COKCBPTIOMS DU DROIT

Toute étude, toute conception du droit avaient oscillé jusqu'à présent entre l'individualisnie et un très vague col-

iectivisme. Les chefs des Jeux camps ennemis contribuaient à la production littéraire, et, comme la vérité n'est ni dans l'un, ni dans l'autre, il n'est pas surprenant que ni la philo« Sophie du droit, ni aucune des méthodes scientifiques actuellement en honneur dans les discussions sur le droit... ne nous satisfasse; que tous les travaux des écoles philosophiques de droit pendant des siècles n'aient abouti qu'à produire en nous la satiété, le dégoût.

Représentons-nous à grands traits ces tristes errements.

Les normes les plus primitives des agissements humains ont pour sanction soit la coutume, soit la volonté des Dieux; la foi et la coutume sont donc les premières origines du droit, c'est à dire de ce qui passe pour la règle directrice de nos actions. La réflexion s'éveillant distingue de ces préceptes de la religion et de la morale ce que les maîtres élèvent à la dignité de loi. Pour la jurisprudence à ses débuts, la source du droit ne pouvait donc être que la loi politique. Lorsqu'on voulut serrer la question de près et scientifiquement, il ne fut plus possible de se contenter de cette idée naïve, et alors commença le cercle vicieux ; les uns cherchèrent la source de tout droit dans l'homme^ dans sa nature, dans son penchant social ou dans des propriétés analogues, qu'ils lui attribuaient sans plus de façon ; les autres crurent l'avoir trouvée dans la collectivité, dans le peuple, dans la société

3iO l'individu et les phénomènes psychiques sociaux.

et sa ic volonté collective », bref dans Vesprit du peuple {i), La vérité, comme je l'ai dit (p. 271), est entre ces extrêmes. Le droit n'est ni le produit de l'individu, ni le résultat

de sa nature et de sa constitution; il n'est pas non plus le produit du peuple, ou d'une volonté collective ou d'un esprit du peuple... que l'on a forgés ad hoc. Le droit est une création sociale^ une forme de vie en commun produite par la rencontre de groupes sociaux hétérogènes et inégaux en puissance. Celte différence et cette iné^ité sont les conditions préalables et nécessaires de tout droit.

Dans la horde primitive, — qui est un groupe homogène, un groupe dans lequel on ignore les distinctions, — il n'y a point de droit. Le droit, du reste, n'y est aucunement nécessaire^ car à ce degré et dans cet état on pourvoit à tout avec quelques idées religieuses et la coutume. Dans la horde primitive règne une égalité absolue; mais l'égalité n'est pas un terrain sur lequel le droit puisse croître. Il n'y a donc, dans la horde, ni droit de famille (la promiscuité régnant), ni droit de propriété ; il n'y a donc pas non plus de droit d'héritage, et, — vu l'absence de tout commerce, de tous échanges, — il n'y a aucune espèce de droit de propriété. Ce n'est point par des règlements proclamés que la vie est réglée; ce qui est devenu est sacré; les formes de vie engendrées à la longue par les besoins, ces formes, — dont nous appelons le contenu coutume et que l'on attribue généralement à la volonté des Dieux, parceque personne n'en a remarqué le surgissement. progressif, — suffisent pour régler en tout point la vie de la horde primitive.

Mais, lorsqu'il y a eu collision entre des groupes dissemblables, lorsque les uns ont été domptés par les autres; lorsqu'il faut songer à faire vivre ensemble ces éléments ethniques différents... et par suite se préoccuper d'organiser la domination, — ce à quoi fune quelconque des coutumes ne suffit pas exclusivement, car elle n'est pas reconnue coutume par l'élément étranger, s-^ alors la violence exercée par le plus fort établit la possibilité et Tordre, le

(n Voir PhilosopkUehêt Slaattreehl, |4 et lt,Reehtutaat und SociaiiMmuSt

1, § 4 et BUiTADtS.