UTILITÉ DES CODES

de ce genre, décidé que « le pouvoir qui appartient aux tribunaux, d'après l'article 46, de suppléer les actes de Tétat civildans les hypothèses que prévoit cet article , existe par identité de raison quand le décès est survenu dans des circonstances telles qu'on ne peut le constater suivant les formes ordinaires. » En somme, la jurisprudence, et je suis loin de la blâmer en cela, fait ici l'office du préteur romain , elle étend un article du Code en dehors de son texte à des hypothèses en vue desquelles il n'a évidemment pas été rédigé. C'est, on le voit, l'ancien procédé des actions utiles ou des actions de fait qui a joué un rôle si important en droit romain et qui en remplira toujours un considérable dans la pratique toutes les fois que la jurisprudence se trouvera en présence de besoins nouveaux auxquels des textes vieilUs ne peuvent plus donner qu'une imparfaite satisfaction.

Ces exemples, que Ton pourrait multiplier aisément, suffisent à montrer comment le droit est l'objet d'une élaboration incessante, comment il est soumis, avec la société qu'il est appelé à régir, à des modifications continuelles, soit que ces modifications soient apparentes et résultent de l'adoption de textes nouveaux, soit qu'elles soient latentes en quelque sorte et découlent de l'action lente et continue de la pratique. Ainsi se vérifie la notion que nous avons donnée en commençant et dont ce livre contient à chaque page la démonstration , que le droit comprend l'ensemble des conditions d'équilibre d'un organisme qui varie sans cesse. Mais alors , dira-t-on , quelle utilité y a-t-il à renfermer les lois dans des Codes, puisque, quelle que soit la perfection qu'on atteint en les rédigeant, on est sûr qu'au bout d'un temps donné il sera nécessaire d'apporter des modifications aux textes qui y sont insérés. Cette considération a frappé l'esprit de plus d'un jurisconsulte, et l'on sait que l'un des plus grands parmi eux, M. de Savigny, n'était point partisan de la rédaction de Codes et les considérait comme un obstacle à la marche des sociétés. Toutefois, l'on ne saurait nier, si l'on restreint cette observation à la France, que le Code civil a présenté pour ce pays de bien grands avantages, il a mis fin à la diversité infinie qui existait entre tous les élé-

ments disparates de notre ancien droit, droit romain, coutumes et ordonnances, diversité tellement grande que les hommes les plus compétents ne pouvaient se diriger avec sûreté à travers cet inextricable dédale; il a consacré et assuré le triomphe des principes sur lesquels repose notre droit moderne ; il a aidé enGn à assimiler les mœurs dissemblables des ancien Des provinces et à rapprocher ainsi par une cohésion plus intime les diverses fractions de la mère-patrie. Mais gardons-nous de croire pourtant que l'uniformité soit aussi absolue qu'on pourrait le supposer et même qu'il soit vraiment désirable de l'obtenir plus complète; souvent la jurisprudence des tribunaux varie pour s'adapter plus aisément aux besoins divers des localités, et le Code lui-même s est, sur bien des points, référé aux usages locaux (*), respectant ainsi des naœurs et des coutumes qu'il serait absurde de vouloir rendre absolument uniformes dans toute l'étendue d'un pays aussi vaste que la France.

Mais ne pourrait-on, du moins, en adoptant le système des Codes, arriver à tarir dans leur source les controverses si nombreuses qui s'élèvent sur l'interprétation des textes? Sans doute, il serait possible aujourd'hui et même opportun, à mon sens, de profiter d'une expérience de trois quarts de siècle, des observations et des critiques qui se sont accumulées sur les divers articles de notre loi civile. On pourrait aisément s'inspirer des corrections qui ont été apportées à notre législation par les peuples voisins qui, en l'adoptant, lui ont fait subir quelques modifications rendues nécessaires par les changements sociaux accomplis dans le cours de ce siècle. Mais ne nous faisons pas illusion, il serait chimérique de s'imaginer qu'on puisse jamais clore l'ère des controverses. Toujours les besoins nouveaux feront naître des hypothèses non prévues par les textes; toujours l'intérêt privé, ce grand mobile des actions humaines, sera ingénieux à chercher par des interprétations subtiles à tourner les textes positifs : toujours les commentateurs chercheront, avec plus ou moins d'habileté, à introduire

(1) Code civil, art. 663, 61\, 674, 1135, 1159, 1736, etc.

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leurs propres conceptions à la place de celles du législateur. Si nos Codes étaient refaits , dès le lendemain on verrait naître des glossateurs et des systèmes. Il faut se faire de la science juridique une idée bien peu exacte pour s'imaginer, comme Napoléon P% qu'il est possible d'enfermer la législation dans des articles de lois si savamment rédigés qu'ils puissent servir à résoudre indéfiniment toutes les difficultés prévues ou imprévues que fait surgir forcément à sa suite la marche continuelle des sociétés. Tout ce que Ton peut faire, c'est d'indiquer à peu près à quelles conditions doit se conformer un recueil de lois pour avoir le plus de chances de durée. Le meilleur Code, à mon sens, serait celui dans lequel on se serait contenté de poser des principes généraux sans chercher à entrer dans des détails trop nombreux, où Ton aurait écarté toutes les solutions d'espèce pour bien faire ressortir les idées dirigeantes, où, pour tout ce qui est interprétation de volonté, le législateur n'aurait pas cherché à substituer ses propres conceptions à l'appréciation spéciale que seul le juge peut faire en connaissance de cause suivant les circonstances de chaque affaire. « Comme le dit Montaigne (*), il y a peu de relation de nos actions qui sont en perpétuelle mutation avec des lois fixes et immobiles. Les plus désirables, ce sont les plus rares, les plus simples et générales. » En d'autres termes, le meilleur corps de droit serait celui dans lequel les principes établis seraient assez flexibles pour pouvoir s'adapter aux variationsf nécessaires que les sociétés et le droit qui les régit doivent forcément subir.

Mais, si le droit est variable, ne peut-on indiquer tout au moins quel est le but vers lequel il tend? A mon sens, ce but est visible et frappe les regards les moins attentifs. La tendance dominante de notre droit moderne , celle qui est déjà au fond des dispositions de notre Code et que l'on voit tous les jours se dégager plus nettement, c'est d'assurer aux incapables une protection de plus en plus efficace (2), et de garantir aux per-

(1) Essais de Montaigne, 1. III, ch. xiir.

(2^ Loi du 17 février 1880 sur les valeurs mobilières appartenant aux mineurs et projet de loi sur les enfants moralement abandonnés.

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sonnes capables le libre exercice de leur volonté daas le domaine juridique sous leur propre responsabilité. Que sont, en effet, presque toutes les dispositions de nos lois relatives aux conventions et aux testaments, si ce n'est des dispositions interprétatives ou supplétives de volonté dans lesquelles le législateur indique quelle lui paraît être Tintention probable des parties contractantes ou du testateur? Le même principe ne domine-t-il pas également la matière des successions ab intestat dans lesquelles le législateur, en Tabsence d'une volonté formelle exprimée par le défunt, se demande quelles sont les personnes pour lesquelles celui-ci avait Taffection la plus grande , et auxquelles il est probable qu'il aurait laissé son héritage s'il avait manifesté ses intentions? Toute la théorie des rapports n'est-elle pas fondée également sur une présomption de volonté? A mon sens, même les articles sur l'usufruit ne peuvent être compris, notamment en ce qui concerne l'importante notion des fruits, qu'en envisageant encore l'intention du constituant. Sans doute, la volonté individuelle a devant elle une double limite, d'une part, le droit des tiers, car les volontés des particuliers se limitent réciproquement, et, d'autre part, l'ordre public. Il serait difficile de donner en passant une idée suffisante de cette notion d'ordre public qui est d'une importance primordiale et qui domine tout le droit. A mon avis, le sens qui paraît se dégager des solutions nombreuses dans lesquelles la jurisprudence a été appelée à définir ce qui est d'ordre public (0, c'est qu'il faut entendre par là l'ensemble des principes qui sont considérés comme essentiels pour le développement de l'individu et celui de la société. Ainsi, on ne "peut porter atteinte, par un acte de volonté, au droit qu'a chacun d'aller et de venir, de se marier, de choisir sa profession , d'adopter telle religion qu'il veut, etc. De même, on ne peut toucher aux conditions que la société considère comme essentielles pour son existence et son développement. Ainsi , le principe de la réserve (art. 913) est chez nous d'ordre public, parce que dans une société démocratique on a pensé que l'égalité de droit

(1; Notamment sur les articles 900 et H72 du Code civil.