I.K DKOir un HUCCKHHION

//// droit exclusif. - Los commiiiiuuU'm iuiiiiliulub ne ue com- |)()S(Mi( |)us s(uil<Mi)<Mit ilii |)(M'n v\ iii)H riifaiiU : oIlc8 Moiit ordiiiuinMiiciil plus coiiiprôhuiisive.s : l>iuii îles colluléruux on fuiil \nivi\v : phisiours frôros soul roslés groupés ot, par consé({uo(il, la coinniunaulo so coinposo non souleuirnl do porcs et (i'enl'auts, mais d'oiiclos et do novoux. Col ôlaL jiriuiitir a projoté son DUihro sur lo ilroit successoral. Sans doulo dans ios toxlos Ir^Mslatifs qui nous sont parvenus, cl, déjà an tomps d(î Tacite ', Ios lils oxcluonL tout autre pari;nt et ont soûls droit à la sucoossion do leur pore : mais divers symptômes nous permettent d'entrevoir"-' une période primitive où les fds entraient en eomliélition avec les parents collatéraux.

Pendant la période barbare, cette phase primitive n'est pas si éloignée qu'on [)ourrait le croire des souvenirs populaires; car la Loi des Wisiyoths prend soin de signifier aux collatéraux (ju'ils n'ont rien à voir dans les successions où le de cujus a laissé des desccndanls ou des ascendants '\

En ces lomps-là, une recommandation de ce genre n'était pas superllue; car nous voyons très souvent, dans la famille mérovingienne, les oncles disputer la succession à leurs neveux : ce procédé n'est plus de mise au moyen âge et dans les derniers siècles de notre histoire ; mais il était facilement pratiqué à l'époque mérovingienne*, parce que l'opinion publique ne condamnait pas encore unanimement les prétentions des oncles.

La lutte des oncles et des neveux pour la succession d'un de cujus y frère des uns, père des autres n'est pas particulière à

' Tacite, De moribus Germ., 20.

2 Cette sitiialion nous n'avons pas, en droit celtique, à la conjecturer; nous la constatons. Elle ne s'effaça en Irlande que sous l'action des jurisconsultes anglais. Cf. M. Bélot dans Annuaire de la faculté des lettres de Lyon , 2*= année, fasc. 1, p. 157.

Quant au droit franc, Tune des présomptions est tirée du système de répartition du wergeld {Lcx Salica , tit. lxii , édit. Behrend, pp. 79, 80), qui est partagé entre les héritiers directs et les collatéraux. Ce système de répartition pourrait bien avoir été autrefois dans une certaine corrélation avec un droit successoral ancien. Opinion différente dans Waitz, Das alte Recht der salischen Frankcn, Kiel, 1846, p. 113.

^ Lex Wisig., IV, n , 3.

^ Voyez les faits réunis par Lehuërou, llist. des instît. Carol., pp. 102, 106, 107.

706 LIVRE m. LES BIENS ET LES CONTRATS.

noire histoire : elle a certainement eu lien en d'autres pays et chez d'autres races et ne s'est pas toujours terminée à l'avantage des enfants : on désigne sous le nom de tanistry, le droit successoral du plus proche parent mâle , ordinairement le frère qui hérite au détriment du fils : de nos jours encore, en Turquie, le sultan a pour successeur non son fils, mais son frère *.

Est-il surprenant que le frère ait songé à supplanter le fils et y ait souvent réussi? L'état d'indivision qui a précédé le régime de la division et des partages laissait dans le vague tous ces problèmes et l'opinion indécise ne barrait pas la voie aux entreprises des forts : or ici les forts bien souvent, ce sont les frères; en effet, les droits d'un neveu mineur, en présence d'un oncle dans la force de l'âge, ressemblent singulièrement aux droits des pauvres nations sauvages que les « races supérieures » vont « civiliser » au bout du monde.

J'ai montré parmi nous le mineur disparaissant, pour ainsi dire, sous le mainbour qui absorbe ses revenus et devient définitivement propriétaire de tous ses meubles^. Ce singulier protecteur, c'est ordinairement l'oncle paternel : sa tutelle peut être considérée comme une épave des droits de succession qu'il a un moment partagés avec son neveu.

De ces faits et de ces observations se dégagent, si je ne m'abuse, les notions suivantes :

• Le droit de succession se rattache historiquement à la copropriété ou communauté familiale.

Les descendants n'excluaient probablement pas à l'origine les collatéraux.

Descendants et collatéraux pouvaient se trouver en compétition avec les membres qui formaient le groupe local de la tribu.

Je ne développerai pas davantage ces considérations sur les origines de droit de succession. J'aborde un certain nombre de notions préliminaires qui peu à peu nous rapprocheront des temps modernes et nous placeront sur un terrain de plus en plus solide et de plus en plus historique.

* Voyez ici sir Flenry Sumner Maine, Études sur l'ancien droit et la coût. prim.,pp. 184, i85, 195, 196.

^ Voyez ci-dessus, pp. i.'il, io2.

I,K nitnir I>K HIJCCKHHION. 707

2. Ih' /'t'.rc/nsinf( jtritnitivf <A'.s* fillfs. hf rtnrtipaciié

(/es rvllf/irnx.

Exclusion prunitive (1rs /iiirs. — ()ri^'inain'riu;rit l«'s lilloH ne possôduiiMit aiiCMii droit succosHoral ou n'avaicMit droit qu'à uimî part dans la fortunes rnohilièrcî.

Colto phaso sociolopi(pio n'a pas laisso din'rtorriciil mjh «muprcinte dans lo droit romain; car, à Homo, les (ils ot les filliîs (si ell(»s no sont {>as vi ninnu marili) liôritont concurremniont '; mais dos sym[)torncs fj^raves^ nous autorisent à diro que h; droit romain dôcolo en TéUit on il nous est parveiui uno situation antôrieuro qui lo rapproche à ce point de vue des autres droits primitifs ^ La division fondamentale do la parentô en agnation et rognation qui joue à Homo un rôle si important ot qui se retrouve à peu près chez tous los peuples a pour assise première, à mes yeux, ce fait évanoui : exclusion des femmes.

Cotte exclusion primitive se fait sentir plus ou moins énergiquement dans touti^s nos lois barbares*, à l'exception d'une

' Inslit. de Justinien , III , i , § I .

^ C'est seulement une constitution de Théodose, Arcadius et Valentinien qui attribua aux descendants par les filles le même de^ré et le môme ordre de succession qu'aux descendants par les mâles — • mais non la même quotepart [Code de Théodose, V, i, 4). Encore cette constitution n'appelle-t-elle que les descendants ex familia au premier degré, c'est-à-dire les petits-enfants ; c'est Justinien qui appela tous les descendants {Code de Justinien, VI, LV, 12).

3 C'est ce qu'Hugo avait fort bien vu dès Tannée 1785, Dissertatio de fundamento successiotiis ab intestato ex jure romano , 1785 (Cf. Civil. Magaiin , 4« édit., 1823, t. II, pp. 98-107). M. Kahn qui vient de combattre cette hypothèse n'aurait probablement pas entrepris cette campagne, d'ailleurs fort remarquable, s'il s'était préoccupé du droit comparé qui donne aux vues d'Hugo une force et une jeunesse nouvelles (Kahn , Zur Geschichte des rum. Frauenerbrechts , p. 2 et note 3). Je sais qu'Hugo a depuis abandonné cette opinion. En quoi, à mon sens, il s'est trompé. Cf. Hugo, Hist. du droit romain, trad. frang., t. I", 1822, p. 170, note 2 (du § 115,; M^' Culloch, A treatise on the succession to property vacant bij deatfi, London, 1848, pp. 18, 19.

Même opinion chez M. Fustel de Coulanges, La cité antique, 1864, liv. II , eh. 7, pp. 87, 88. L'assise matérielle et technique choisie par M. Fustel ne me paraît pas très sohde.

* Lex Burg., tit. xiv, § 1. Lex Salica, tit. lix, 5. Lex Francorum Chama-

seule, la Loi des Wisir/oths * qui, largement pénétrée ici de l'esprit du droit romain classique , place sur le même rang les fils et les filles.

La Loi Salique qui admet les filles à la succession des meubles leur refuse d'une façon absolue le droit de succéder à la terre dans les plus anciens textes, le droit de succéder à la terre salique, terra salica dans les textes postérieurs. On a entassé les dissertations sur ce chapitre célèbre de la Loi Salique; suivant toute vraise;ïiblance, il n'a en soi rien de très original et la Loi Salique nous a conservé ici très purement une règle générale du vieux droit germanique : le mot terra désigne, sans doute, la seule terre détachée originairement de la propriété de la tribu, c'est-à-dire la terre qui entoure la maison : les mots terra salica (terre de la maison) désignent, ce me semble, plus expressément la même chose dans les textes postérieurs , puis sont appliqués à l'exploitation agricole directe tout entière, à mesure que le domaine privé prend une grande importances Au lieu de terra salica, la Loi Ripuaire emploie l'expression hereditas aviatica ^

L'évolution juridique, comme toute transformation importante, est, nous l'avons déjà remarqué à plusieurs reprises, infiniment lente : le peuple barbare qui absorbe rapidement une idée nouvelle décèle par là môme la plupart du temps un état constitutif faible : les nations ressemblent aux individus qui, soumis à une culture hâtive, dépérissent et meurent. Cette observation générale trouve ici son application : les Wisigoths

vorum, art. 42 dans Revue lUst. de droit français et étranger, t. 1'='", 18oo, p. 442. Lex Pdp., lit. lvi.

1 Lex Wisig., IV, n, \.

-' Voyez Kohler dans Krit. Vieneljakrschrift, Neue Folge , t. IV, p. 27 (compte-rendu de l'ouvrage de M. Emile de Laveleye, De la propriété et de ses formes primitives). La terra salica, c'est la terre de la maison. A lire : Bever, Urkundenbuch zur Geschichte... Coblenx, und Trier, p. 708; Loccenius, Antiq. Sueo-Golk., liv. II, c. 10; Griram, Deutsche Hccktsaltertkilmer, p. 493; OLlo (iierke dans Zcitsclirift fur Rechtsgesckichte , t. XII, p. 447 et passim; Guérard, Polyptyque de l'abbé Irminon^ t. \"y 1844, §§ 242 à 249, pp. 483-495; ci-dessus, pp. 472 et suiv.

■^ Lex liip., tit. LVI (al. i.vin), .S. Rapprochez Haltaus, Glossarium germanicum mcdii sévi, 1758, t. II, p. 1582 et les textes réunis par Sohm dans Perlz, Leges, t. V, p. 241, noie 5.

m; hHori- i»K sr'ccKNsioN. 7(M>

qui sVUaiont assirriilr raiddcniciil lu civilisation romaino disparurent les premiers de la scène pdjiticpic : nii no qui ronccîrne les droits succnssoraux de la (emmc, IVîVolutiou juridique n'*alis6o chez eux aux lomps harhares nVilait pas enlièrernenl corisommc'îo sur tout le tc^rriloinî d»? la Krarice, en i7KÎ>; (d, inArn<* dans eorlains pays uioridioiniux , ncHauiriionl en Provence, une ri'îaction très accusée s'était produite; un retour aux traditions germaniques s'était manifesté et celles-ci avaient triomphé, appuyées d'ailleurs souleiTainerncnt par certains usages romains dont nous dirons un mot'.

Le droit successoral dos femmes pénétra lentemerit et inégalement le domaine juridiqu(» et s'insinua pur des procédés très divers : tantôt les femmes furent admises à défaut des hommes'; tantôt elles prirent à côté des hommes une [)art restreinte de rhérédité^; tantôt elles furent appelées par le testament du père à partager avec leurs frères*; c'est par la voie d'un testament que Charh'magne songea à laisser quelque chose à ses filles ".

L'Église était très hostile à cette exclusion des filles qu'une formule des temps barbares appelle impia consuetudo^. Au moyen âge, un pape, fidèle à cette tradition, condamna de ce chef le Miroir de Saxe \ Ces protestations n'eurent pas grand succès; même en Italie, ce pays si romain, et jusque dans les états du pape, plusieurs législations excluaient les filles^; cette exclusion frappait surtout les filles dotées.

* Encore aujourd'hui, en Provence, ce vieux proverbe est usuel : « Li fèmo » noun soun gèn. » — u Les femmes ne sont personne. » On indique le nombre des enfants d'une famille, en ne comptant que les garçons et en négligeant les Glles.

'^ Lex Burg., xiv. EdicLum Chilperici, 3. Lex Rip., lvi. Il semble que, chez les Bavarois, les filles héritent, s'il n'y a pas de fils (Pertz, Leges, t. III, pp. 320, 352, 430, 431).

3 Rotli., Leges, 158, 159, 160 dans Georgisch , Corpus, p. 967. Pour les lois Scandinaves voyez M. Dareste, Mémoire sur les anciennes lois suédoises, p. 10 (Extrait du Journal des savaîits, sept.-oct. 1880).

» Marculf, II, 12 dans Rozière, n® 136. E. de Rozière , Form. 135.

' Einhartus, 33 dans Gengler, Germ. Rechtsdenkmâler, Erlangen, 1875, p. 231.

6 Marculf, II, 12.

■ Canciani, Barharoruni leges antiq., t. III, p. 51, notes.

^ Vite la Mantia, Sloria délia legisl. ital., I, Roma^ pp. 409, 410,595.

Dans les états sardes les filles sont exclues, s'il y a des descendants mâle?

J'ai (lit que le droit romain admettait les filles à la succession paternelle; mais, à Rome, elles héritaient rarement parce que le père avait l'habitude d'exhéréder sa fille, en lui léguant la dot*. Qu'on ne s'étonne donc pas de voir l'Italie et les pays de droit écrit s'ingénier à exclure les filles; car, même dans ces régions, les droits successoraux de la femme n'avaient pas d'assise bien solide. On s'avisa, chez nous, en mariant les filles de les faire renoncer à la succession future de leurs parents; mais il y avait là une difficulté. La loi romaine déclarait nulle toute renonciation à succession future. On couvrit cette nullité par un serment que prononçait la jeune fille. Ainsi tout un édifice artificiel et savant vint, comme il arrive si souvent, protéger un vieil usage.

« Le droit canon se prêta à ces vues et permit de couvrir par » le serment la nullité des renonciations à succession future » qu'avait prononcée la loi romaine ^ Grâce à cet expédient, » l'usage de faire renoncer les filles, en les mariant, à tous » leurs droits héréditaires, se répandit bientôt dans tous les » pays de droit écrit : cet usage fut érigé en loi par un grand » nombre de statuts %• la jurisprudence proclama ces statuts » éminemment favorables, et les romanistes surent les plier

par ligne masculine qui peuvent conserver et perpétuer la famille [Loix et conslit... de sa M. le roi de Sardaigne publiées en illO, Paris, 1771, t. II, p. 312). Cf. Statuts de Macerata de 1502 dans Extrait du calai, de la Bibl. du sénateur Hubé, 5e partie, Varsovie, 1864, p. 73; statut de Gualdo du commencement du xvi° siècle, Ibid., p. 81, etc. Les papes ne s'arrêtèrent pas définitivement à la pensée romaine de l'égalité des filles et des garçons ; c'est ce que prouve , au besoin , la législation pontificale du xix® siècle (Vito la Mantia, Ibid., p. 595).

* Cf. M. Esmein dans Nouvelle revue hist., 8^ année, p. 4, notes 1 et 2.

^Sexte, I,xvni,2(Bonit'aceVIIl). Guy Pape, Qwa?5^ 227, 228. Pasquier, Recherches, III, ii.

' Coût. d'Arles, ann. 1142; de Montpellier, 90, ann. 1204 (Ch. Giraud, t. II, p. 2; t. I", Preuves, p. 66). Coût, des nobles de Narbonne, ann. 1232 (Vaissette, t. III, preuves, n. 208); stat. de Marseille, II, 54, ann. 1255 (de Fresquet, Statuts de Marseille , Aix, 1805, p. 106); Stat. de Salon, ann. 1293 (Ch. Giraud, t. II, p. 248); Coût, de Bergerac, 55, ann. 1337 {Coût, géfiér., t. IV, 2" part.); Statuts de Provence, ann. 1472 (Julien, Corn, sur les statuts de Provence y t. I, p. 433). P]n 1643, un auteur toulousain écrit : « Le statut et Coustume portant exclusion des filles mariées et dotées par ') le père est légitime et conforme au droit » [Remarques du droit françois , Lyon, 1643, p. 738).

M hunir Dr: nuocushion. 71 1

» aux principes de lu loi roinuino, on disant qnu, à r<'x<Mnpl(j » do la nov<ili«: HH, ils aviii(3nt lour f(»ri(!(!nnîfil dan.s lu volonl6 » prusiiinée (1(îs drliiiits cl dans l'nsa^nî ^«'«ihtuI des U'slal«;un»'. » Corlains statuts, non coiittînls d«5 priver les lilles d(' leur part » hérédilairo, liiiiil(!nt l«^ montant de Irnr «lot; ils ne per- » inottont do les dot(T en ininicuibleH qu'avec riiom(d()^ation do » Itt curio; ils n'îglementent par d(îs lois somptnairos hîs frais » et les présents de noces; ils vont jusqu'à interdire aux lemrne.s » l'usago do certains bijoux oX vcHoments précieux \ »

Dans cette diriieulté de dolcr 1«îs filles on immeubles, je n'hésite pas à apercevoir un écho do ces prescriptions dos lois barharos qui, si elles n'excluent pas entièrement les filNis de toute succession, les excluent du moins ri{,^oureusement des successions immobilières ^

Quelques Coutumes n'exigoaieiiL [)as que la renonciation des lilles fût expresse « et statuaient que les filles nobles dotées, » fût-ce d'un chapeau de roses seulement , étaient exclues de » plein droit de la succession de leurs père et mère*. »

L'hostilité du droit successoral primitif à l'égard des femmes a marqué son empreinte dans notre droit français jusqu'à la fin de l'ancien régime.

Ce trait est très accusé dans les successions féodales % car les obligations militaires ordinairement attachées aux fiefs nobles rendaient difficile l'admission des femmes. Dans les vilenages, au contraire, les fils et les filles partagent également, suivant les règles posées par la plupart de nos Coutumes : cette égalité est déjà très commune au moyen age^ Toutefois, le privilège

' Julien /. c. Peregrinus, de fid., 1, 24 : « Statutum excludens feminas » propter agnalos favorabile esse , attenta principali ratione quae fuit conser- » vare bona in familia et agnatione, et est communis scribentium traditio. »

=^ Stat. de Salon (Cli. Giraud, t. II , p. 260); Statuts de Marseille, II, 42 (de Fresquet , p. 86); Établ. des consuls de Montpellier, ann. 1255 et 1365 [Thalamus parviis, pp. 142-162). — Le texte guillemeté et la majeure partie des notes qui y correspondent sont empruntés à M. Paul Gide, Études sur la condition privée de la femme, 1867, p. 441).

•' Loi des Thuringes, tit. vi, § 1. Loi Salique , édit. Merkel, p. 33.

' Giraud, Précis de V ancien droit coulumier français, p. 45. Mes Établissements de saint Louis , t. III , p. 259. Coutume de Touraine , art. 284.

^' Voyez notamment Beaumanoir, ch. xiv, 3; Coût, de Touraine-Anjou , art. 17 (pour les baronnies) dans mes Établissements , t. III, pp. 9, 10.

*^ Voyez notamment Grand coutumier normand, ch. 26 : u In borgagiis

du sexe fut conservé sur quelques points*, même dans les familles roturières jusqu'à la fin de l'ancien régime^ De nos jours il existe encore, à des degrés divers, dans les États Scandinaves, en Russie, en Angleterre, en Serbie, dans plusieurs cantons suisses ^

Ces vues générales suffisent ici*; nous donnerons plus loin quelques détails qui ne seraient pas à leur place dans ce paragraphe.

Religieux incapables de succéder. — Dans les derniers siècles on excluait de toute succession les morts civils , et on rangeait parmi les morts civils les religieux et les religieuses considérés depuis longtemps comme incapables de succédera Cette incapacité contribue à nous expliquer le nombre exagéré de religieux et de religieuses qui peuplaient les monastères : les pères de famille destinaient presque toujours un ou plusieurs enfants à la vie monacale, afin d'assurer aux autres un patrimoine plus considérable et d'éviter la dispersion de la fortune.

>) autem sequalem sicut fratres percipient portionem » (édit. de Gruchy, p. 86). En Allemagne, cette règle était déjà inscrite dans le Miroir de Souabe (Matile, Le miroir de Souabe , 1843, p. xxvi).

* Je signalerai notamment quelques localités de l'Alsace (Bonvalot, Coutumes du Val d'Orbey, p. 50). En Provence, les enfants mâles excluent les filles qui n'ont que leur légilime (Julien, Élémens de jur., p. 293). Cette situation date en Provence de 1472 (de Bomy, Statuts... du pays de Provence, Aix, 1620. pp. 127, 128. Guy ton de Morveau, Disc, publics, et éloges, 1775, t. P"", p. 190, note 1. Ch. de Ribbe dans les Ouvriers des Deux-Mondes, t. III, pp. 126, 127).

2 Le décret des 15-28 mars 1790, tit. i", art. 11, « abolit tout privilège de » masculinité en ce qui concerne les fiefs, domaines et alleux nobles. » Le décret des 8-15 avril 1791 règle d'une manière générale les partages entre cohéritiers et supprime toute inégalité résultant... (( de la distinction des » sexes » (art. 1 '''■). ,

^ Amiaud, Aperçu de Vétat actuel des législations civiles, pp. 12, 13.

'' On pourra les compléter en lisant Emile de Laveleye , De la propriété et de ses formes primitives , pp. 172 à 175 : j'ai fourni à M. de Laveleye une partie des faits qu'il a groupés dans les pages de son bel ouvrage, consacrées aux droits des femmes; il le déclare très courtoisement (p. 175, note 3).

•' Textes à consulter : Ebediesu, Coll. can. syn., III, n dans Mai, Script, vet. nov. collect., X, 61 ; Petra, Commentarii ad constit. apostol., t. III, 1729, p. 19; bulles de 1245, 1246, 1256 analysées par Wauters, Hist des environs de Bruxelles, p. 661 ; bulle de 1262 (n. s.) dans Varin, Archives adm. de la ville de Reims , t. l", p. 803; Beautemps-Beaupré, Coût, etinstit. de l'Anjou

l.K DROIT l)i; SUCCESSION. 7 1 IJ