POUVOIR ST DROIT

d*aprè8 rarticle de Merkel « Reehi und Machi », en prouyant

particulièrement que, si les assertions de cet article sur le « droit » sont inexactes, c 'est uniquement parceque l'auteur, r/ii lien de faire la distinction exigée par moi, formule au contraire ses apoplitegmes comme ails concernaient un « droit » quelconque. YoilÀ pourquoi il lui arrive d'affirmer <Itte1que chose de faux au sujet de l'une de ces parties du droit, toutes les fois qu'il dit quelque chose d'exact au sujet de l'autre. C'est ainsi que Merkel, dès le début de larticle en question dit : « Le droit, dans sa naissance, dans son existence et ses transfunnalions, se montre, sous beaucoup d'aspects, dépendant du pouvoir, ainsi que l'histoire nous l'apprend, et il est fréquent que les questions de droit soient résolues par les décisions du pouvoir, lesquelles réunissent à la preuve de la supériorité de force les effets de la démonstration d'un droit meilleur. Il est difficile de faire cadrer des processus de ce genre avec les idées régnantes sur le droit. »

Ce que Merkel dit là n'est exact qu'en ce qui concerne le droit politiq}(Pj car partout où et toutes les fois que des questions de u droit privé » sont résolues « par des décisions du pouvoir », nous ne parlons point de droit, mais d'arbitraire et d'injustice! 11 n'y a que le droit d'État qui puisse voir ses problèmes ainsi résolus et ne pas perdre le caractère de droit t

Dois-je, en présence d'une pareille assertion qui pèche par la base en prétendant s appliquer aux deux « parties du droit », tandis qu'évidemment elle ne peut s'appliquer qu'à une seule y retirer ma proposition relative à la différence de principe entre le droit privé et le droit politique? Je ne le crois point. J'ai d'autant moins de raison de le faire que je vois mon honorable critique enfermé, — pour avoir voulu à tort réunir, sous une seule notion, deux choses totalement différentes, — dans un réseau de doutes et de contradictions, duquel il s'efforce vainement de sortir. Ces doutes et ces contradictions, à mon tr^'s humble avis, disparaissent dès que Ton s'attache à la différence de principe entre le droit d'État et le droit privé, telle que je l'ai formulée dans mon

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ouTnge « BsehUsiaai und Sadalismus nt^ bien que peut-être un peu trop exclueiTementi maie non sans ezaetitude pour

ie fond.

Ecoutons d'abord les réflexions de Merkel sur l'inconciliabilité qu'il y aurait entre le fait du pouvoir tranchant des questions de droit, d'une part, et la notion de « droit », d'autre part : « Il est difficile de faire cadrer de pareils processus avec les idées régnantes snr le droit. Le droit serait alors déterminé par des facteurs qui paraissent être étrangers à son essence et même contradictoires avec die, car les questions de droit, d'après ces idées, ne sont point des questions de rapports de puissance entre les parties litigantes, mais des questions relatives à ia part de vrrité... • contenue dans les assertions de ces parties et à ia valeur que possèdent leurs prétentions pour un triàunai supérievr. »

Ce que Merkel dit ici du droit ne convient qu'au droit privé, car les questions de droit privé sont, en fait de droit, les seules qui dépendent... non pas àvt rapport de puissance entre les parties litigantes, mais de la part de vérité... contenue dans leurs assertions et de la valeur que possèdent leurs prétentions pour un tribunal supérieur.

Quant aux questions de droit politique, elles ne sont ancnnement des questions de ce genre, bien qu'on leur en donne souvent la forme. Un exemple entre mille : la question de savoir si le dnc de Gumberland devait succéder à son oncle dans le gouvernement du dncbé de Brunswick... aurait-elle été une question relative à la part de vérité contenue dans les assertions des pai ties litigantes et à la valeur de leurs prétentions pour un tribunal supérieur 2

Du tout I Et cela, parceque ce n'est pas une question de droit privé et parceque, en conséquence, il ne s'agit pas de la part de vérité contenue dans les assertions. 11 n'y a pas de tribunal supérieur, car Tune des parties, l'empire allemand, est en même temps le juge. C'est donc là, effectivement, une question de droit politique, une question entièrement subordonnée à des facteurs qui sont étrangers à l'essence du « droit ». — Ces facteurs ont des iatérèts politiques 1 — C'est bien une question de rapport de puissance entre les parties

POUVOIR BT DROIT. 375

litigantes, dont Tune, l*empire allemand, n'a pas besoin de reconnaître un tribunal supérieur, puisqu'elle est elle-même le tribunal suprême. A vouloir réunir le droit politique et le droit privé sous la notion supérieure des a droits », on s'enfonce dans des doutes et des obscurités dont on ne peut sortir et, ce qui est fâcheux» on se met fatalement, pour l'amour du « droit », en contradiction avec les intérêts vitaux de son peuple, dans les questions de droit politique.

Je tiens cela pour un faux doctrinarisme et je vois la cause de Terreur dans une insuffisance de distinction entre le droù politique et le droit privé* L'un et l'autre ont certainement beaucoup de points communs, mais seulement en ce qui concerne la forme. Dans leur essence^ ils sont radicalement opposés. Or les arguments de Merkel reposent sur ridentification de ces deux « parties du droit ». Pour donner à son opinion un semblant de raison, — s'il veut démontrer l'insuffisance du critérium établi sur le pouvoir, il ne sait que se référer au droit prive\ lequel n'est aucunement soumis à ce critérium ; puis, des décisions du pouvoir, oscillantes et sans principe, il appelle à l'idée supérieure de droite idée qui, malheureusement, n'a aucun pouvoir dans les questions de droit politique.

Ce parti pris, très logique de la part de Merkel, de ne pas tenir compte do la difTérence essentielle entre le droit politique et le droit privi'^ se poursuit tout le long de 1 article et entraine des inexactitudes de fait. Merkel dit, par exemple : a A toutes les époques^ les hommes d'État ont eu, bien qu'ils l'aient rarement avoué sans détour, à traiter les questions de droit comme des questions de pouvoir. » Le fait énoncé est inexact, si on l'applique au droit privé; il n'est exact que si on le rapporte au droit politiqtte et au droit des peuples.

Ce seraient de singuliers f< hommes d'Etat )>, ceux qui voudraient jeter le poids de leur influence et de leur pouvoir dans la balance du droit privé; je ne serais pas à môme d'en nommer un seul, et de telles gens ne mériteraient certainement pas le nom d'hommes d'État. Merkel, du reste, dans ce passage, ne pense pas à semblable tentative, car il ajoute

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imméiliatemeiit, à titre d'exemple, que ces hommes d'Etat sont en général comme ces Athéniens de Tantiquilé qui, dans une discussion avec les MéiienS| dirent, à ce que nous raconte Thucydide: « Pour ce qui concerne les Dieux, nous croyons... y et, pour ce qui concerne les hommes, nous savons que par nécessité de nature chacun domine sur celui sur lequel il a du pouvoir. . . »

Ici il ne s'agit donc point de « droit » dans 1 acception la plus large, comprenant aussi le droit privé ! Ici, effectivement, il ne s'agit que de droit politique ! Ici, efîcctiveaaent, il n'est * question que de dominer et non de juger 1

Merkel dit plus loin : « La doctrine, par la plupart de ses représentants, a affirmé que le droit est indépendant et que dans son essence il diffère du pouvoir. » D'abord, la doctrine, généralement, ne s'occupe que de droit privé, domaine dans lequel 1 Etat lui a toujours laissé pleine autorité (droit des juristes, responsa prudcntum etc.), et, s'il y a eu çà et là des cas dans lesquels la doctrine a pris le droit d'État pour thème de ses développements, c'est à titre de doctrine qu'elle l'a fait. Nous savons quel est le sens que Ton donne à ce mot quand on l'applique au droit politique ; nous savons que, pour les représentants de ce droit, pour les hommes d'État, il n'y a pas de reproche plus amer que celui de c( doctrinarisme ».

A tout prendre, il n'y a jamais eu contestation au sujet des diverses parties du droit, car les uns (les hommes d'État) ne se sont jamais occupés du droit privé et leurs assertions au sujet du droit, comme celles des Athéniens de Thucydide, ne concernaient que le droit politique; les autres (les jurisconsultes) se plongent complètement dans le droit privé. De tout temps ils ont eu, comme ils ont encore aujourd'hui, des làéQS étroites sur l'Etat; aussi leurs théories n étaient-elles utilisahles que pour le droit privé; ils n'ont jamais fourni au droit politique et ils ne lui fournissent encore que « des matériaux précieux », hons à mettre dans la corbeille à papier. Il n'y a pas eu de désaccord proprement dit, puisqu'on ne s'occupait pas du même objet.

De même, & ce que je trouve, il n'y a pas contradiction