Du gage et. de l' hypothèque en France

Aperçu général. — Quant à nos Français, ils n'adoptèrent pas au début l'hypothèque romaine*' : les sûretés données originairement au créancier se ressentirent assez peu des idées

' On a même conjecturé que uon seulement le mot, mais la chose avait passé des Grecs aux Romaius : le mot hypothèque figure déjà dans Cicéron [Epistolœ , XIII, 56. Cf. Ad Allie, ii, 17 in fine).

- Lire ici Machelard, Textes de droit romain, 2*' partie, Sur l'hypothèque , pp. -106 et suiv.

•' Il n'est plus question de fiducie dans les textes des compilations de Justinien; mais la fiducie pue un rôle dans les Sentences de Paul (II, xui) si intéressantes pour l'histoire du droit romain eu Gaule.

* Cr. Dareste, Une loi éphésienne du premier siècle avant notre ère, Paris , 1877, p. 15; Meier et Schomann, Der attische Process , vier Bûcher neu bearbcitet von Lipsius, 0^" livr., 1885, p. 693. L'hypothèque grecque n'était pas occulte : Tcpo; en assurait la publicité.

' Cf. Kohler dans Zeitschrift fur vergl. Rechtswissenschaft , t. III, 1882, p. 185.

'• L'hypothèque romaine est visée dans la loi romaine des Wisigoths : un titre «le la loi barbare des Wisieroths autorise à la supposer absente de cett<»

roinaineH. Si nos origitifs jun(li(|ur4 rapprllciil iri dariH tinu rrrlaino mosun^ riiistoin- du droit rnrimiii, r/csl quo noun nous trouvons on présiMiro do plM'noiiu^iios qui ne sont produits rlipz tous h^s jxMipN's daris dos (conditions tros analof^uoM.

Morifjtttjr tut rente () rnnn'f^. — Clioz nous, rommf en droce ot à ht»nio , on a [)i'ali(|n«' an d«'d)nt In sy.st«''ino do la vonlo A roiuôro appidoiî an nioytMi A^^n» 1»^ mnrttffiffe. « Irio torro ost » l)ailléo il rnorlf^^ago, quand Ic^s IVuirls d'icollo n'aoquittont » rion du don (;t qur colny aucpod ollc osl hailliM* en jouyl sans » en rion rondro, jns(|ues à c<^ qu'on luy ait rachetôe ol [)ay»'' la » sommes pour lai|U(dlo ollo luy osl l)ailN''o'. »>

Kn un temps où le prêt à inl»'M'ùl «Uail intordit, Ir niortga^'o c'était un moyen bien simplo de s'assurer un int«TÙt, en pnHant do l'argent. L'immeuhlo livrô en morlp^ago produisait dos fruits dont «Ml pensait jouir li(Mlement\ tan«lis qu'on n'eiH pas pu stipuler un intér<>t pour la somme remise : les fruits de l'immeuble remplaçaient Tintért^t de l'argent. C'était là, ce semble, un système très gonté notamment par les abbayes de Redon, en Bretagne, et de Gellone^ (diocèse de Lodève).

Vifgafjr. — Parallèlement an mnrtgage nous avons employé fréquemment le rlf(ja(/e : le vifgage est un nantissement immobilier avec jouissance des fruits ou revenus qui sont atlectés «\ l'extinction de la dette.

loi [Lex Rom. Visig., édit. Fltenel , p. t38; Paul, Sentences, V, xxviii, 4; Forum jitdiciim , V, vi).

' Charondas le Caion sur la Somtne rural y liv. !«', Ut. 72, édit. de 1021, p. 463. Voyez des exemples de mortsgages ou ventes à réméré dans A. de Courson, Cartulaire de Redon, n. 34 (année 826), n. 133 (année 826;; n. 2(.>0 (année 826-840); n. 135 (année 814), etc.; exemple de 954-994 dans Bruel, Recueil des chartes de l'abbaye de Cluny, t. II, pp. 21, 22, n*^ 908; exemple de 1135 dans Germain, Arnaud de Verdale, p. 190, etc.

^ Cette opinion n'a pas toujours été adoptée : « En France, écrit Pothier, <> il est évident que la convention d'antichrèse ne peut avoir lieu dans le ^> prêt d'argent, car nos loix ne permettent pas aux créanciers de stipuler » un intérêt des sommes qu'ils prêtent, c'est une conséquence que dans » notre droit , la convention d'antichrèse est illicite entre ces sortes de créan- > ciers et leurs débiteurs >^ i^Pothier, Traité de i hypothèque, chapitre V, art. l", édit. de 1777, p. 274\

3 Voyez Alaus dans Positions des thèses soutenues p'ir les élèves de la promotion de 1885 (École des chartes"* , p. (».

630 LIVRE ni. LES BIEXS ET LES CONTRATS.

En Angleterre, le gage est devenu une manière d'hypothèque (mortf/afje)^.

Cette évolution dans le sens de l'hypothèque n'a pas eu lieu chez nous. Un autre mouvement extrêmement remarquable s'est produit : nous le connaissons déjà : le gage, remis à précaire au débiteur, s'est consolidé entre ses mains et est devenu en quelques siècles la rente constituée assignée sur un fonds. Je n'insiste pas sur cette féconde métamorphose dont j'ai parlé plus haut■^

Le morUjage et le vifgage ont joué un grand rôle dans les premiers temps de notre histoire : ils nous étaient tout particulièrement utiles; car jusqu'en plein moyen âge les meubles seuls et les revenus des fonds servaient de garantie aux créances, non pas les immeubles ''; ce, à moins de convention contraire obtenue, arrachée par le créancier; or la convention contraire la plus sûre, la plus radicale et la plus simple, c'était le mortgage; quant au vifgage, la combinaison ainsi appelée tenait le plus grand compte du principe : on lui rendait hommage, en affectant à l'extinction de la dette non l'immeuble lui-même , mais les revenus de l'immeuble.

Le mortgage et le vifgage dans le Code civil. — Ces deux gages ne se sont pas transformés chez nous de manière à aboutir à l'hypothèque : nous les avons conservés dans leur nudité primitive : notre Code civil nous offre , en effet , l'antique mortgage sous le nom de vente à réméré'* (opération bien connue de certains usuriers), et aussi le vifgage orné maintenant d'un nom grec (car, à l'exemple des Romains, nous négligeons volontiers notre langue pour parler grec); j'ai nommé Vantichrèse^ .

Origines de l'hypothèque. Obligation du débiteur. — Com-

' Pollock, The landlaws , p. 128. Victor de Saint-Genis, L'Iiy p. judiciaire en France, pp. 22 , 24.

2 Voyez présent livre, ch. V, quatrième section, Les cens et les rentes, 4, Rente constituée (ci-dessus p. 581).

^ Cf. Justice et plel, p. 170; mes Établissements de saint Louis, t. I", pp. 100 et suiv.; Esmein, Études sur les contrats, pp. 16o etsuiv.; présent livre, chapitre III, Des contrats en général, 1, Préliminaires fiist. (ci-dessus p. 504).

'• Code civil, art. lO.iO à 167.'3.

■ Code civil, art. 208;), 2087. C'est par Tintermédiaire des Romains que nous avons adopté le mot grec antichrèse; voyez Digeste, XX, i, 11, § 1.

1,K UAMi, Il I IIV|M)TIIKgnK. *'»'n

mcHit Hoiw soininos-nous airivi'îs à riiy|»ollii'«qiiM/ U: 1»? «Ihmi nipid'innil , pnMiaiil iri pour miidft Ioh IhîIIoh /^Iu^Ioh do M. I'!hrnoin sur les ronlrals dans lo tnVs anrion droit franriiis : y roproduinii tPxluollonnMil 1<'S pnrtics Irs plus saillunlo» de l'exposé do M. l'isMHMU.

('o qui, on l'ahsiuic»' du niorlj^a^tî ou du vif^age, ©nlravail ou ^t^iiait l'oxiMMilioM suc l(«s imuHnddes du déhitour, c'est qu'on s(^ faisait srrupulo d'en disposer sans le consenlemonl du propriétain» : par lou^ les moyens, on eherelmit à avoir son co!icours au moins dans la forme. Mais toute difficulté ne disparaîlrait-(*lle pas, si, dans le contrat, le créancier obtenait l'autorisation de saisir ot de veiidre tous les biens du débit»iur, meubles et immeubles, poui- Ir cas où il ne serait pas payé à l'échéance*? Cette combinaison existe au xiiT siècle : elle prend lo nom yVnhlif/ation' : nos praticiens et nos jurisconsultes ont om[)runlé cette clause au droit romain : c'est Vohiitfatio bonorum, l'hypothèque conventionnelle des Romains. iJès le début, elle offrit les deux variétés qu'elle présentait à Home : d'un coté, l'obligation générale, d'autre pai't, la spéciale; mais elle ne produisit pas du premier coup tousleselîetsde l'hypothèque romaine.

Supériorité primitive de /'ob/if/ation spéciale sur robUijatiou générale. — L'obligation générale ne produisit d'abord le droit de suite que dans des limites fort restreintes' : elle n'entraînait pas le droit de préférence*.

' Esmein, p. 177.

^ M. Arnold rencontre en Allemagne au xni'" siècle sous le nom de subpignus l'hypothèque spéciale (Arnold, Zur Geschicfite des Eiijentums in dcutschen SlddWn , pp. 128, 129). Dans un acte de 1318 concernant Bourg- Saint-Andéol je trouve l'expression : jure pignoris et ypotechc (ma collection). Cf. Boutaric, Actes du Parlement de Paris , n° 3723.

^ Au commencement du xiv^ siècle, on a recours au roi pour obtenir l'eiTet du droit de suite dans le cas d'une hypothèque générale : un individu s'est obligé lui et ses héritiers u una cum bonis suis hereditariis » au paiement d'une somme d'argent de quarante livres tournois. Après quoi, le débiteur a vendu ses « bona hereditaria » à des tiers : ce qui porte un grand préjudice au créancier : « propter quod débita solutio indebite ac contra pa-

» trie consuetudinem retardatur. » Le roi mande au baiUi « quatenus

» litteras suas obligatorias in et super bonis hereditariis predictis executioni » débite usque ad quictationem dicti debiti studeas demandari » Bibl. nat., ms. lat. 4763, fol. 1 verso.)

♦ Esmein, p. 182.

032 LivRi: m. les biens et les contrats.

Quant à Y obligation spéciale on lui donna dès le début une force plus grande : en restreignant le droit du créancier à un ou plusieurs immeubles déterminés, les parties avaient voulu lui faire gagner en énergie ce qu'il perdait en étendue. Ici le droit de suite fut reconnu d'une manière complète*; le droit de préférence lui-même s'affirme rapidement^ Sous ces deux aspects, l'obligation spéciale devient de très bonne heure égale à l'hypothèque romaine \

Les dernières traces de la supériorité de l'hypothèque spéciale sur l'hypothèque générale sont de la fin du xvi" siècle et du commencement du xvii". Depuis lors, il ne subsista aucune différence, quant au droit de suite et au droit de préférence, entre l'hypothèque générale et l'hypothèque spéciale*.

Notre hypothèque occulte sauf dans les pays de nantissement. — L'hypothèque romaine était occulte : au début, notre hypothèque conventionnelle n'eut pas, en général, ce caractère. Vendre un immeuble ou concéder sur un immeuble un droit réel , c'était là une opération qui ne pouvait guère se réaliser sans l'intervention soit du seigneur, soit de l'autorité locale qui ensaisinait l'acheteur en cas de vente, le créancier hypothécaire, en cas de constitution d'hypothèque. Cette procédure s'est maintenue dans quelques provinces du Nord-Est de la France, dites Coutumes de nantissement, et, dans quelques-unes de ces Coutumes, elle s'est convertie en une simple inscription sur le registre du greffe. Elle réalisait à la fois deux avantages considérables : la publicité et la spécialité de l'hypothèque". Un système un peu différent mais voisin produisait en Bretagne les mêmes effets, je veux parler de ^appropriance^ Dans le reste de la France, le nantissement tomba en désuétude et on pratiqua comme à Rome l'hypothèque occulte.

A dater du xvi° siècle, le pouvoir royal s'efforça à plusieurs reprises de généraliser un système de publicité qui , à l'origine,

' Esmein, p. 185.

- Voyez notamment Coutume de Toulouse, Quarta pars, tit. i, art. 130, édit. Tardif, p. 62.

' Esraein, Ihid., p. 186.

^ Esmein, Ibid., pp. 197, 198.

• Esraein, pp. 187, 190, 191.

'■ Coulume de Bretagne, art. 269.

irùtait pus aii(n> choso (|(u*. rniisuiMinnnont ini;lainnr|)lioH4'* vu inscription ou insiniuition ; rrrriliirn snhslilur'uî (r.atnuw dan* (piol(pi(»s (louliuncM (Toii'^ui'^iruMTH'nl) à l/i vicilhî prociMliirc publique et oxtéritnin'.

('('S ttîiilulivcs (pu (lulLMil «l«'s jiuntM's l'iHI', l(i.*)7\ l<i7ir, proiluisiroul dans une seulo province, en Normafidie*, un résultat (lurahl(^ Ivllos échouèrent partout ailleurH : ces projcl>i do rérornie n'étaiont point d«vsinlérosscH : U'.h préoccupalioriM liscalos y jouaient lo plus fçrand f-oI»* : d'oxciillcnts esprits les voyaicMil d'uii «imI (léravorahlc\ Au reste, dus l'annéo 4(i73, le systt'^me royal tend à s*éloi{^nier de son prototype couturnior et en perd les avantag(îs.

Sous Louis XV, en 1771, les pays de nantissement fm-ent ramenés, en pi'incipe, imi matière (rhy[)othèque, au droit commun en même temps (pTun système voisin de celui de !()7'< était établi dans toute la b'ranc(^ : ainsi disparut légalemrmt un régime de publicité hypotliécairt;, né spontanément au chmiide notre vieux droit coutumier". Toutelbis l'hypothèque semble avoir gardé en fait dans ces pays jusqu'à la Révolution un certain caractère de publicité. A cette publicité U) décret du 20 septembre 1790 substitua" dans toute cette région la transcription de l'hypothèque qui désormais « tiendra lieu » du nan- » tissement et suffira pour (MMisommer les constitutions d'hypo- » thèques. »

Notrr Injpothvque ne s'étend pas aux ineubles. — L hypothèque romaine portait sur les meubles comme sur les immeubles : nos anciens tentèrent aussi de faire porter l'obligation

' Ord. de juin irîSl, art. i^'^ (Isambert, t. XIV, p. 495). Cf. iNougarède . Hcijime liyp. et crédit foncier, Paris, 18o0, pp. 4, 5.

- Archives nationales, Conseil du Parlement, U 891, à la date du 28 avril IC57.

' Isambert, t. XIX, pp. 73, 133. Rapprochez Pierre Clément, Lettres, instruct. et mémoires de Colhert , t. II, pp. 332, 333. Joignez ord. de 1629, art. 161 , pour la tenue d'un registre des oppositions des créanciers aux adjudications par décret.

' Cf. Esmein, Ibid., p. 221.

• Nougaréde, Ibid., pp. 7 et suiv.

^' Ord. de juin 1771, art. 3o (Isambert, t. XXII, p. o37\ Cf. Esmein, Ibid., p. 192, note 1.

^ Je dirais peut-être plus exactement : de cette publicité le décret du h» septembre 1700 ne laisse subsister que la transcription.

G3i LIVRE III. LKS BIENS ET LES CONTRATS.

sur les meubles. Mais cette convention ne pouvait produire son effet. L'obligation, en effet, se manifestait surtout par le droit de suite; or c'était une maxime empruntée par nos Coutumes aux sources germaniques que les meubles n'ont point de suite : pourvu que le meuble n'ait été ni volé, ni perdu, son possesseur est protégé contre toute revendication ou action réelle. Dès lors la seule manière d'affecter spécialement des objets mobiliers à la garantie d'une créance, c'était d'en remettre la possession au créancier'; en d'autres termes, c'était le gage et non l'hypothèque.

L'influence du droit romain ne fut pas assez forte pour faire étendre l'hypothèque aux meubles comme aux immeubles et avec les mêmes effets ^ Nous pouvons résumer la situation en ce? termes :

Dans les pays de droit écrit et dans un petit nombre de Coutumes, on retint quelque chose de l'hypothèque mobilière des Romains, à savoir un droit de préférence sur les meubles du débiteur; mais l'hypothèque des meubles ne produisait aucun effet contre les tiers acquéreurs \

Le droit commun des pays coutumiers rejeta entièrement l'hypothèque des meubles, aussi bien comme droit de collocation par préférence que comme droit de suite *.

Notre Code fidèle à la tradition historique n'admet pas l'hypothèque des meubles : la loi du 10 décembre 1874 a ouvert à cette règle une exception importante, en autorisant l'hypothèque conventionnelle des navires.

Meubles n'ont pas de suite par hypothèque. — La maxime Les meubles n'ont pas de suite par hypothèque est la traduction exacte de la jurisprudence des pays de droit écrit et de quelques Coutumes qui accordaient à l'hypothèque sur les meubles un droit de préférence sans droit de suite.

La même formule se retrouve dans plusieurs Coutumes (no-

' Esinein, p. 188.

- Ibid.y p. 198.

•' Kn sens contraire d'Argentré pour la Bretagne cité par M. Esmein, Ibid., I». 200, notes.

'• Résumé d'après M. Valette, De la rùglc que les meubles n'ont pas de suite jKir liypothéque d^ns Revue FœWx, t. Il, pp. 365-367. Cf. Julien, Éléments de jurisprudence, Aix , 178o, p. 332.

l'iiviMniiKgnK. 035

liiiiiiiHMil l'.iii ri OrirMiiis) (]tii ii*ii(]rii(ittai()rjl a uiiciiti tilro Tiiy- |M)lln'«(|iir siif Irs inniMiM ; nlh» si^'iiilir alors tout Himplfunont : Lf's nirtihlrs ne snnf pas sH^rrptiff/rs (f/n/pnf/ifhfur.

Le (\}(/f riril a roprixliiil ro hi'jx'anl' : !•• (lodi*, n'iKlrnollaiil pas riiypolliiMUM» siii" h's mcuhifîs , Cfîtlfî n'f^lc y a évi- (IniimiMil l«» riiAiiM' sens (jiic dans les (loiilnmrs «If» Paris nt «!'( Irléafïs ^

Fitrnidhon <hi prinripr (/ttr fout nnitr/it fn fftt'fnr antheutique t'ni/HH'lv hi/inUlii'(fur (/ihuha/e. — A l'ori^inn, la seiiln voN)nltî (l(îs parties créa riiypolhùqin^ générale : l'usage d'insérer dans les contrats uiu^ clause; de ce genre devint constant'. (Vêtait uno (Mause do style et on en arriva h décider qu'elle serait sous-entendue dans les actes où le rédacteur aurait oublié do l'exprimer. Di^ là ce |)rincipe éphémère, cette notion qui pour ainsi dire traverse le droit : toute ohlij^^ation reconnue emporte hypothèque, sans autre stij)ulation.

Cette situation fut rajiidement modifiée par suite des changements qui s'introduisirent dans le système des preuves : on avait admis la |)reuve de l'hypothèque par écriture privée signée de trois témoins : ce mode de preuve fut supprimé en lf)39; et il devint très difficile de prouver l'existence d'une hypothèque créée par acte sous seing privé. De ce qui n'était qu'une question de preuve la jurisprudence tendit à faire un élément substantiel. En outre, à dater de l'ordonnance de Moulins, l'hypothèque au-dessus de la valeur de 100 livres ne put produire immédiatement ses effets qu'à la condition d'être constituée dans un acte authentique. Ainsi la constitution d'hypothèque et l'acte authentique marchaient presque toujours de pair : on en vint à regarder l'un comme la condition nécessaire de l'autre et notre droit coutumier, en son dernier état, se trouva en possession des deux règles suivantes tout à fait inconnues au droit romain :

Tout contrat en forme authentique emporte l'hypothèque générale.

' Code ci r il, art. 2110.

- Voyez Coutume de Paris, art. 170; Orléans, art. 447; Loisel, hist. coul., art. 487 (liv. lll , lit. vu, o). A lire : Jobbé-Duval, Étude hisl. sur la revendication des meubles en droit frajîçais , pp. 183-189.

3 Elle était déjà très fréquente à Rome {Digeste , XX, i, lô, § 1,.

636 LIVRE m. Lr-s biens et les contrats.

L'hypothèque conventionnelle ne peut résulter que d'un acte authentique *.

Hypothèque par reconnaissance en justice d'acte sous seing privé. — Tout en dépréciant les actes sous signature privée , la jurisprudence inventa un procédé pour leur communiquer une nouvelle force. On admit que le signataire du titre pourrait être cité en justice et forcé de reconnaître ou de dénier son écriture^ : on décida de plus que, de plein droit, sans clause obligatoire, l'acte sous seing privé, reconnu ou vérifié en justice, emporterait dès lors l'hypothèque sur tous les biens du débiteur. Cette jurisprudence fut transformée en loi par l'ordonnance de Villers-Cotterets (1339) \ Ceci est parfaitement logique; et cette règle n'est au fond que le corollaire de celle qui attachait l'hypothèque générale à tous les actes notariés : dans un cas comme dans l'autre on sous-entendait l'hypothèque générale ; seulement dans les actes sous seing privé on ne la faisait apparaître que lorsqu'elle pouvait produire tous ses effets , lorsque l'acte sous-signature privée aurait acquis force probante par reconnaissance en justice. Jusque-là elle sommeillait. Le jugement, prononçant cette hypothèque générale, la déclarait, ne la constituait pas\

On le voit : l'hypothèque générale résultant des actes nota-

' Cf. Esraein, pp. 201, 204, 210, 2 H, 219, 220-222. Notre Code civil a modifié ici le droit couturaier : l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte authentique; mais elle doit être constituée expressément : tout acte authentique ne l'emporte pas. En outre, l'hypothèque consentie par acte authentique ne peut pas être purement et simplement générale {Code civil, art. 2127, 2129, 2130).

^ Esmein, p. 214.

3 Ord. d'août loilO, art. 92, 93 dans Isambert , t. XÏI, pp. 618, 619.

■■• Esmein, pp. 217, 218. Pour tout ce qui touche l'acte sous-seing privé reconnu en justice je reproduis la doctrine et la plupart du temps les expressions de M. Esmein : toutefois il me reste ici quelques doutes : la reconnaissance en justice joue-t-elle bien dans toute cette formation un rôle secondaire? Ne se rattache-t-elle pas aux origines même de l'hypothèque? Je remarque, en effet, que dans une foule d'actes du xiii^ siècle où une ohligatio ost constituée il y a Confessio in jure; ce. qui fait soupçonner des origines un peu différentes. La Confeasio injure procurait au créancier l'exécution parée, c'est-à-dire un droit d'exécution extrajudiciaire. Ce droit d'exécution n'auraitil pas abouti, quant aux immeubles, à l'hypothèque? 11 est tout simple que Confessio injure, toujours stipulée dans les actes notariés, ait produit a fortiori son effet, lorsqu'au lieu d'être fictive, elle avait lieu réellement devant

i/iiYr«>Tiikgi?K. W37

rins i'[ riiy|K)llnM|ui' grfu'ralo nîMulliiiil «Iuh iirloh noxin Hcitign privcVn reromius «mi ju^'oiihmiI homI horli^îM du môm«î (iMif. L#e» rndiiiUsurs du f/oc/c civil oui suppriinr iriUH* (xirl riiy[)nllu;qu<^ fçonc^ruln nvsultunl <loh adr^ iu)lurir'îs' «l ganir, d'auln? jnirl, rhypi)lhô(nnî jçt'înnrali' n'-Milliinl des actes sous simu^h privôs rrroiinus ou Ju^MMiiuiil'; ussurôiiuMit parmi Iuh molifs qui oui pu lour inspirtM' colU; do»d)Ie drrisioii, Irs coiisidéraliotis hislori(|UC'8 iM^ jouonl aucun rAlo.

flt//K)th('tjH(' judicifiiri'. — Nuu> Idu» iiuii> a 1 liypnllu ju»- judiriairo : c'osl an cours du wf sirclr qui; la juris[)rudonc<; alla- (^ha do plinn droit riiypolli(M|uo gouiM'alo à toutes los seulunces de (^ouilauiiialion. IS'«''tail-il pas justtî d'entourer des uiemos garanties la créance sur laquelle \v, juge avait prononcé que celle constatée [)ar un acte aullienliqui; ou un acte sous signature privée reconnu en justic»^? D'ailleurs un jugement n'était-il pas legardé comme un contrat ou (juasi-contrat entre los plaideurs? Cette manière de voir fut ex[)ressément consacrée par l'ordonnance de Moulins (itilHi) \

lo tribunal : la Confessio injure réelle et luui fictive, c'est la reconnaissance d't^eriture en justice.

Avant le mémoire si neuf, si plein de laits, si entraînant de M. Ksraein , j'avais édifié sur les bases que je viens d'indiquer une théorie historique de l'hypothèque : je ne m'en sens pas encore pleinement déLaché.

La Confcssio in jure el le sceau produisaient des elfets analogues, et avant tout l'exécution parée : ceci est incontesté. Mais divers textes relient l'hypothèque à l'exécution parée et montrent l'étroite parenté de ces deux idées. Voici l'un de ces textes :

u Item. Le prevost de Paris, à cause de sa juridiction ordinaire, est en » saisine d'avoir la cognoissance par vertu de son seelle de toutes les per- >^ sonnes et biens estans ou roiaume de France, séparément ou conjoincte- » ment tant de la personne lyée que de hypothèque ou des deux ensemble. » Et peut icelui prevost faire adjourner par tout le roiaume personelement

> comme ypothequairement. Et y est l'en tenu de y respondre devant lui; et

> ainsi en use l'en. Se le debteur est mort, le créancier ne peut ensuir les » héritiers par voie de execucion , selon raison et par le stille du Chastellet ,

•> mais par action personnelle ou ypotheqaire ou par les deux Et l'héritier

>> ne sera point tenu de garnir la main du deu et le principal debteur le ' seroit, s'il vivoit. La raison : car icelui principal doit estre plus certain de ' son fait que son héritier qui u'i estoit pas » {Stilc du Chàtelel dans ms. fr. 18419, fol. xvni recto).

^ ColU civil, art. 2129. Voyez toutefois l'art. 2130. - Code civil, art. 2123. Cf. Esraein, p. 218. ' Art. o3. Esmein, p. 227.

Hypothèques léfjales. — Dans certaines circonstances le droit romain accordait au créancier une hypothèque tacite, indépendamment de toute convention. Je citerai l'hypothèque du fisc sur les biens de ses administrateurs et, en général , de ses débiteurs*; plus tard l'hypothèque du pupille ou du mineur de vingtcinq ans sur les biens du tuteur et sur ceux du curateur^; l'hypothèque de la femme sur les biens du mari, afin d'assurer le recouvrement de sa dot^, etc. Le droit coutumier des derniers siècles accueillit ces hypothèques tacites du droit romain : le mouvement juridique se dessine en ce sens de très bonne heure : au xiv° siècle, en Anjou, « touz les biens au mari sont obligiez » taisiblement à la famé pour doaire*. »

Plusieurs hypothèques tacites avaient leur effet même dans les pays de nantissement, sans qu'il ait été procédé à aucun nantissements

Les hypothèques tacites que je viens de mentionner, appelées aussi légales a parce que la loi seule les produit sans aucun litre % » ont passé du droit coutumier dans le Code civil \

Effets de V hypothèque en droit romain et en droit français. — Les effets de l'hypothèque ne sont pas identiques en droit romain et en droit français :

A Rome, le créancier peut vendre lui-même le gage conventionnel sans aucune solennité de subhastation^ : il se fait, à ce point de vue, justice à lui-même : ses droits rappellent peut-être l'antique saisie extrajudiciaire des peuples primitifs : en France, le créancier doit obtenir du juge, partie appelée, permission de vendre le gage mobilier. Quant à l'immeuble hypothéqué et saisi, il doit être vendu par décret, ce qui veut dire que Tadjudication de l'héritage se fait en pleine audience par le juge^

' Dige&te, XLIX, xiv, 46, § 3. Code deJust., VIII , xv, 1.

- Code de Justinien , V, xxxvu, 20.

' Code, V, xm, 1. Institutes de Justinien, IV, vi, 29 in fine.

• Couliime glosée d'Anjou et du Maine dans Beautemps-Beaupré , Coul. el insl. de l'Anjou et du Maine , t. I*"", pp. 197, 198.

• Voyez Louet, Recueil de plusieurs arrêts, t. I*"", p. 860, lettre H, 26. '• Pothier, Traité de l'hypothèque , cli. 1", art. 3.

' Code civil, art. 2121, 2122.

»* Digeste, XIII, vu, 6 prœra., 8, § 3, 13 ; XLVII, x, lo, § 32. Code de Justinien, WIU , xxviw, 4; VIII, xxvni (al. xxix), 1, 2 ; VIII , xxix (al. xxx), 1. '• Cf. ici Loyseau . Traité du déguerpissenwnt et délaissement par hypo-

i/nYi'oTiii'.gi K. <»:iî>

E/jiH Is cl rr/(H't/ns jjoitr an irrr ti la jiuhliiitr ilr I ln/int' t/u'<Hir. — î.«»s hMilalivrH l'ailrs pour lUahlir tirs grolL-n ilrrin— gistroini'iil (1rs liy|)()tiir(|iH's ayudl rclMUié, riiypol)iè(|iio <Hait rosUk) or(uilU) dans imlic arwion droit : un contructanl, au rnoiiKMïl dr drvcnir (Trancirr d'iinr personne, n'avait aucun moyiMi oUicit^J K'\ sur (II' «'(iiiiiailic l'clal (hîs liypollirijucs (|ui pouvaicid «léjd grt^vcr la forluno de celto personne.

On se préoccupa hcaucoiip de cette situation peiidant la \)(t' riode révolulioimain^ : la loi du \) messidor an III (|ui organisait un système nouveau dt^ crédit, ou plulcM de mobilisation fonciùr(\ systùmt^ fort dangereux [XMidanl un»; période aussi troubh'e, posait en même temps le pi'incipiî dcHa pui)liciti' des liy- PoIIkV]U(\s; mais (*etto lui ne rc(;ut jamais d'exécution'.

La loi du II hi'umaire an VII s'inspira (\ii^ procédés de transcription des pays de nantissenuMit et du système hypothécaire organisé par le Code [)russieii de IT'.l'j- : elle soumit toutes h;s hypothèques sans exception à la lormalit»' de l'inscription et posa le principe de la spécialité de tonl«^ hypothèque.

Les chapitres du Code ciril consacrés à l'hypothèque donnèrent lieu aux plus graiides hésitations : à la lin, les innovations de la loi de l'an VII furent maintenues, sauf des modifications importantes : ainsi le Code civil admit la publicité de l'hypothèque, mais il inti'oduisil une exception en faveur des hypothèques légales des femmes mariées, des mineurs et des interdits : celles-ci produisent leur effet indépendamment de toute inscription et restent occultes-. Ainsi encore le Code civil admit le principe de la spécialité de l'hypothèque, mais il ouvrit

thèque, liv. h'', ch. 2 dans Œuvirs, 1702, pp. 08, 70; Sohm dans ZeiLschrifl fur das privât- und off. Redit, t. \\ pp. 18-21; Dernburg , Das Pfandrecht, Leipzig, 1864, t. II, pp. I3i à 269; Schilling, Traité du droit de gage et d'hypothcque, trad. Pellat, à la suite de Traduction du livre .VA' et du titre VII du livre XUl des Pandectes, Paris, 1840, pp. 6i- et suiv.

* Le système foncier imaginé par la loi du 9 messidor an III a été introduit en Prusse par une loi récente du o mai 1872; la loi prussienne peut se résumer en cette formule précise : L'indépendance de l'hypotlicque. La dette foncière n'est point ici l'accessoire d'une autre dette ; c'est la terre qui doit. Voyez à ce sujet Ghallamel, Du jus offerendas pecunias en droit romain. De la cession des créances hypothécaires en droit français , Paris, 1878, pp. 140 et suiv., et rapprochez ce qui a été dit plus haut sur les rentes, pp. 384, 621 .

- Code civil, art. 2135. Joignez loi du 23 mars ISii."), art. 8.

HiO LIVRE III. LES BIENS ET LES CONTRATS.

uue exception en faveur des hypothèques légales et judiciaires, lesquelles sont générales \

Notre législation hypothécaire a été vivement critiquée; je n'entends ni l'attaquer, ni la défendre. Ce terrain est essentiellement un terrain pratique : je me contente d'écarter avec conviction les théories; à mon sens, les praticiens intelligents et désintéressés, ceux des campagnes comme ceux des villes, devraient ici avoir le dernier mot : u II y a, disait Leibnitz, une » infinité de belles pensées et observations utiles qui se trouvent » dans les auteurs, mais il y en a encore bien plus qui se » trouvent dispersées parmi les hommes dans la pratique de » chaque profession ^ »

Bibliographie. — Negusantius (D. Ant.), Tractatus de piffiioribus et hypothecis, Coloniœ Agripp., 1589, 1 vol. in-8°. — J.oyseau, Traités déjà cités plus haut dans la bibliographie des Cens et rentes, p. 596. — Basnage, Traité des hypothèques , Rouen, 1687, 1 vol. in-4° (plusieurs -éditions). — Pothier, Traité de Vhypothèque dans Œuvres posthumes, Orléans et Paris, 1777, t. III, pp. 99-246. — Daguesseau, Projet d'établissemeîit de conservateur des hypothèques dans Œuvres y 1. XIII, Paris, 1789, pp. 620 et suiv. — Grenier, Traité des hypothèques, Clermont-Ferrand , 1822, 2 vol. in-4°. — Pellat, Traduction du livre XX et du titre \ii du livre XII f des Pandectes.,. suivie d'un traité succinct du droit de gage et d'hypotJièque chez les Romains traduit de l'allemand, Paris, 1846, 1 vol. in-8°. — Valette, Traité des privilèges et des hypothèques, Paris, 1846, 1 vol. in-8''. — Bachofen, Bas rômische nfandrecht, 1. P% Basel , 1847, 1 vol. in-8". — H. Dernburg, J)as Pfandrecht nach den Grundsàtzen des heutigen rômischen Hechts, Leipzig, 1860-1864, 2 vol. in-8°. — Matzen, Den daïiske Panterets flis/oric, 1869, 1 vol. in-8^ — Meibom (V. V.), Das deutsche Pfandrecht, Marburg, 1867, 1 vol. in-8". — Martehn, Du droit d' hypothèque , Paris, 1875, 1 vol. in-8'' Uhèso). — Jourdan, Etudes de droit romain^ L'hypothèque ,

* Code civil, art. 2122, 212.1. — Cf. Martelin, Du droit d'hypothèque y pp. 00-95. L'hypothèque judiciaire a <Hé supprimée en Belgique par la loi du 16 mai 1851.

' Leibnitz, Discours touchant la méthode de la certitude et de l'art d'inventer clans Œuvres philosophiques , Amsterdam, 1765, p. 527.

Taiis ol Aix, 1H7(i, \ vol, iii-H". — 1\. Solim, / W/f»r JS'atur und (irsr/iir/itc dcr nuxlrmcn lli/pnthch dariH Zritsc/irift fur tlu.% prirat' itml (r/fcntlichr Hcr/ii ilrr (/rt/rnifutrt , l. \\ ii" i, — Fraiik»Mi, Ihis /ranzitsisr/u' P/ambrr/it ^ hurlm, 1H7Î-', 1 vol. in-8*. (llialluiucl, Lh[ipnlhr(jnv jmiu'uùre , Miidc rritiijuc de /rf/is' Idlion frant^nise et élniiuièrv (Mr/noirt: courofuu: par la l'uruUd dr droit de Paris), Paris, I8HI, 1 vol. in-8'. — F. (hî (>)ur8, /)/'.s causes dr riii/jiothèfjuc en droit romain, De i'/n/pot/ir/jne judiciaire, Paris, 1881 (tliùso). — KstiKîiii, l'éludes sur les contrats dans le très ancien droit français , Paris, 188.'J, |)|). 154-

CHAIMlKi: \ il.

Des sociétés.

Division fjénérale. — Jo diviserai ce chapitre en deux parues. J'étudierai tout d'abord les sociétés primitives et de forlualion spontanée qui ne sont autre rjiose à l'origine qu'un état d'indivision prolongé; ensuite les sociétés de formation artifirielle, lesquelles ne sont plus un état, mais une combinaison voulue.

i . Sociétés de /orniatiofi spontanée.

!/ indivision primitive, — La société ou association est sortie de l'état d'indivision : l'état d'indivision n'est qu'un prolongement de la vie de famille.

Une famille groupée sous l'hégémonie du père ne se disperse pas toujours à sa mort : les fds habitués à la vie commune demeurent en communauté. C'est un état de fait qui se perpétue.

Les communautés taisibles. — Ces communautés de fait nées spontanément s'appelaient, dans notre ancien droit, Communautés taisibles : plusieurs Coutumes les réduisaient aux acquêts et aux meubles; mais on peut affirmer qu'elles embrassèrent tout d'abord l'universalité des biens*.

La critique moderne perçoit, non sans effort mais avec cer-

' C'est encore la doctrine de Masuer, tit. xxviii, De societate, §§ 14, 15. Cf. Beaumanoir, ch. xxi.

6i2 LIVRE III. LES BIENS ET LES CONTRATS.

titude, derrière le rideau du droit romain classique, ces vieilles communautés taisibles dans le monde romain* : on les rencontre aujourd'hui encore dans l'Inde. Elles existaient parmi les anciens habitants de l'Arabie ^ On les retrouverait chez tous les peuples.

Au xiif siècle, la communauté taisible existait chez nous (constamment entre vilains, quelquefois entre nobles^) par suite de la cohabitation pendant l'an et jour : les personnes, qui cohabitaient, même non parentes, se trouvaient communes en biens par le fait seul de cette cohabitation prolongée pendant un an; chacun des membres de la communauté pouvait toujours demander le partage\

Ce danger journalier de liquidation forcée n'a rien d'inquiétant pour les communautés, en un temps où elles correspondent aux mœurs générales et sont la condition ordinaire de tous. Il n'en est plus de même, si les mœurs changent et si le régime de la vie commune devient exceptionnel : chaque communauté se trouve alors, pour ainsi dire, en danger de mort permanent. Cette situation était déjà inquiétante pour nos communautés taisibles au xvi* siècle.

Decadeîice des communautés taisibles. — Indépendamment de ce péril intérieur qui menaçait les communautés existantes, deux causes extérieures dues à des changements introduits dans le droit vinrent, depuis le xvi° siècle, battre en brèche le régime des communautés taisibles, en opposant des obstacles à leur naissance : on propagea cette règle qui paraît s'autoriser du droit romain, à savoir qu'une société doit naître d'une convention expresse*^; on y ajouta cette règle nouvelle qu'il faut un acte notarié pour prouver l'existence d'un contrat excédant

' <' Tnmquara iilud fuit anticum oorisortiiim, quod jure atque verbo romano » appellabatur « ercto non cito » (Aulu-Gelle, I, ix, 12, édit. Herlz, p. 68). Rapprochez Digeste, XVII, ii, 4 avec le commentaire de M. Poisnel {Nouvelle revue hisL, t.. III, p. 441).

2 Slrabon , XVI , iv, 25. Pour les vues que je résume ici en ce qui concerne le droit romain , lire Poisnel, loc. cit.

' Je fais allusion à la Champagne (Coutume de Troyes, art. 101).

* Beaumanoir, xxf, 5, édit. Beugnot, t. I*"", p. 306.

" Digeste, XVII, ii, 32. En bonne critique, la loi 4 au môme titre ne permet pas, ce semble, de donner à la loi 32 une valeur aussi absolue. Cf. ancienne Coutume d'Orléans de 1509, art, 80; PoÛïïqv ^ Du contrat de société, ^^(^ .

UEH soClKTI >» ttl.'J

la valeur «le 100 livres'. Touh-fois \r (^'uul du droit roruaui et un urlirlt^ (itiiiM uik; ordonriuncN* ne cliaiigriit pa» den liahitndcH h/*culairos, \u\ hoiilrvcrsent pus vu un jour un droit commun rond/;

sur h'S rud'iirv (in ,\ir'fi*ti i'^i''iii''iMli'm<Mit il ij. i- If.ii. .icîiiifi

('olU)-ci :

Lu commuiiiiul»'* taisihle se ïviu\v par an et jour fiitrc! parent» luajours. IN)Ui' (pi'elle se crée entre (xîpsonnes (|ui ne sont puH parentes, il i'aul iiiie convcMitiori écrite'. Toi était, au moins dans r()[)iiii()M Ac pliisicnirs jurisconsultes, Tùtul du «Iroil au conmienceiiKMil du wn" siècle.

L'ordoniiaiieo de \{\1'A reiidil plus dillieih' l'exislence dc^ communautés laisihles, en exigeant ex[)ressémeiil un acte éerit pour la roiidalioii d'une so(M<Hé\

Les sociétés taisihlcs dans le droit inadcrnc. — Noire Code civil a reproduit celle décision ^

Les sociel«''s laisibles n'étaient guère tprun «'laL d'indivision prolongé. Entre l'élat d'indivision que j'appellerais volontiers la société do formation s[)onlanée et la société proprement dite, qu'on pourrait appeler la société de formation voulue et artificielle, il y a quantité de transitions douces et la limite n'est pas toujours bien marquée. De nos jours encore on peut étudier sur place un petit nombre d'anciennes communautés taisibles de propriétaires qui se perpétuent depuis quelques siècles à l'ombre de contrats périodiques par devant notaire. Ce sont des sociétés spontanées en l'essence, artificielles en la forme et par nécessité. Ces débris se meurent.

La loi moderne limite d'ailleurs singulièrement l'étendue de ces vieilles sociétés rurales : elles ne peuvent comprendre la propriété, mais seulement la jouissance des biens à venir par succession , donation ou legs". La stipulation que prohibe ici le Code civil était admise par l'ancien droit coutumier* et même

» Ord. de 1566, art. o4 (Isambert, t. XIV, p. 203).

^ Coutume de Chartres, titre x, art. 6t avec les notes de Gouart dans l'édit. de Chartres, 1687, pp. 286, 287. Pierre de Loulle, Le Digeste du droit el pratique de France , 1619, p. 117.

^ Titre iv, art. 1".

* Code civil, art. 1834. Toutefois récriture n'est pas exigée ad solemmtateniy mais ad prohationem ; caria société est un contrai consensuel.

'^ Code civil, art. 1837.

* Coutume d'Orléans . art. 2! 7.

présumée par le droit romain* et par le projet de Code civil de la Convention^.

Le législateur moderne a cru porter le dernier coup aux sociétés taisibles. Pour moi, je craindrais d'être inexact, en répétant avec tout le monde qu'il n'y a plus de sociétés taisibles; car si deux personnes sont d'accord pour reconnaître que taisiblement elles ont voulu s'associer, la société qu'elles ont ainsi formée existe certainement devant la loi, car la société est un contrat consensuel et l'écriture est requise seulement ad prohationem. Or l'hypothèse que je viens de faire n'est point imaginaire : le Bourbonnois nous a offert, en ce siècle, des exemples de métayers ainsi associés suivant l'ancien usage ^ Ces sociétés taisibles existent encore dans le Nivernois*.

Ainsi la volonté des intéressés, d'ordinaire plus intelligente que le législateur, est quelquefois en mesure de prévaloir contre lui.

Le principal, le plus ancien, le plus dangereux ennemi des sociétés taisibles, c'est l'argent : la richesse, en effet, fut ici le principal dissolvant; les dots des filles surtout jouèrent un grand rôle dans ce travail de désagrégation.

J'ai dit ce que la richesse et, après elle, la loi ont fait de nos vieilles sociétés taisibles. Estienne Pasquier, au xvi" siècle, attestait déjà leur décadence; Chabrol, au xviii% les regardait végéter en Auvergne; vers le même temps, les économistes, notamment l'abbé de Vilard, les attaquaient énergiquement. Le tribunal de Paris, au commencement de ce siècle, les appelait avec mépris des débris de nos institutions gothiques ; mais Gilbert daignait leur accorder de haut quelque bienveillance''.

' Digeste, XVII, ii, Pro socio, 1, § 1 ; 3, § 1 .

2 Titre V, § 2 , art. 22 (Acollas , Nécessite de refondre l'ensemble de nos Codes. Appendice contenant le Code civil de la Convention , p. 180).

^ Méplain , Traité du bail à portion de fruits, p. 164, note. Joignez pp.