblige;

» Sa capacité de contracter;

» Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;

» Une cause licite dans l'obligation ". »

^ Sic dans Coutumes et usages observés par les Juifs de Metz , 1743, tit. m. ch. \", art. 2; exemplaire ms. de la Bibl. de la faculté de droit de Paris. La véritable orthographe est Kiniàn Soudâr (littéralement Acquisition par le vêtement). L'attouchement ou offre réciproque du pan de l'habit remonte chez les Juifs à la plus haute antiquité. Cet usage se rattache au procédé mentionné dans liulk, iv, 7. (Je résume ici une bienveillante communication de M. Derenbourg, membre de l'Institut, dont la science en ces matièrei^ n'a point de rivale.) Cf. Buxtorf, Lexicon Chaldaicum, Talmudicum et Habhinicum, edidit Fischer, LipsitL, 1869, t. l"y pp. 904, 1026, note 97.

^ Code civil, art. 1108. Digeste, XLIV, vu, 1, i< 9, 12, 13; 52, § 4, 9; II, xiv, 1, § 2; 27, § 4; XLV, i, 26, 3a, 61, H5, 137, i^ 1. Code de Justinien, II, m, 6. Domat, Les lois civiles, 1"^^' part., liv. !<='', tit. i°', sect. 1. Pothier, Traité des obligations , art. 5 , édit. de Paris, 1774, t. I'^'", pp. 11 et suiv. Divers travaux qui veulent être médités tendent à établir que la cause ne forme pas l'un des éléments essentiels de la validité des contrats : Ernst dans Bibl. dujurisc. et du publiciste, 1856, t. I", p. 2î>0 et suiv. ; Timbal, De la cause

\.V.H roNTRATM. 54 îl

C(^l arlicl»; \[{)H du ('(nlr civil s»- n'iroiiv»? f'MsenlitîIW'moiii, inuis non onroro syslrrnalisf'î ot roiiclrnsc'! «laris le droit romain.

D'uutnîs rôsum«^rt syslrmaliques uvairnl 616 dojà <Jonn6M par les juri'ironsnUos romains : ils circulrrenl d(î Irùs bonniî heure dans nos livros de droil. Il i'aut signaler nolammf.'nl panni ces omprunts anri«Mis le cadnî où les Homains avaient trac6 l'origine, la naissanctî de toutes les obligations. Un mot (r<?xplicalion à ce sujet :

Les contrats engendrent les ol)ligations, c'iîsL-a-din; qu'Us l'ont naître entre deux personnes des rapports juridiques tels tpie l'untî peut (^xigt»r de l'autre^ un avantage, un service. Mais co rapport juridique appelé par les Romains obiujaiio existe souvent en dehors des contrats : c'est ce que les jurisconsultes romains ne manquèrent point d'observer : avec un peu de réflexion , ils constatèrent facilement que les obligations sont créées par les contrats, par les délits et par des actes voisins du contrat (^//r/sf ex contractu) ou du délit {quasi ex delicto^). Nos anciens copiaient déjà cette théorie à la fin du xiv" siècle dans le Style du Chàtclet :

« Obligation^ procède par quatre manières :

» Par contract ,

» Ou aussi comme contract ,

» Par maleffice ,

» Ou aussi comme maleffice. »

Il faut ajouter, toujours avec les Romains, que l'obligation est encore créée par la loi elle-même ^

Ces théories passèrent dans le Grand Coutumier'' : elles furent charriées depuis lors par le train un peu lourd des jurisconsultes des cinq derniers siècles et versées enfin de Pothier^ dans le Code cicil\

dans les contrats, Toulouse, in-S"^; Crouzel, Note sur la théorie générale des conventions; Brissaud, De la notion de cause dans les oblig. convent., Bordeaux, in-S»; ArLur ^Emile), De la cause, Paris, 1878, in-8« (thèse).

* Institutes de Justinien , III , xiii , 2.

- Style duChàU^let dans le ms. fr. 1076 (Bibl. Nat.), foi. 129 verso. 'Digeste, XLIV, vu, 1.

* Grand Coutumier, liv. II, ch. 12, édit. de Charoudas le Garon , 1598, pp. 110 et suiv. Boutillier, So?nmt7 rural, liv. 1", tit. xxv.

^ Pothier, Traite des oblig., § 2, édit. de Paris, 1774, t. I", p. 3. « Code civil, art. 1370, 1371 et suiv.; 1382 et suiv.

Le droit romain n*est pas moins apparent dans notre système actuel des obligations solidaires. L'obligation solidaire*, dans son but et ses principaux caractères, est telle encore que la jurisprudence romaine Tavait construite. Elle n'a subi qu'un petit nombre de modifications "^

Mais je ne puis entrer dans le détail des emprunts faits au droit romain par le mouvement juridique des derniers siècles. La matière des contrats et des obligations est éminemment délicate et fine : les Romains avaient ici fait jouer tous les ressorts de leur intelligence analytique. Placés en face des mêmes problèmes, les jurisconsultes français se sont ^mis à leur école. Pothier a résumé ce labeur dans son Traité des obligations qui souvent a été transcrit littéralement par les rédacteurs du Code

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* Code civil, art. H07 et suiv.

2 Somme rural, liv. I", tit. xxvi. Loisel, înstit. coût., règle 307, avec les notes. A lire : M. Gérardin , Étude sur la solidarité dans Nouvelle Revue hist., mai-juin 188i, pp. 237 et suiv.