I . Or if fines

Le droit de succession n'est pas /onde sur la présomption de la volonté du défuiit, — Parmi les problèmes qu'agileiiL les philosophes et les théoriciens, l'origine du droit de succession est tout à la fois l'un des plus importants et l'un des plus délicats. Grotius estime que le droit de succession ab intestat est fondé sur la présomption de la volonté du défunt'; et d'excellents esprits se sont ralliés à cette pensée. Le droit de succession ab intestat ne serait donc, pour ainsi dire, autre chose qu'un droit dérivé d'un testament latent. Le droit de tester primerait ainsi théoriquement les successions ab intestat.

Il n'est pas possible de concevoir une théorie plus directement contraire à la réalité.

Non seulement le droit successoral ab intestat est le fait historique primitif, bien antérieur au droit dérivé d'un testament; mais il est tout à fait indépendant de la volonté même latente du de cujus : il est inhérent à la personne de l'héritier.

// dérive de la communauté familiale , — Le droit de succes-

* Grotius, De jure belli et pacis , liv. II, ch. 7, n. 3. Ce point de vue est adopté notamment par un excellent jurisconsulte que jai cité et utilisé très souvent, Julien, dans son \ouvedu commentaire sur les slatuts de Provence, Aix, 1778, t. I", p. 437. De nos joiu's, c'est une notion courante.

sion , c'est le prolongement, c'est Témanation delà communauté familiale.

Mais, dans nos textes germaniques, la communauté de famille et la communauté de tribu sont, à certains points de vue, sensiblement confondues. Aussi les parents n'ont-ils pas toujours et en tous lieux écarté, sans discussion, les autres membres de la tribu. Telle est la situation qui se trahit encore exceptionnellement au vf siècle : sur un point du territoire occupé par les Francs, les membres de la tribu, les habitants du vicus [vicini) réussissaient souvent à primer dans les successions les membres de la famille : il semble que la propriété privée ne soit pas encore bien constituée sur ce point et que le groupe local songe à ressaisir la terre à la mort de chaque détenteur, gratifié seulement aux yeux du groupe d'une jouissance viagère. Un roi mérovingien, Chilpéric I", décida que les fils, les filles, les frères, les sœurs succéderaient avant le groupe des vicini dans les terres soumises ainsi à une certaine communauté tribale*.

Je n'aperçois en France, postérieurement à l'édit de Chilpéric, aucun débris important se rattachant directement à ces origines.

Telle est la phase sociologique la plus reculée.

J'arrive à la communauté de famille distincte de la communauté de tribu. Ici se manifeste, dès le début, avec une évidence éclatante, l'origine que j'attribue au droit de succession : je fais allusion à un droit déjà mentionné , à ce droit permanent de hquidation qui appartenait à un Burgonde, sur les biens, je ne puis dire de son père, je dirai plus exactement sur les biens communs régis pour son père^ (il résulte d'un tel droit que les biens du père sont en réalité les biens de tous).

Ces partages forcés n'étaient pas particuliers aux Burgondes; car, au moyen âge, noijs les voyons interdits dans l'île de Goth-

* Edictus ClUlperici régis, art. i, 3 apud Bchrend , Lex Salica, pp. lOa. 106. A lire, sur cet édit : Amira, Erbenfolgc uni Verwaivlschaflsglicderunij nach den altniederdeuLschen Rechten , 1874, pp. 1 et siiiv. ; pp. 39 et suiv. ; 0. Gierke dans Zeitscfirift fur Hechtsgcschickte ,i. XII, pp. i-30 et suiv.

^ Lex Burg., i, 1,2; xxiv, o; li, 1. Ce droit permanent à la liquidation est le contre-poids nécessaire de la situation faite aux enfants ou mieux à tous les communiers dans une famille compacte soumise à une règle et à une discipline sévères. Rapprochez saint Luc, xv, 12; Lex Hnjuv., T, 1 (Pertz , Leges, t. JI[, p. 371). Cf. ci-dessus, pp. 477, 478.

l.K DROIT I»i: SI CCBStflON. VO.'J

laïul', proiiv»^ rurtainc qiu^ Irs unnur^ ftnrionrifîs l«"i y iirlmrrt- Ijiiont. Dn nos jours, dans lo Montrrirf^ro , la jurispriulonro, nt pliant i\ «les usagers inv<H(''n''s pins forts quf? la loi, en roronnati oncoro la validité'. Il y a plus : h; projnt «Ir Codfî, rr'îdifç^'î on ce inonnuit par IN'Mninont profosscur Mo^nsir'*, rospcrtfTa rottf jurispriulonco : cai* la loi , dans la ponsc'io proFondo do co philosophe- It'gisIatiMir, m» doit pas tourh(;r ;\ la constitution intérieure de la raniillc.

Ces origines jcthMil un jour tn>s vif sur les siAclcs postérieurs. Parmi nous, le droit an partage forrf'î du vivant du pèn* disparaît avoc la It-gislalion des Burgondos; mais, de tr)ute8 parts, le droit de copropriété des enfants se manifeste énergiquiMiient par l'intervention de reux-ri dans les alii'nations et par réiiergic d(^ leurs droits successoraux \

Si le droit de succession se rattache historiquement à la communauté familiale, on peut conjecturer a priori qu'à une certaine phase de l'évolution juridique, le droit successoral a du se confondre avec le fait de la cohabitation ou du séjour commun sur le domaine à partager*. En effet : les textes viennent confirmer cette conjectures : nous voyons très souvent au moyen âge les enfants qui sont hors de la famille, qui sont forsfainiliés, forisfamiliati, exclus de tout droit à la succession de leurs parents. Cette forisfamiliatio elle-même peut être considérée comme une émancipation qui ne saurait être consommée contre la volonté du jeune membre de la famille « expatrié; » elle n'a pas lieu, d'ailleurs, sans qu'on remette à ce dernier une part du patrimoine commun".

' Giita-Lagh, ch. xxxviii, § 25, édit. Schiklener, Greifswald, 1818, p. G4; ch. xxxvm, § 8, édit. Schlyler dans Corpus jiiris Sueo-Gotoriun antiqui, t. VII, Lund, 1832, p. 148.

•^ Malgré l'article 47 de la loi Danilo de 1853 (Bogisic, De la forme dite Inohosna de la famille rurale chei- les Serbes et les Croates, p. 28). Cf. p. 13.

^ Voyez pour riude Gibelin, Etude sur le droit civil des Hindous, t. II, p. 273.

* Le nombre des documents à citer serait infini. Il peut être intéressant de faire observer que cet usage subsiste en Bretagne au xvii« siècle. Non seulement les fils ou les gendres, mais les neveux, les cousins même interviennent pour acquérir ou pour aliéner (A. du Chatellier, De quelques modes de la propriété en Bretagne , p. 27).

^ Voyez ci-dessus , p. 4J'J. Cf. Esmcin , Thcse pour le doctorat, pp. 133 et sulv.

Quant aux pareats autres que les enfants, nous les voyons »aussi dans un petit nombre de textes exclus par les communiers. Jusqu'à la fin de l'ancien régime les communiers, dans la Marche, héritaient de leur compagnon mort sans hoir de son corps, à l'exclusion des parents plus proches non communs*. La vieille idée s'est conservée d'une manière plus absolue et plus rigoureuse encore dans les bordelages nivernais : les tenures en bordelage ne se transmettaient héréditairement qu'entre communiers ou, pour parler le langage de la Coutume, entre communs ou pai^sonniers^ (le bordelage est une tenure particulière au Nivernais, qui se rapproche du bail à cens et de Temphytéose).

C'est surtout dans les familles serves que la notion primitive s'est maintenue. Dans notre France, sur beaucoup de points, le droit successoral n'y était attribué qu'aux personnes vivant en communauté avec le de eu jus ^

La conception antique s'est conservée très pure en Moravie jusqu'en 1437; en Bohême jusqu'en 1497. Dans ces deux pays, antérieurement aux dates sus-indiquées, les biens de tout individu vivant sur une propriété divise et, n'ayant pas, en procréant des enfants, fondé une nouvelle communauté, étaient dévolus au roi\ *

C'est le droit primitif dans toute sa rigueur, sauf cette circonstance qui peut être fort ancienne , à savoir que le roi a pris la place de la communauté.

Aujourd'hui encore, chez les Serbes, les parents qui vivent ensemble dans la communauté héritent de préférence aux parents plus proches qui vivent en dehors de la Zadrwja" .

Le droit des desce)idants ne semble pas avoir été à l'origine

' La Marche, art. 217 (Bourdot de Richebourg, t. IV, p. 1H8). Voyez pour l'Anjou mes ÈtabV. de saint Louis, t. III, p. 277; pour la Touraine, Coutume, art. 283; cl". E. de Laveleye, De la propriété el de ses formes primitives, p. 227.

2 Coût, de Nivernais, ch. vi, Des bordelages» art. 18, 27.

3 Voyez ci-dessus , p. 411 avec la note 1. Cf. Coût, du pays et duché de Bourgogne, ch. ix, art. 13 dans Bourdot de Richebourg, t. II, 1178.

* Cf. Karl Ritter von Czyhlarz , Zur Geschickte des elielichen Giiterrechts im Uohmisch-Mdhrischen-Landrecht , Leipzig, 1883, pp. 5, 6.

^ Code civil serbe, art. o28; cité par M. E. de Laveleye, De la propriété cl de ses formes primitives . p. 210, note i.