CHAPITRE XIII La loi civile

Le Qoran et la Sonna instituèrent inséparables la religion (dine) et le droit (cheraà). La religion règle les rapports des hommes envers Dieu, le droit règle les rapports des hommes entre eux. Quiconque connaît le dogme et la jurisprudence dans leurs multiples détails «st un savant accompli.

Les livres sacrés ne procèdent pas, au point de vue juridique, par ces exposés de principes, auxquels la pratique de nos codes nous a habitués ; ils n'envisagent que des <;as d'espèces, qui sont tranchés selon la coutume de Médine ou selon l'inspiration du Prophète. La cohésion de ces éléments est fort imparfaite.

Mohammed régla pendant sa vie toutes les affaires qui lui furent soumises. A sa mort, ses compagnons (Ashab) continuèrent à trancher les litiges selon l'esprit du Maître, et les disciples qu'ils réunissaient autour d'eux s'inspirèrent de leur doctrine pour rendre des jugements conformes à la foi de l'Islam (les documents laissés par eux s'appellent l'idjmà). Et déjà les Arabes avaient conquis un vaste empire, avaient converti des peuples entiers à leurs croyances, et un compromis s'établissait entre les habitudes séculaires de ces peuples et leur nouvelle religion. Des multitudes de cas

non prévus surgissaient dans la jurisprudence comm» dans le dogme. Il était donc nécessaire, avant tout, deréunir par ordre de matières les décisions et les avis formulés par le Qoran, les hadits, par la tradition des compagnons du Prophète et de leurs disciples. Unefois cette codification achevée, les difficultés de détails se résoudraient d'elles-mêmes, par déduction ou par méthode d'analogieXqidiS).

Divers recueils juridiques furent composés dans ce but ; quatre d'entre eux survécurent et sont seuls aujourd'hui admis par l'orthodoxie. Les différences entre leurs doctrines sont insignifiantes. Les imam des quatres rites (mezheb) sont :

le Abou Hanîfa (né en 80 de l'hégire, mort en 150) ; fait prédominer dans son école l'esprit sur la lettre. Il est le plus libéral de tous ;

2» Malek (né en 94 de l'hégire, mort en 179), qui appuie sa doctrine sur la lettre stricte du Qoran et donne aux hadits une haute importance juridique. Toute l'Afrique occidentale appartient à ce rite ;

3° Chafeï (né en 160 de l'hégire, mort en 204), qui donne aux hadits une importance capitale ;

4° Hanbal (moi't en 254), qui exagère l'importance de la lettre du Qoràn et des hadits ; il ne compte presque plus de partisans. C'est ainsi que nous voyons la jurisprudence comme la religion se rétrécir à mesure qu'elle s'éloigne de son initiateur dans des dogmes sans cesse plus stricts et plus intolérants.

A la source de droit musulman aménagée par les travaux des imâms s'ajoutèrent les fetoua ou décisions de principes rendues par les muphtis à la demande d'un particulier.

L'ouviage le plus important du rite malékite est le

mokhtasar de SLdi Kheltl ; cette compilation, composée nu Caire par l'éminent jurisconsulte Khelil au début du xv« siècle de notre ère, a uneimmense célébrité dans le Maghreb; d'une inouie concision, il renferme, disent les docteurs, cent mille propositions explicites de jurisprudence et environ cent mille propositions implicites. Droit canonique, droit civil, droit criminel s'y trouvent réunis.

L'Islam a donc trois bases en Afrique Occidentale : le Qoran, le sahih (recueil de hadïis) d'El Bokhari, le mokhtasar de Sidi Khelil.

Dans le droit civil nous retiendrons celui des personnes (droit personnel), celui des biens immol)iliers (droit réel). Quelques citations feront comprendre l'esprit de la jurisprudence arabe.

Mineurs. — Le mineur ne peut exercer de di'oits sur sa fortune jusqu'à sa majorité. Les sijines de la majorité sont : l'âge de dix-huit ans, les pollutions nocturnes, les menstrues, la grossesse ou la puberté.

Fort. — Le fou est incapable jusqu'à ce qu'il ait recouvré sa raison.

Femme. — La femme est relevée d'incapacité par son mariage ; elle a pleine capacité en ce qui concerne ses l)iens : l'époux peut cependant révoquer toute libéralité qui dépasserait le tiers disponible de ce. que possède sa femme.

Esclave. — L'esclave est incapable sauf lorsqu'il a été préposé par son maître à un commerce.

Tutelle. — Le père est le tuteur légitime de ses enfants jusqu'à leur majorité ; à sa mort la tutelle appartient au tuteur qu'il a désigné ; s'il n'en a pas désigné,

elle est dévolue au qadi qui pourra faire vendre les biens après inventaire. Peut être tuteur tout musulman capable et de bon renom ; la femme^ l'aveugle et l'esclave autorisé par son patron, peuvent remplir les fonctions d'une tutelle.

Mariage. — Le père a le droit de djebr ; sans deman der à ses enfants leur consentement, il peut les marier avant leur majorité. Dès que les garçons ont atteint cette majorité, ils deviennent indépendants de leur père à ce point de vue; les filles n'y échappent qu'après avoir été une première fois mariées. Le mari doit pourvoir à l'entretien de sa femme, qu'elle soit ou non fortunée; il n'a aucun droit sur la fortune de sa femme.

Le mari peut avoir à la fois quatre femmes légitimes et autant de concubines qu'il peut en entretenir. 11 ne doit pas favoriser une femme au détriment de l'autre ; les Maures, à part quelques chefs, sont monogames comme la plupart des Berbères. L'enfant né du mariage est réputé né du mari, sauf si la naissance a lieu moins de six mois après le mariage. La veuve peut se marier trois mois après le décès de son époux si elle a eu ses règles pendant ce délai. La recherche de la paternité n'est pas admise.

Si le Maure surprend sa femme en flagrant délit d'adultère, il se contente de la battre; le meurtre pour un pareil cas est très rare, la plupart du temps le mari ne se soucie guère de la conduite de sa femme.

La femme conserve, en eiïet, sous la tente de son mari, la liberté dont elle jouissait sous la tente de son père. Elle prend ses repas avant son mari, est consultée sur toutes les affaires personnelles de la famille ou i)ubli- (lues de la tribu. Son embonpoint est d'autant i)lus énorme que sa famille est plus noble et plus riche; dès son enfance, elle est engraissée avec du beurre et du lait

sous la direction de matrones qui n'hésitent pas ù accabler de coups les récalcitrantes ; dans le Trarza on envoie même les jeunes filles s'engraisser dans des tribus dont les vaches et les chamelles sont renommées pour leur lait (1).

Donation. — La donation peut être définitive ou viagère. Est prohibée la donation mutuelle à cause de mort; ou la donation de dattiers dont le donateur se réserverait le truit pendant un certain nombre d'années, mettant à la charge du donataire les frais de culture. Le Prophète a dit: « Celui qui reprend ce qu'il a donné en aumône est comme le chien qui mange ce qu'il a vomi. »

Terres mortes. — La terre morte est celle qui n'appartient à personne. Elle est acquise au premier occupant par sa mise en valeur. Si les traces de la première occupation sont effacées depuis longtemps, elle est acquise à celui qui la fait revivre (2).

(1) Cf. R. Caiiiié, o. c, i, 99-100. — Les femmes les plus grosses sont réputées les plus belles. . . Les Maures du Brakna aiment que leurs femmes aient les deux dents incisives de la màclioire supérieure saillantes et en dehors de la bouche ; aussi les mères coquettes emploient-elles tous les moyens possibles pour forcer les dents de leurs filles à prendre cette direction. R. Caillié, i, p. 100.

(2) II est admis (cf. Bennàni) que le musulman qui sème et qui plante, et qui par là nourrit un homme ou un animal, a le mérite de celui qui fait une aumône.

;( La théorie coranique de la revivilication des terres mortes » flottait, en quelque sorte, sur la raison et la pensée universelle » quand Mahomet lui donna la forme définitive et vigoureuse que » les commentateurs du Coran ont eu grand'peine à obscurcir.

» Nulle part cependant ~ et nous ne saurions trop le répéter, — » la formule de la propriété: « récompense du sell efTort indivi- " duel » ne fut posée avec autant d'énergie que dans le livre sacré » qu'une légende aujourd'hui plus forte que la vérité, semble » pourtant désigner comme le code intolérable et intolérant de » l'arbitraire et de l'autocratie absolue. La loi musulmane, dont

Nul ne peut gêner les abords des puits, cours d'eau ou fleuve, ni nuire à la quantité ou à la qualité de leurs eaux, par nouvelle entreprise.

L'État peut concéder à des particuliers ce qui n'appartient à personne. L'État peut réserver, dans une juste mesure, pour un service public, telle partie de terrain vague dont il aura besoin.

Sont considérés comme travaux de mise en valeur suffisante pour valider l'occupation : la découverte ou l'aménagement d'une source, les constructions, plantations, labours, défrichements, terrassements, épierrements, aplanissements du sol ; — non la simple clôture du terrain, ni le pacage du bétail, ni le creusement d'un puits pour l'abreuver.

Régime des eaux. — Quiconque pour abreuver ses bestiaux aura creusé un puits dans les terres mortes du Sahara, sera tenu, s'il ne prouve que le sol lui appartient, de laisser le public en user gratuitement après lui. Eu premier lieu boira le voyageur et lui sera prêté l'instrument de puisage ; après lui boira l'habitant du pays ; ensuite pourra s'abreuver l'animal ou le troupeau de l'auteur du puits ; et chacun à son tour, pourra épuiser l'eau ; mais en cas d'urgence boira le premier celui qui est en danger.

» une pratique maî vue, mal comprise, a exagéré, ou a paru exa- » gérer les tendances collectivistes — sous prétexte de religion — » et même communistes, est au contraire la seule, avec une ori- » gine cependant théologique, qui soit allée jus(iu'à la quasi- » déification de l'individu, créateur du droit qu'il tient de lui- » même et que nulle puissance au monde ne peut lui arracher sans » méconnaître et trahir la suprême puissance divine. L'individu, )) selon Ibn Khaldoun, est sous la protection de Dieu — même » contre le Prince. »

Daniel Saurin, La propriété dans le droit musulman. {liiiUctin du Comité de lAfri(iae franniue, novemi)re l'.lO.")).

Chasse, pêche et pâturages. — Nul i:e peut interdire niùme dans ses domaines, la chasse ou la pèche.

Nul ne peut interdire la vaine pâture sur ses terres vagues ou dépouillées de leurs récoltes, à moins qu'elles ne soient à proximité des cultures, ou réservées comme prairies, ou laissées en friche expressément pour servir -de pacage à ses bestiaux.

Régime des terres en culture. — Les terres sont de trois espèces :

1° Melk, régime de la propriété pleine et entière , 2» Arch, la propriété est à la tribu, le cultivateur n'a que la possession du fonds ;

3° Habous, l'usufruit de la terre est donné pour une durée égale à celle de la terre; le propriétaire est censé garder la nue propriété de sa terre après sa mort. Le habous est d'ordinaire constitué au profit d'œuvres pieuses.

Testaments. — Le testament du musulman et celui ■du non musulman sont valables. Est valable le legs fait par un musulman à un non musulman. Le testateur ne peut léguer que le tiers de ses biens disponibles, les deux tiers sont réservés à son héritier.

Successions. — Avant tout sur la succession, on prélève les biens nécessaires au paiement des dettes et des legs dans la limite du tiers disponible; le reliquat <est ensuite distribué aux héritiers dans des proportions rigoureusement fixées par la loi et fractionnées selon leur degré de parenté ou d'alliance avec le défunt.

Juges. — Il faut choisir comme juge le savant obscur dont il importe de mettre la science en lumière; de

même il convient de préférer un homme scrupuleux, riche, patient, exempt de passions, issu de bonne famillle^ disposé à demander avis^ libre de dettes, pur de condamnations et qui ne soit pas doué d'un esprit trop vif ni adonné à de mauvaises fréquentations.