POUVOIR ET DROIT

réelle entre ce que je db du droit politique dans « Rechusiaat' und Soeiaimnus » et ce que Merkel en dit dans son article sur le même sujet; s il y a contradiction apparente entre ses idées et les miennes, ce n'est que dans les passages où il

parle de « droit » en général, sans distinguer entre droit politique et droit privé : cela tient seulement à ce que les unes et les autres ne se rapportent pas au môme sujet.

Il me serait donc facile, lorsque Merkel me reproche de faire une distinction essentielle entre le droit politique et le droit privé, de montrer que ses explications auraient beaucoup gagné en clarté et en vérité, s'il avait, lui aussi, observé cette distinction : il n'aurait pas alors été forcé de restreindre, tantôt à propos du droit politique, tantôt à propos du droit privé, toutes les propositions qu'il a émises au sujet du « droit » en général.

Il dit, par exemple : « Lorsque, dans la lutte pour des droits subjectifs, on invoque le pouvoir du droit objectif, c'est qu'on a st^posé au préalable que la validité de ce droit part d'tm point de vue gui est en dehon des prétentions et des intérêts en rivalité et qui en conséquence paraît neutre par rapport à eux... » (page .')). CeUe proposition s'applique au droit privé, mais elle ne s'ap})Ii({ue aucunement au droit politique, car, au sujet de celui-ci, il avoue lui-même que « les conditions de l'établissement et de l'extension de la prédominance du facteur neutre [le v point de vue neutre » dont il vient d'être question] sont moins favorables,,» dans le droit politique... >» (page 16). Nous lisons plus loin : « Ce facteur [le droit objectif, envisagé comme pouvoir neutre] se voit ici, — dans la lutte pour la prédominance dans 1 État ainsi que pour la propagation et la défense de cette prédominance, — devant des forces plus puissantes, tandis que les sources de son propre pouvoir deviennent moins fécondes et. opposent au développement de ses organes... des obstacles bien plus grands que dans les domaines précédemment envisagés par nous. U s'agit ici d'imposer des entraves aux représentants de la force dominante qui donne au droit luimême... dos armes supérieures... et de les empêcher d'abuser de ces armes. Ceci a paru à beaucoup d'esprits une tâche

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impliquant contradiction et par suite devant être abandonnée. Des savants d'autrefois et des savants contemporains ont cru povvoir démontrer que ia puissance suprême dans l'État ne peui éire entourée de contrôles et de Umùaiions effleaees^ parcequ'il ne peut y avoir qu'une seule puissance suprême dans la même sphère. » D'après ces derniers mots, il semblerait que Merkel ne partage pas cette opinion des savants d'autrefois et des savants contemporains.

Cela est-il réellement? Nous ne saurions l'affirmer. S'il y aune différence d'opinions entre Merkel et les savants en question, cette différence n'est certainement pas de principe. Nous allons montrer, d'après l'article de Merkel, que Merkel n'est pas si éloigné d'eux et que, s'il en est séparé ainsi que de nous, ce n'est que de très peu, — l'écart étant ici moins dans ï opinion que dans la tendance.

Merkel a tort de reprocher à l'opinion opposée de ne pas voir « que la force du facteur neutre lui-même, implantée dans des convictions et habitudes communes, profondément enracinées, peut être, — par exemple, sous forme d'un droit constitutionnel transmis, d'un droit constitutionnel soutenu par le sentiment du droit et par les besoins que ressentent vivement toutes les classes, — la force suprême de l'intérieur d'une communauté ». On peut ne pas voir cela, on f)eut môme ne pas voir d'autres idées énumérées par Merktl, et être néanmoins d'avis que tous ces succe'danés àe ce « facteur neutre » ne suffisent pas, dans certains cas gui concernent le droit /7o///2^iie, à remplacer cette puissance n«tf/re, planant au-dessus des parties. Merkel lui-même, à qui n'échappe aucune de ces idées, parle d'un « résidu qui ne se laisse entraîner par aucun progrès » du développement du droit. Mais ! moi-même, je n'ai rien affirmé de plus ; toutefois, j'ai placé ce « r«''sidu », sans amphibologie aucune, à F endroit où il stirfjit toujours et où il est forcé de toujours swgir^ c'est à dire dans la sphère la plus élevée du droit politique et dans le droit des peuples. Merkel également, bien qu'avec hésitation et regret visible, fait cesser la domination absolue du droit dans cette sphère où, sans artifice de langage et avec une résignation raisonnée, nous remplaçons le droit par le

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pouvoir : cela résulte nettement de diverses phrases de son

article. Il confesse ouvertement que « la connexion primitive entre les droits subjectifs et le pouvoir subjectif, tnnt en ce qui concerne l'acquisition qu'en ce qui concerne rapplicalion des premiers dans le sens le plus large ^ s'est maintenue jusqu'à nos jours dans le ressort du droit international ». « Dans ee ressort », dit-il plus loin, « la concurrence pour les conditions plus favorables de la vie affirme encore une partie de ses formes primitives, par suite de la faiblesse du facteur neutre et du peu (Tétendtte de son développement. A la vérité, l'existence de celui-ci se révèle ici également de beaucoup de manières (ce sur quoi nous reviendrons), surtout dans la reconnaissance réciproque de droits... qui se pratique chez les peuples civilisés. Mais cette reconnaissance de droits se rattache souvent à de simples décisions de la force qui sou* vent ont été prononcées dans les formes les plus primitives et n'empêche pas que, dans les cas les plus importants, la contestation au sujet de ces droits emprunte à des décisions de la force brutale la forme ou le fond de ses solutions.

« Une acquisition de force se transforme ici en acf/uisilion de droit ; elle s'af&rme sans qu'il faille une série d'ancêtres entre celui qui a pris et celui qui fait usage de la possession comme si elle était régulière. La guerre se montre ici constamment comme une source qui fournit du droit nouveau en abondance, et la mesure de la formation de ce droit n'a pas à être cherchée dans quelque principe supérieur, mais dans le résultat de fessai des forces réciproques^ essai que la £:nerre impose aux parties en lutte. » Ainsi, sous le rapport du droit internation il, il n'y a point de dissentiment entre le point de vue de Merkel et le nôtre. Relativement au droit politique, Merkel, comme nous l'avons mentionné plus haut, a concédé que « les conditions de l'établissement et de la propagation de la souveraineté du facteur neutre sont fnoifis favorables ». Ici également nous sommes d'accord, Merkel ne se laissant pas induire en erreur par la formule favorite du droit politique, dans laquelle il est question d'une souveraineté « en vertu de droit propre ».

11 dit expressément : « Lorsqu'une domination sur autrui

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OU un droit de décision dans des choses publiques sont exercés en vertu etun droit propre^ c'est, en vérité, devant le principe de la force que nous nous trouvons. » Par là il rejette le droit... hors de la position la plus élevée dans l'État.

Nous avons exprimé la même pensée sous une autre forme, en disant qu'entre le droit politique et le droit privé il y a une différence essentielle. Il critique l'expression, mais il admet évidemment la chose, car... il a beau signaler le progrès de l'idée de droit, au fur et i mesure duquel le « facteur neutre n en question acquiert une situation de plus en plus élevée dans l'Etat et prédomine de plus en plus, ce que nous ne contestons pas, — il n'en est pas moins forcé, à la tin, de confesser ceci : « Malgré tous les progrès, le pro^ blême qui consiste à relever le droit, par la voie dun développement progressifs de la dépendance dans laquelle il se trouve par rapport au pouvoir ne cessera de se représenter comme n'étant pas définitivement résolu, » (Page 20.)

Malgré cet aveu, Merkel me fait un auti« reproche : je ne concède que dans une mesure très restreinte et jusqu'à un certain point la possibilité de la «limitation du pouvoir de l'Etat par des jugements judiciaires ». Il pense que ce que je dis à ce sujet « reste par conséquent une simple affirmation ». {Annonce, page 303.) Mais, si cette limitation du pouvoir de FËtat par « des lois constitutionnelles et des jugements judiciaires » était possible, ce que Merkel affirme ici dans ï Annonce, — alors « le problème, gui consiste à relever le droit de la dépendance dans laquelle il se trouve par rapport au pouvoir », ce problème, — qui, d'après ce que Merjvel dit dans l'article, ne cesbtia, malgré tous les progrès, de se représenter comme n'étant pas déliai Uvement résolu, — serait un problème résolu.

Merkel n'aurait donc pas dù me renvoyer à son article, car l'article, précisément, retire tout fondement aux objections qui m'ont été faites dans VAnnonce.

Merkel, du reste, me concède ceci, dans V Annonce : il est exact que la dépendance dans laquelle le droit se trouve par rapport au pouvoir... paraît /î/î^s saisissaàle, plus intense et plus immédiate dans le domaine du droit privé. Seule-