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ainiabl() ', acc.onl vtiriliô ol suiictiorinô iiii PurlcMncnl (!«' l'arin. Sf^paralion dr birns vonvenùimurlle. — Ktifln , darm lo contrat iin'^mo (In inuriu^'o, il pouvait ^Irfs stipuh'^ qiuj lu ffîmm<î omportornit co qii'ollo apporterait et non plus. Colin slipnlalion (sur laquollo nous manquons do rensoif^nornn.nts) rcsHomliltî tn'îM Tort il nno séparation do hicns : nous savons qtio dos conlruls de

• (' ir(*nro n'olaiont pn< iriri.rtrur^ .'i iVni^ i|i'> l.l ^é-cnridc fiwnti.'"

• lu XIV" sit>rlo \

Quels sont les droits df; la frnune si^pariic? — Ici rôgno une ^^rando incortitudo. Les jurisconsultes sont on désaccord et les l(^xtcs se heurtent péniblement.

Deux ([uestions se présentent :

Premién^ question. La iemme séparée peut-elln contracter et s'ol>liger? Suivant du Moidin, elle est libre de contracter et de s'obliger, sans autorisation du mari : c'est aussi ce que déclarent formollnmont quchpies Coutumes. La femme séparée ne pont, suivant Chopin, s'obliger sans Tautorisation du mari et un arrêt a donné raison à Chopin \

C'est, on le voit, l'incerlilude et la.confusion. Si je ne me trompe, les jurisconsultes firent peu à peu la paix et l'harmonie dans ce domaine si agité, si troublé : ils distinguèrent l'exclusion de communauté et la séparation de biens ^ Dans la simple exclusion de communauté, la femme ne peut ni contracter, ni s'obliger : elle n'administre pas; c'est, du moins, ce que Pothiei- laisse entendre très clairement. Dans le régime de séparalion de biens : elle administre; elle peut contracter et s'obliger, pour les actes de simple administration, sans autorisation du mari '". Dès lors nous n'apercevons plus deux solutions contra-

i. il, p. ll(>. Dans les .455/5^5 de Jérusalem, le raoL douaire comprend l'apport de la femme, le mariage [Ibid., pp. 114, 115, 116, 135).

A la fin du xiii« siècle , en France , Beauraanoir ne paraît pas connaître les séparations de biens judiciaires '^ch. xxi, 2).

' Archives nationales. Accords, X''' (Pièce qui m"a été signalée par mon ami, M. G. Fagniez).

- Jean des Mares, Décision 120.

^ Voyez Montargis, ch. vui, art. 6; Sedan, 05, 97; Le Brun, Traité de 'a communaulé , 1754, p. 166; Laurière sur Paris, 224.

^ Le Brun, Ibid., liv. I", ch. ni, p. 29. Bourjon, Le droit commun de la France, t. I", 1770, p. 510. Pothier, Traité de la communauté, § 4G1 à 465.

• Pothier, Traité de la communauté, § 461 à 465.

dictoires; nous sommes en présence de deux régimes différents : Texclusion de communauté et la séparation de biens.

Ces deux régimes distincts * ont passé dans le Code civil : ils ne sont au fond, autre chose, qu'un doublet de la séparation de biens, doublet de formation récente : mais le régime dit exclusion de communauté n'a pas eu de succès et est fort rarement adopté-.

Seconde question. La femme séparée peut-elle aliéner ou hypothéquer ses biens sans autorisation? Ici on s'accorde généralement à reconnaître qu'elle en est incapable, si le contrat est muet ou si la séparation a été judiciaire ^ Toutefois, en Bourgogne, le droit d'aliéner est généralement accordé à la femme par le tribunal qui prononce la séparation : dans le Hainaut français , le mari et la femme séparés sont l'un et l'autre dans une situation juridique identique''; enfin la Coutume de Montargis accorde à la femme séparée judiciairement la faculté de disposer de ses biens meubles et immeubles '^.

Mais le contrat de mariage qui règle les conditions d'une séparation de biens ne peut-il pas accorder à la femme pour toute la durée du mariage une autorisation générale d'aliéner librement ses biens? Cette clause, au commencement du xviii" siècle, était presque devenue de style dans les conventions portant séparation contractuelle; mais la doctrine montrait une

^ Le régime sans communauté fait l'objet des articles 1530 à 1533; le régime dit de séparation de biens fait l'objet des articles 1536 à 1539. Ces deux régimes se retrouvent dans le droit actuel du Bas-Canada [Code civil du Bas-Canada , art. 1415 à 142.")).

'^ Le régime d'exclusion de communauté se rencontre dans le ressort de la cour de Toulouse et cela, semble-t-il, par accident et grâce au jeu inconscient des formules, exécuté par des mains peu expérimentées. Voici les faits tels que M. BressoUes croit, sinon les constater, du moins les entrevoir : jadis, dans cette région, les stipulations de dotalité étaient accompagnées de cette formule : « les parties ont déclaré exclure toute espèce de 1 communauté. » Plus tard, la dotalité fut souvent écartée; mais la clause accessoire demeura et elle est devenue, pour ainsi dire par mégarde, la stipulation du régime spécialement organisé par le Gode. (Analyse très fine et très judicieuse de M. Bressolles, Les régimes matrimoniaux actuellement pratiqués dans le pays Toulousain , 1880, p. 21.)

^ Le Brun, Ibid., p. Ifi6.

* Guyot, Hépert., t. XVI, v« Séparation de biens, pp. 222, 223.

^ Goût, de Moutargis, ch. viii, art. C.

^^riunUi liosliliU'î '; imn pan-ilN' roriviMiliDii iTtHail acrcplôu (|u'iîii HiMTy ol ihiua lo roHsorl du l'arlninmil do Fluiidro*.

Los riîdu<!liMirs du (U)ilr civil suiviri*nt l'opiiiiuri ruuniiiLu • cL lii iurisprudotici) lu plus rnpaudun, cmi di'cidiiiil (pio lu fouirni;, t'U auciui eus, un puuL ulicinT uu liypotlH^-quor ses iuuijcubie», Njiiis II) cousoulcîUU'ul spfM'ial de .(i[i in.'iri (»ii, ;\ son ^'l•^M■^ s-nm (Hro uuturiséo pur juslico .

A-t-ou rcmurquo cpio C(dlu dôcisiuii du Coda ciril met obstaclu ù un mouvouuuil lihérui de lu pruliipiu .siguulé dès le coinuu'ucouioul du xvur siùcio, ubolit le droit et lu jurisprudence du Ijorry et des Kluudres beaucoup plus fuvorubles et plus larges, diniiiuie en Hourf^^o^j^ne et sur le territoire de la Coutume do Alonlargis l(\s droits de la l'euime séparée judiciuirement''?

Publicité des séparations de biens; viouvement en ce sens, — Non commune ou séj)arée, lu femme n'est pas tenue des dettes contractées [)ar le mari : ceci n'a jamais fait la moindre difticullt''''. S'il en est ainsi, les tiers ont un grand intérêt à con-

> Le Hruu, Ibid., pp. 186, 187.

- Voyez Guyot, lîi'pert.. t. I^"% ITSi, pp. 828, 832; Berry, lit. 1"% art. 21.

^ Cf. Polhier, Coût. d'Orlàins, t. 1'^ 1770, p. 400; Lainoignon, Arrestez, De la communauté de biens entre manj et femme, art. 65, édit. de Paris, 1702, p. 247 (2° pagination du vol.); Pothier, Traité de la communauté, U 464, 1)22 .

* Code civil, art. 217, 223, 1535, 1538, 1449, Cf. Coutume d'Orléans, art. 194 et ci dessus, p. 247. On sait que la jurisprudence moderne, juris. prudence irréprochable au point de vue du texte et de l'esprit de la loi française, retient sous cette tutelle maritale la femme qui a obtenu contre son mari coupable la séparation de corps (Cf. Gide, Étude sur la condition privée de la femme, p. 432 ; à lire Observations de M. Lyon-Caen dans Bulletin du Comité de travaux hist.. Section des sciences économiques, année 1884, p. 53). Un projet de loi déposé le 12 juin 1884 et dû à l'initiative de MM. Allou , Batbie, Denormandie et Jules Simon atténuerait cette situation {Documents farlcmentaircs , Sénat, année 1884, pp. 259, 260).

^ Un projet de loi de M. Camille Sée, présenté en 1880, projet très favorable à la capacité civile de la femme , rendrait possibles les autorisations d'aliéner non spéciales. Toutefois, les explications verbales de M. Sée ont beaucoup atténué la portée de sa proposition, en ce qui touche ces autorisations générales. Peut-être la connaissance du droit antérieur au Code civil dans le Berry et dans les Flandres eùt-elle dissipé les scrupules de M. Camille Sée et de la vingtième Commission d'initiative parlementaire. Voyez la proposition de loi de M. Camille Sée et le rapport de M. Armand Rivière dans le Journal officiel du 11 mai 1880 et du 10 juin 1880.

^' Des Mares, Décision 129. Pothier, Traité de la communauté, § 461.

naître le régime adopté par les époux. Cette question a beaucoup préoccupé nos aïeux au xvii** siècle.

Aux états de 1614-1615, les représentants de la bourgeoisie demandèrent que les séparations de biens fussent rendues publiques, afin que les tiers ne pussent être victimes d'une situation exceptionnelle et qui ne saurait être présumée*. Une décision fut prise en ce sens par le présidial d'Orléans en 1624^, et, cinq ans plus tard, l'ordonnance de 1629' fit droit aux réclamations des états de 1614 et imposa par toute la France une publicité sérieuse aux séparations de biens'.

Ces divers textes semblent se référer aux séparations judiciaires plutôt qu'aux séparations de biens contractuelles : l'ordonnance du commerce de 1673 soumet expressément à la même publicité les clauses des contrats de mariage de marchands dérogeant à la communauté de biens. Savary, dans son Parfait négociant, insiste avec complaisance sur cette mesure salutaire".

Les nouveaux Codes, ne négligeant pas ces précédents, conservèrent la publicité de la séparation judiciaire et celle du régime adopté par les époux dont l'un est commerçant*. On sentit plus tard le besoin de généraliser ces mesures ; ce qui fut fait par la loi du 10 juillet 1850 : cette loi a organisé un système fort utile dont l'objet est d^informer les tiers de l'existence d'un contrat de mariage et de leur permettre, par conséquent, s'ils sont avisés, de s'enquérir et de ne s'obliger qu'à bon escient".

1 Uecueil des cahiers gêner . des trois ordres y t. IV, États de Paris en 1014, Paris, 1789, p. 361. Cf. Picot, t. IV, p. 69.

^ Règlement sur les séparations dans Pothier, Coût. d'Orléans, t. II, 1776, p. 601.

3 Ord. de 1629, art. 143 dans Isambert, t. XVI, p. 267.

'* Ord. de mars 1673, Litre vin, art. 1, 2 dans Isambert, t. XIX, p. 102. Cf. arrêt da Parlement de 1782 dans Isambert, t. XXV II, p. 251.

^ Le parfait négociant , 2" partie, 1679, p. 298.

^ Code civil, art. 1445. Code de procéd. civile, art. 872. Code de commerce, art. 67, 68, 69.

' Code civil, art. 75, 1391, 1394 (loi du 10 juillet 1850). Quant aux difficultés qui subsistent et quant à l'état actuel de la jurisprudence en ces matières parfois très embarrassantes pour les tril)unaux, voyez arrêts de cassation du 27 janvier 1857 et du 20 avril 1864.

liHI

Ou régime dutAl.

()ri(/ittes nttnaines du rn/inie tintai. — La «omniiinaulé de biens ou socnnlù entre époux frétait jias conipléloment inconnue (les Romains. Nous pouvons afiirnier qu'un régime d'associalion fut adopté quelquefois à Home entre nmri et femme*. Mais ce sont là des cas tout à fait (îxcepliorincls dans le monde romain : rinfluencc romaines a été iiulh^ en ce sens. Le régime que pratiquaient ordinairement les iiomains est appelé Béf/ime dotal : il a été très usité et il est oncoi-e aujourd'hui [)ratiqué <lans It^s pays dits autrefois do droit érrit et en Normandie.

Tout le système que nous étudions ici est construit autour dii ce fait primitif: uni^ femme dotée, une dot protégée. Les Romains en étaient arrivés à cette phase sociologique, lorsque leur régime matrimonial se forma. Ce régime est parfaitement adapté à la fragilité du lien conjugal que le divorce pouvait briser si facilement : le régime dotal n'associe pas la femme au mari : il ne confond pas les intérêts des deux époux : il les maintient soigneusement séparés-.

Idée générale du régime dotal. — Kn pays de droit écrit, le père, conformément^ aux règles du droit romain, est obligé de donner un établissement à sa fille, si elle veut se marier; en d'autres termes, il est obligé de la dotera

La dot de la femme mariée comprend soit tous les biens appartenant à cette femme, soit une partie de ces biens.

Les fruits et les revenus de la dot appartiennent au mari\

SiTâ conslîlùtion de dornë comprend pas tousTes biens de la

1 Digeste , XXXIV, i , 16, § 3. Laudatio Turiœ [Nov. Ench., p. 673).

^Expressions de Gide, Étude sur la eoudiiiou privée de la femme, p. 446.

^^ Digeste, XXIII, ii, De ritu nuptiariim, 10. Cf. Roussilhe, édit. de 1836, p. 8. Pour la Normandie voyez Arrcsta scaearioriu7i dans Warnkœnig, Franx. Staats- und Reehtsgesehiehte, t. II, appendice, p. 109, De maritagio.

* Digeste , XXIII , m , 7. Code de Justinien , V, xiii , loi unique, faul, Sentences, XXIII, 1.

femme, les biens non dotaux sont appelés paraphernaux (c'està-Jîrë en dehors de la dot). La femme en a la jouissance et la libre disposition*.

Historique de la dot à Rome. — A l'origine, la dot de la femme devenait la propriété du mari; vers le milieu du vi" siècle de Rome, la restitution de la dot, en cas de dissolution du mariage par le divorce, fut assurée à celle-ci; un peu plus tard, la restitution de la dot fut également assurée à la veuve ^ Mais la dot resta la propriété du mari : le droit de la femme était non pas un droit de propriété, mais une créance dotale. Toutefois, les diverses applications du droit de propriété du mari « ont été » tellement atténuées et éludées que ce droit a presque entiè- » rement disparu de la pratique et qu'il faut le regard péné- » trant du théoricien pour le découvrira » Un jurisconsulte éminent parmi ces théoriciens, Paul Gide estime que même dans le droit de Justinien, la femme n'est pas devenue, à proprement parler, propriétaire de sa dot\

Parmi nos anciens jurisconsultes plusieurs enseignaient que la femme conserve la propriété de sa dot; c'est ainsi qu'ils interprétaient le droit romaine

Inaliénahilité de la dot. — Quoi qu'il en soit de la théorie , voici les règles et les solutions pratiques : le mari, jusqu'à Justinien, ne pouvait, en vertu de la loi Julia de adulteris portée sous Auguste, aliéner les biens dotaux les plus précieux, c'està-dire les immeubles, sans le consentement de sa femme; il ne pouvait les hypothéquer, même du consentement de la femme®. Justinien, effaçant cette distinction, défendit au mari d'aliéner ou d'hypothéquer le fonds dotal, même avec le consentement

* Non pas dans la Coutume de Bordeaux où le mari administre les paraphernaux (Tessier, Traité de la société d'acqucts , pp. 7, 8).

- Gide, Du caractère de la dot en droit romain, édit. Esmein, pp. 508, olO.

^ Gide, Ibid., p. 542. La propriété du mari est encore nettement formulée dans la Coul. de Toulouse (Coût, de Toulouse, secunda pars, titre vi, art. 87, édit. Tardif, p. 41).

* Ibid., pp. 539 et suiv.

^ Masuer, xiv, l)e dote et matrimonio , 10. Julien, Éléments dcjurispr., p. 51.

^ Paul, Sent., II, XXI B, 2. Digeste, XLVIII, v, 1.

I,K HKdlMK DOTAL. CM

ilo la rrminc '. Dr n'Ialivr , rinaliôiuihilil»'? «Ii'viiit donc ubsoluo".

Au moyiM) Ago, rinulu'iiahililô nlnlivi* aiiltjncuru u JahUiiicii <Hait g(^ii('Talc'iiuMit nuuio dans N^ midi do la Kranre*, ainsi qu'en Normandie, l^a diiTusion du droil dr .lustinion propug^a Tinalinnabililù ahsolun* «pii no <'<«ssa do f^a^nuT du Uîrrain. Toutefois, lo droit anlôricur à Jiislirncn subsista jusqu'à la lin, plu» ou moins modilio,on Normandio" rt à Toulouse". Cotl«Mîdlucnco romaine on Normandi»» est un fait liistori(|uo d'un grand inténH (|ui m'a été signale, il y a plusieurs aimées, par mon savant confrère, M. .Iiilos Lair. La Loi des Wisitjoths fut copiée en Normandie, dès la première moitié du ix" siècle \ Cette inlUience directe s(»ml)le la meilleure explication des affinités du droil normand et du droit romain.

' Code de Justin icn, V, xui, lox unie, sj IJ. D'aprùs le Code de Justinien, la loi Julia concernaiL les tonds dotaux situés en Italie. Paul ne Tait pas cette distinctio!!.

^ Pour les exceptions de droit à l'inaliénabilité absolue voyez Julien, Ibid., pp. 57 et s.

•• Je me sers, pour établir cette assertion, des textes que M. Gide cite à un autre point de vue dans son Étude sur lu condition privée de la femme, édit. Esmein, p. 302, note 3.

^ Je u'entends pas par ce mol ^<- absolue » faire allusion aux tiers; car d'excellents auteurs admettaient que les tiers ne pouvaient invoquer la nullité de l'aliénation (Roussilhe, édit. Sacase, p. 292).

•* J. Tardif, Coutumiers de Normandie , l'^ partie, Le tn^s ancien Coût., pars prima, c. iv, art. 1, 2 (à lire avec soin en pesant tous les mots); pars altéra, c. lxxx, ;> (même observation; à réunir au texte précédent^. Voici le passage décisif du Grand Coutumier du xui'' siècle : ch. c, al. ci : « Notandum )» autem est quod vir uxori sua^ dicitur maritagium impedire, cum illud a » sœsina sua quocumque modo patitur declinare , ac si ipsa illud venderet » vel abjuraret, nisi tamen per legem plene et per judicium celebratam ob- » tentum fuerit et receptum... » Ainsi l'intervention de la justice est nécessaire (le texte français est ici défectueux). Cf. Laurent de Gruchy, L'ancien Coutumier de Normandie, 1881, p. 241. Joignez pour le régime normand l'ordonnance de 1219 qui concerne la Normandie (Isambert, t. 1^', p. 217); Coût, de Norm., art. 538 à 541.

•■' Art. 109, édit. Tai'dif, pp. 48, 49. M. Tardif estime que la Coutume de Toulouse resta en vigueur jusqu'à la promulgation du Code civil yCoututnes de Toulouse, p. vni). A la vérité, un arrêt du xvu^ siècle fît bon marché sur la question qui nous occupe des décisions de la Coutume de Toulouse (Catellan, Arrests remarquables , iv, 49, édit. de Toulouse, t. II, 1723, p. 133).

" Je fais allusion au ms. lat. 8843 de la Bibl. nat. La note du folio 157 qui

Le sénatus-consulte Vellcien. — Entre l'avènement de Claude et la mort de Vespasien , le sénatus-consulte Velléien qui absorbait plutôt qu'il n'abrogeait des édits antérieurs, rendit les femmes incapables de s'obliger pour autrui et dans l'intérêt d'autrui [intercedere). S'entremettre comme caution, partager la dette d'un débiteur, ou se substituer à lui pour le libérer, voilà autant d'exemples d'intercessions.

Pendant cette période du droit romain , la femme ne peut donc intercéder ni au profit de son mari (édits antérieurs an Velléien), ni au profit d'un étranger (sénatus-consulte Velléien).

Le sénatus-consulte Velléien atteignait la capacité de la fille et de la veuve aussi bien que celle de la femme mariée*.

Justioien modifia le sénatus-consulte Velléien. Grâce aux réformes de ce prince, l'intérêt de ce sénatus-consulte se concentra presque exclusivement dans le domaine juridique qui nous occupe : ce sénatus-consulte servit dès lors par-dessus tout à compléter le régime dotal, à garantir l'inaliénabilité de la dot. Que fit donc Justinien? Il distingua entre l'intercession au profit d'un tiers et l'intercession au profit du mari. La femme s'est-elle obligée pour un autre que pour son mari? Cette intercession peut, dans beaucoup de cas, être valable. S'est-elle obligée pour son mari? Cette intercession est radicalement nulle, sauf une seule exception, sauf le cas où l'obligation est évidemment, dans son résultat, avantageuse à la femme ^.

A l'ancienne incapacité velléienne proprement dite fut donc substituée une incapacité d'une autre nature, spéciale à la femme

nous indique l'origine de ce ms., aux yeux de M. Delisle et de M. Omont, est de première main ; ce n'est pas une copie. Voici le texte de cette note que je dois à une obligeante communication de mon confrère et ami, M. Omont :

<( Ego Ragenardus clericus, Esau rogante , hune librum scripsi sub tem- » pore Chludoiivico impcratoj'e, anno xviiif. imperii sui, et sub tempore

))-Erimberto, urbis Bajocas episcopo, et Duos Gemellis abbate , et

» hujus provincie H comité.

» Hoc primum fuit tune tempore pu!)ertatis prcdicto Esau. » — Ceci nous reporte à l'année 832-833. Duos Gemellis est Deux-Jumeaux , canton d'Issigny, arrondissement de Bayeux (Calvados). Cf. Ha^nel, Jxx Romana Visig., p. Lxv, Cod. 31 .

' Pour tout ce qui procède voyez Gide, Étude sur la condition privée de la femme, pp. lo4-i62, 420.

^ Voyez Code de Justinien, IV, xxix, surtout lois 22, 24, 25. Novelle 134, c. 8 (Authentique Si qua mulier sous loi 22).

r,K KKdlMK DOTAI. IW5

iiwuiùo (!l (IcNliiiùn 11 gururilir la dul contro Um dniMputioiiH du rnari et surtout rontro l(»s coinpIaisancoH ot los faibliî.s.sïrx <!<• lu

l'iMYllUC'.

J.o VnlIriiîM assurr, ai-jc dit, riii.ilu'nabiliti'' de la dot. Kn t'IlVt, celles iimliinabdité m; serait qu'un mot, hi la femme pouvait pri^ter les mains i\ u\w aliénation indirecte ot perdre, en délirntive, son privilège dotal, en s'obligeant elle-môme envers les créanciers do son mari, en le cautionnant. Une intercession de ce genre est radicalement nulle : voilà lout(^ la raison d'^Hre et toute réconomi(; du Velléien dans lo droit de Justinien.

Le sénatus-consultc Velléien a joué un grand roh; dans l'ancien droit français en pays de droit écrit et môme en pays coulumiers : il n'a pas été appliqué uniformément : il s'est plié a des déformations assez nombreuses : si, en Auvergne, par exemple, l'esprit du droit de Justinien était respecté, à Montpellier, au contraire, la nullité do l'intercession pouvait être couverte par Tautorisation maritale, lùifin, la plupart du temps, la loi municipale, enveloppant dans la môme prohibition rinlercession en faveur du mari et celle en faveur de l'étranger, permettait à la femme, dans les deux cas, de renoncer à son bénélice^

Moiwemetit juridique contraire au Velléien. — Le Velléien était un grand obstacle aux relations sociales et commerciales : il contrariait les exigences les plus légitimes et entravait les affaires.

Les praticiens, ces pionniers du droit, se chargèrent de le lourner : ils insérèrent dans les actes une clause de renonciation au bénéfice du Velléien.

IHus hardie, la Coutume de Toulouse, dès le xiif siècle, rejeta formellement le Velléien et permit à la femme de s'obliger pour son mari\ Cette Coutume ouvre la série des mesures directement hostiles au Velléien. Nous arrivons à ces dispositions législatives :

La clause de renonciation était devenue de stvle*. Une fois ce style parfaitement établi, on se demanda s'il ne serait pas

^ Cf. Gide, Etude sur la comiition privée de lu femme , édit. Esmein, pp. 101 à 195.

- Gide, Ibid., p. 393. Je lui emprunte quelques expressions.

• Tardif, Coutumes de Toulouse, arl. 68 (p. 34).

* Cf. mes Étublisn^rr'nL^ , t. ni, p. Ifti. avec la note ii.

68(j LIVRE III. LES BIENS ET LES CONTRATS.

plus sage d'abolir législativement le Velléien : c'est ce qui fut fait, en 1606, par Henri IV pour les pays coutumiers et les pays de droit écrit; renouvelé, en 1683, par Louis XIV pour la Bretagne; étendu, en 1703 , à la Franche-Comté par le même prince*.

Toutefois, en Provence et dans la plupart des pays de droit écrit, Tabrogation du Velléien n'obtint qu'un demi-succès; et jusqu'à la fin de l'ancien régime , les femmes purent invoquer le Velléien, à la condition de suivre une procédure assez fructueuse pour la chancellerie royale. Aboli en principe par les ordonnances, le Velléien ne pouvait être invoqué sans une autorisation particulière du roi : on impétrait donc des Lettres royaux de restitution : et ce, au plus tard dans les dix ans , à compter du jour de l'obligation : ainsi le roi qui avait supprimé le Velléien le rétablissait au profit de telle ou telle personne déterminée^; procédé qui parait, à première vue, singulièrement abusif et dangereux, mais qui n'est peut-être autre chose au fond qu'une complication de procédure.

Sur d'autres points, notamment dans la Marche et en Auvergne, le sénatus-consulte Velléien subsista, paraît-il, d'une manière plus apparente encore et plus directe^.

Vinaliénabilité dotale, le Velléien et le droit moderne. — Sous l'empire du Code civil, il ne reste officiellement rien du sénatus-consulte Velléien.

Quant à l'inaliénabilité du fonds dotal , elle est consacrée par le Code qui la pose en principe, pour le cas où le régime dotal a été stipulé par les parties et soumet les exceptions à ce principe, à des formalités souvent coûteuses, ruineuses dans certains cas *.

Le Code s'exprime ainsi :

« Les immeubles constitués on dot ne peuvent être aliénés ou » hypothéqués pendant le mariage, ni par le mari, ni par la )) femme, ni par les deux conjointement (sauf les exception? » qui suivent) ^ »

' Voyez Isambert, t. XV, p. 302 ; Marcel, Du. régime dotal, p. 92 , note . p. 93, note.

^ Cf. Julien, Elémens de jurisprudence , pp. 370, 371. ^ A. Desjardins dans Revue crit., l. XXX, p. 151. * Code civil, art. 1123. Cf. Gide, Ihid., p. 434. » Code civil, or t. Kiîii.

LK RÉcilMi: DOTAL. 087

Il s'ugil, (M)inm(' on l<^ voil, «In rinnli(^nahiliti'* almohin du droit (11) Jiislinioii.

(!(Ulu iiinnohilisuliDii do I.i dol souvRnL rontrairo il Tint/rr^t public ol i\ l'iiiltTÔl privo ii ùln miiinlos fois (Tiliquôo. Di'î» le xvir 8i<>clo, Louis XIV dans une ordonniinro qui ronccme lo Lyonnais, In Mdconnuis (ît Ir p'on'z docluniit (jun la liberté d'hypothéquor sos hicMis « (îst plus accornmodanto à la Hociété » civile ot plus favorablo aux alVairos dos familles ' : » il autorisait, en consrquonce, les fomincs à hypolliôquer leurs biens dotaux.

Los divers projets de Code civil se inontrùnint tros liostiles au r(jgim(î dotal dont lo trait raract(';ristique était, aux yeux de tous, l'inaliénabilitô dos iinincubies dolaux. Aucun de ces projets no faisait à Torij^^ino mention du régime dotal. Lorsque ce régime s'introduisit dans le dernier de ces projets, celui dont devait sortir le Code civil, un article d'une grande importance mitigeait ce nouveau régime dotal et lui enlevait précisément le caractère jusqu'alors distinctif de la dot romaine, l'inaliénabilité. (( Les immeubles constitués en dot, portait ce projet de Code, ne sont point inaliénables. Toute convention contraire est nulle^ » Mais une fois le régime dotal admis, il était bien difficile de maintenir cette suppression du trait distinctif de la dotalité : le projet fut attaqué; il succomba et l'inaliénabilité triompha.

Inaliénabilité plus absolue que celle du fonds dotal en Normandie, sous l'ancien régime. En effet, dans cette province, la dot pouvait être aliénée avec le consentement des deux conjoints ^ Sans doute dans la pratique, les notaires normands savent de nos jours éviter à leurs clients les inconvénients de l'inaliénabilité légale, en stipulant dans le contrat de mariage, la faculté d'aliéner, ainsi que le permet l'article ioo7 du Code civil. Mais cette immobilisation * de la propriété plus rigou-

* Cf. Marcel, Du régime dotal, t842, pp. 87 et suiv. La déclaration de 1664 paraît avoir été rendue à la sollicitation de Pérachon, receveur général de Lyon , qui pensait trouver une plus c:rande sûreté dans les sous-fermes en faisant obliger les femmes des sous-fermiers (Lisleferme, Abrégé méthodique du droit romain, t. II, Agen, an X-1802, pp. 104, 105).

' Art. 138 du projet. Cf. Homberg, Abus du régime dotal, p. 164. ^ Coutume de Normandie, art. 538.

* Il ne faut pas oublier que, par contre-coup et sans que le législateur Tait

reuse en principe dans le Code civil que dans le droit normand ou le droit toulousain du moyen âge, n'en reste pas moins une singulière anomalie : le retour au droit qui régissait la matière avant Justinien, il y a environ treize siècles, constituerait une évolution progressive qui me paraît très désirable.

J'ai dit que le sénatus-consulte Velléien avait disparu officiellement; mais il a persisté secrètement parmi nous : il s'est glissé furtivement dans la jurisprudence, comme le compagnon inséparable et nécessaire de l'inaliénabilité de la dot.

Je l'ai déjà fait observer : il n'y a pas d'inaliénabilité dotale sérieuse sans le sénatus-consulte Velléien ou quelque chose d'approchant : or, dans notre régime dotal, la dot est déclarée inaliénable : sous peine de laisser le principe de l'inaliénabilité s'effondrer dans la pratique, la jurisprudence française a été conduite à maintenir dans une large mesure, mais sans le désigner jamais par son nom , le sénatus-consulte Velléien et à considérer comme nuls, en ce qui regarde les biens dotaux, tous les engagements que peut contracter la femme soit seule , soit avec son mari*.

Le Code civil a introduit dans le régime dotal un principe emprunté au régime de la communauté de biens et très défavorable à la femme : généralisant le droit reçu déjà dans la plupart des pays de droit écrit qui relevaient du Parlement de Paris % il a soumis l'aliénation des paraphernaux à l'autorisation maritale ^ Par là encore les droits de la femme ont été diminués dans le droit moderne, je parle des droits de la femme tels que les entendaient les pays de droit écrit ne ressortissant pas au Parlement de Paris \

direclement voulu, l'inaliénabilité pèse, en fait, même sur les immeubles du mari. Voyez à ce sujet M. BressoUes , Des régimes matrimoniaux actuellement pratiqués dans lepay!^ Toulousain , p. 20. ' Cf. Gide, Ihid., pp. 44G à4oG.

- Encyclopédie méthodique , Jurisprudence , l. \ 1 , p. 37G.

- Code civil, art. 1576.

♦ Ce droit d'aliéner les paraphernaux sans l'autorisation du mari était aussi admis en Auvergne. CI". Uoussilhe, Traité de la dot, t. I", 178;), pp. 182, 183.