LA COUTUME ET LA LOI

C'est elle qui, dans toute législation, forme l'assise première, souvent recouverte par des constructions d'âge plus récent qui lui doivent leur solidité et le gage de leur durée. Le droit mi de la coutume est un ensemble d'institutions et de principes qui n'ont jamais été reconnus ni proclamés par le pouvoir législatif, mais qui pourtant sont acceptés de tous comme la règle des relations sociales. Ainsi, la coutume tire son iitorité de l'ancienneté et du consentement général.

Cicéron oppose nettement mos majorum ;\ lex : De Leg., Il, 10 I i consuetudo est définie dans Ad Henim., II, 13 : Consuetudine

(S est vi quod sine lege, œque ac si legitimuin sit, usitatum est.

• texte est confirmé et complété par Gcéron, qui montre que la

utume repose sur un consentement tacite : Consuetudinis aulem jua esse putatur id quod lolunlate omnium sine lege vetustas comprobaril. De Incent., II, 22.

!2° La loi , lex, dans le sens le plus large du mot, forme l'onsemble des préceptes de droit acceptés expressément par l'assemblée des citoyens consultés à cet effet par le magistrat, rogare legem, rogatio, et rendus publics par l'autorité compétente. La loi est, dans cette première période, l'œuvre des assemblées populaires, lex curiata, lex centuriata, suivant qu'elle a été votée dans les comices par curies ou dans les comices par centuries. Plus tard, les assemblées centuriales furent remplacées par les comitia tributa où votait la plèbe et dont les décisions, devenues oblii.'-aluires pour tous les citoyens, usurpèrent sous le nom de plebiscitum le nom et la place de la lex.

Le sens de lex et de plebiscitum est établi par une citation de A. Capito dans Gell., qui la fait suivre d'un utile commentaire : l.:c, inquit {Capito , est générale jussum populi aut plebis , voyante magistnitu... Plebiscitum est lex quam plèbes, non populus accipit: sed totius hujus rei... caput ipsum et origo et quasi frons ' qatio est. Nuits, X, 20.

4. ~ La loi des Xll Tables. — La plus importante des lois volées par les assemblées dans notre période est, sans contredit, la loi des XII Tables, lex XII Tabularum, le seul essai de codifioation générale qui ait été tenté dans tout le cours du développement du droit romain avant Justinien. Celte loi, destinée à mettre un terme à l'arbitraire que favorisait l'absence d'une loi écrite générale, avait aussi pour but d'assurer aux plébéiens l'égalité des droits civils. Elle a été pour la plèbe, incorporée dans l'état patricien, un triomphe sur la caste rivale des patricii, l'une des causes les plus actives de son affranchissement.

Tite-Live l'appelle corpus omnis romani juris et au même endroit fons omnis publici privalique juris, III, 34. Il voit très bien qu'elle a été le fondement de l'égalité, III, 31 et 34. Dans le De Orat., I, 44, Cicéron fait un éloge enthousiaste de la loi des XII Tables qu'il place bien au-dessus des lois de Lj'curgue, de Dracon et de Solon. Tacite dit : Duodecim Tabulœ finis xqui Juris. Ann., III, 27. Le sens a été discuté et semble indiscutable. Tacite veut dire que la loi des XII Tables a été la dernière loi inspirée par le sentiment d'égalité. Les lois qui suivirent et auxquelles Tacite fait allusion sont nées de sentiments de discorde et furent des lois de combat : la loi des XII Tables était une loi d'apaisement.

5. — L'Inlerpretatio et l'Èdit. — A cùlé de la coutume et de la loi, il faut mentionner deux autres sources : l'interprétation, interpretatio des jurisprudentes elles Édits, Edicta, des magistrats. La codification destinée à formuler d'une façon définitive les préceptes du droit, n'est qu'une sorte de temps d'arrêt dans le développement d'une législation. Elle fixe et constate des résultats acquis : elle n'étend son empire que sur le passé, elle ne peut engager l'avenir. Bien que codifié, un droit, ne reste pas stationnaire ; il faut qu'il marche en avant et s'adapte aux besoins toujours changeants de la vie sociale. Ce travail de transformation n'est plus l'œuvre du législateur, mais de ceux qui par leur pro-

l'interpretatio. 5

tession même sont appelés à appliquer le droit; il est l'œuvre lies juristes et des magistrats.

Cette idée, que la loi doit répondre à des besoins constatés dans le passé et ne peut deviner l'avenir, est exprimée par Tacite dans le discoui-s de Tibère : Ann., III, 69 : Ideo leges in fada constitui quia futura in incerto sint. — Cf. Plaut., Trin., IV, 3, 21 et sqq. Tout le passage roule sur l'inHuence parfois mauvaise des mœurs -ur la loi.

C'est ainsi qu'à Rome surgissent deux autres sources de ilroit bien autrement abondantes que les premières.

C5. — L'interpretatio. — 1" D'abord l'interpretatio due au travail des jurisprudentes , jurisperiti. L'interpres

L'st, le nom même l'indique, un agent de communication. Il sert d'intermédiaire entre le droit immuablement fixé dans la loi et les nécessités de la pratique : il adapte le droit au fait, et le résultat de cette œuvre forme ce qu'on appelle Vinterpretatio qui , sans faire corps avec les principes de la loi, en est le complément nécessaire.

Sur interpretatio et interpres, cf. Cic, De Orat., I, 45, et Top., 1.

Les premiers efforts tentés dans cette voie furent dûs aux membres du collège des Pontifes. C'était le temps où le domaine respectif du fas et du jus n'étaient pas encore parfaitement délimités, où, bien que déjà séparés sur beaucoup de points , le droit religieux et le droit profane vivaient côte à côte, confondus dans une sphère d'action commune.

Fas et jura. Virg., Georg., I, 269. Servius commente ainsi : ad reliijionem fas, ad homines jura pertinent. Le mot fas se rencontre à chaque pas dans l'Enéide avec le sens de : ce qui est i)ermis par la religion.

b HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT ROMAIN.

Plus tard, le droit profane, jm.9 , tendit à s'affranchir de la tutelle pontificale. Sa connaissance cessa d'être un mystère réservé aux seuls initiés : les pontifes et les patriciens instruits à leurs leçons. La connaissance du droit, jurisprudentia, était désormais librement ouverte à tous. Elle était sécularisée.

Pontiflcem bonum neminem esse nisi qui jus civile cognoscet. Cic, De Leg., II, 19. Mais les pontifes gardent pour eux leur science. Voir Cic, De Orat., I, 41, confirmé par Val. Max., II, 5, 2. Tite- Live, parlant de Cnaeus Flavius, scribe d'App. Claudius, dit : Civile jus repositum in j^enetralibus pontificum evulgavit, IX, 46.

Mêlés au mouvement journalier des affaires, les juristes trouvaient l'occasion d'exercer leur office dans les actes les plus importants de la vie. Ils répondaient, respondere, aux consultations, consulere, des particuliers, des juges privés, des magistrats eux-mêmes; ils dictaient aux parties le formulaire des contrats et de tous les actes qui exigeaient pour leur perfection l'emploi de paroles solennelles, cavere; ils assistaient les plaideurs en justice et leur traçaient la marche à suivre pour ne pas s'égarer dans le dédale resté obscur des procédures sacramentelles, agere; ils écrivaient pour leurs disciples et pour les citoyens des recueils de formules, des ouvrages de pratique, scribere, qui prennent le nom delibri, commentarii.

1° L'importance des jurisconsultes dans l'État est signalée bien des fois par Cicéron. Ils sont les oracles de la cité , totius orociilum civitatis , De Orat., 1, 45; on les consulte même sur des affaires étrangères à leur art, de filia collocanda, de agro colendo. De Orat., III, 33. C'est parla formule Licet considère? Pro Mur., 13, qu'on demande au jurisconsulte une consultation. Cf. Hor., Sat., II, 3, 192 : ^rgo consulere et mox respondere licebit. — Pour agerc, cavere, respondere, scribere, voir encore Cic, De Orat., I, 48; Pro Mur., 9. — Consultus seul est employé ipom jurisconsuUus. Hor., Sat., I, 1, 17; Episl., Il, 2, 87.

L INTElU'UIilATlo. /

2° Pour remplir son office , le jurisconsulte doit non seulement être habile dans le droit, jucis Icgumque peritus, Ilor., Sut., 1, 1,9; mais encore il doit prévoir les pièges de toutes sortes auxquels est exposé son client, être prudens. Cf. Cic, De Lcg., I, 16. De là l'expression juvbprtidenlia qui désigne son art, celle aussi de cavere qui marque bien qu'il doit veiller aux intérêts des parties : Ilic poterit cuvere recte jura qui rt legcs tenet. Plant., Epid.. II, 2, 107. — Cicéron, dans le Pro Mur , fait un ironique parallèle de l'art militaire et do la tactique juridique qu'il appelle iirhana mililia refpondendi , scribendi, cuvcndi, Pro Mur.. 9. Il ajoute un peu plus loin : Tu uctionein instituit^, ille aciem instruit, tu caves ne tui ronsultores, ille ne iirbes uut castra capiantur.

3° L'un des plus connus parmi les jurisperiti de la première période est Sextus iElius, surnommé Catus, loué par Ennius au livre X de ses Annales (Ed. Valilen, p. 50) : Eijrecjie cordatus hoino Cutus ^Elitis Sextus. Il est l'auteur d'un ouvrage appelé Tripertita, (pie le jurisconsulte Poraponius qualifie au Digeste de cunabula juris. Cet écrit était divisé en trois parties. Dans la première se trouvait reproduit lé texte môme de la loi des XII Tables. La seconde contenait Vinterpretatio à laquelle la loi avait donné lieu. Puis venait la Icgis actio, c'est-à-dire, comme on le verra plus loin, le formulaire des paroles à prononcer pour chaque action. C'était le premier ouvrage où l'on essayait de coordonner dans un système d'ensemble les résultats de l'œuvre juridique. Cicéron, au dire de Gell., Nuits, I, 22, César, au dire de Suétone, Caîs., 44, tentèrent, eux aussi, de composer des traités systértiatiques du droit. Cf. Cic, De Orat., I, 41 et 42.

Les jurisconsultes de cette période dont le nom mérite d'être cité sont : le grand Pontife Tib. Coruncanius qui le premier enseigna publiquement le droit, Sextus Aelius Catus, Caton l'ancien, Manilius, M. Junius Brutus et Publius Mucius Scaevola. Du temps de Cicéron, on doit mentionner Quintus Mucius Scaevola, fils de Publius, qui porta au plus haut point le renom de cette famille des Scaevola où la science du droit était un héritage. A côté de lui, Servius Sulpicius Rufus, Aquilius Gallus, Quintus Aelius Tubero, le fils du stoïcien, Trebatius Testa, Aulus Cascellius.

Cicéron, Brut., 41, préfère Servius Sulpicius comme homme de science à Quint. Mue. Scœvola, et il n'a cherché à rabaisser le talent du premier que pour les besoins de la défense de Muréna. Aquilius Gallus est appelé par Cicéron : collegaet fumiliaris meus. De Off'., III, 14. Trebatius Testa fut l'un des correspondants familiers de Cicéron. Cic, Ad famil., VII, 6-22; c'est à lui qu'il a dédié les Topiques, Top., 1. Trebatius est un des personnages de la Satire dialoguée 1 du livre II d'Horace. Cicéron fait d'ailleurs mention de tous ces jurisconsultes contemporains et de leurs prédécesseurs dans De Orat., Brut., De Leg., De RejJ. Pour Aulus Cascellius, v. Hor., A. P., 371.

Appelés en des circonstances si diverses à appliquer le droit tel qu'il résultait de la coutume ou de la loi, les jurisconsultes, loin de rester servilement attachés aux anciens usages ou de s'arrêter à la lettre, surent tenir compte des nécessités de la pratique. Ils s'efforcèrent de faire prévaloir des règles nouvelles, destinées à suppléer aux lacunes inévitables du droit par trop rudimentaire des débuts. Tantôt déterminés par des raisons logiquement deduit.es des principes mêmes du droit existant, ratio juris, tantôt s'inspirant de considérations d'utilité pratique , utilitas , ou bien encore guidés par des vues d'équité, ratio aequitatis, aequitas, ils poursuivirent sans relâche cette œuvre d'amélioration lente qui, sans toucher aux institutions du passé, sut les accommoder aux nécessités du présent.

Cicéron indique et loue les efforts tentés dans cette voie. Il voit bien que le travail des juristes tend îi corriger la rigueur des principes et à faire prévaloir l'esprit sur la lettre. L'esprit, c'est l'œquitas qu'il oppose bien des fois au jus. Aquilius Gallus qui juris clvilis rationem nunqiiam ab sequilate scjunxerit. Cic, Pro Cxc, 27. Jn omni denique jure civili xquitatein reliquerunt , verba ipsa tenuerunt. Pro Mur., 12. Multa contra scriptum pro œquo et bono dixit. Brut., 39. Pro œquitate contra jus dicere. De Orat., I, 50. A verbis recedere et œquitate uti. Pro Cxc, 13.

11 est vrai que leurs solutions, projiosées en vue de cas

L EDIT. y

particuliers, n'avaient ni la portée générale, ni l'autorité des régies proclamées par la loi ou consacrées par les mores majorum. Elles ne pouvaient avoir d'autre valeur que celle d'une opinion particulière , ni d'autre crédit que celui de leurs auteurs. Mais, transmise de disciple en disciple, Vinterpretatio donnée par un jurisconsulte tendait à se faire accepter comme une règle générale, applicable à tous les cas identiques. C'est ainsi qu'elle devint, soit sous ce nom, soit sous celui de jurisperitorum auctoritas, une des sources du droit. Et comme jamais l'autorité législative ne l'ut appelée à consacrer les opinions des prudents, on est fondé à rattacher au droit qui dérive de la coutume les règles de droit qu'ils introduisirent.

Si quis jus civile dicut id esse quod in... jurisperitorum audoritate... consistit. Cic, Top., 5.

7. — L'e'dit. — "l" En même temps que les juristes, les magistrats investis de la jurisdictio, c'est-à-dire chargés de rendre la justice, finirent également par faire prévaloir toute une jurisprudence pratique qui, à côté des règles dérivant de la loi, des 7nores majorum, de Vinterpretatio, constituèrent à la longue un droit nouveau. On appela ce droit jus honorarium, tandis qu'on réservait le nom de jus civile, sens étroit, au droit dérivant des trois autres sources oi-dessus mentionnées. Le jus honorarium découle de l'édit, edictum, déclaration que tout magistrat entrant en charge avait l'habitude de porter à la connaissance du public, pour l'avertir des règles qu'il se proposait de suivre dans l'exercice de sa magistrature. Les plus importants parmi ces édits furent ceux des préteurs urbains et pérégrins. On trouve aussi des édits émanant des édiles curules et des magistrats gouverneurs des provinces.

, iO HISTOIRE DES SOURCES DD DROIT ROMAIN.

Qidd enim mereri velis , jam ciim marjiatratum inieris et in contionem ascenderis? Est enim tibi edicendum qux sis observaturus in jure dicendo. Cic, De Fin., II, 22. — Cicéron analyse l'édit qu'il publia comme proconsul de Cilicie. Ad Att., VI, 1.

Les prescriptions contenues dans ledit d'un magistrat avaient un caractère obligatoire général et devaient rester en vigueur tout le temps de la magistrature : de là le nom d'edictum perpetuura. Mais leur autorité expirait le jour même où le magistrat sortait de charge. Elles formaient donc comme une loi annuelle, lex annua, dont les dispositions ne liaient en aucune façon le magistrat nouvellement élu, et qu'il pouvait remplacer par des dispositions tout autres.

1° On appelait edictum repentinum un édit rendu au cours de la magistrature en vue d'un cas non prévu dans l'édit primitif : Eœontur peculiare edictum repentinum. Cic. In Verr., II, III, 14. Cf. Liv. II, 24.

2° C'est Cicéron qui qualifie fort exactement l'édit : lex annua. Qui plurimum tribuunt edicto prœtoris , edictum legem annuam dicunt esse. Cic, In Verr., II, I, 42.

3° Théoriquement, le magistrat pouvait introduire des innovations dans l'édit de ses prédécesseurs. En fait, il n'usait de ce droit que lorsqu'il estimait qu'un changement était devenu nécessaire et serait approuvé par l'opinion publique. Quand Cicéron reproche à Verres d'avoir modifié les édits précédents , il ne lui dénie pas le droit de le faire, mais l'accuse de n'avoir poursuivi en cela que son intérêt et non un but d'utilité générale : Scio te Romœ cum praetor esses... edicta superiorum omnium correxisse... easque res novas abs te prolatas et inventas magno tibi quœstui fuisse. In Verr.. II, m, 7.

Cependant la nécessité de donner satisfaction à des besoins permanents amena très souvent le magistrat à reprendre en son nom et à son compte les dispositions du précédent édit. De cette façon, il arriva que certaines d'entre elles passèrent d'année en année d'un édit à l'autre et finirent par former

L EIHT. I I

comme un fond commun de règles qu'aucune loi n'avait jamais proclamées, mais qui , approuvées par l'opinion, appartiennent au droit fondé sur la coutume.

1° Les dispositions de l'édit transmises d'un magistrat à l'autre et qui forment la j'artie fixe et immuable de l'édit reçoivent le nom d'edictum tralatitium. Cf. Cic, In Verr., II, I, 44; Cic, Ad AU., V, 21; Ad Fainil., III, 8.

2° Consuetudinis mitem jua esse putatur... quo in génère et alia sint multu et eorum maxima pars quse prxtores edicere consuerunt. Cic, De Invent., II, 22.

Ce sont précisément ces règles permanentes qui constituf^nt le jus honorarium, souvent aussi appelé jus praetorium, parce que la plupart d'entre elles viennent de l'Édit des préteurs. Se révisant d'année en année, soumis au contrôle incessant de l'opinion publique et de l'expérience, le jus honorarium n'a pas seulement pour fonction d'assurer l'application da jus civile au sens étroit du mot; il est avant tout un droit progressif, prêt à accueillir les innovations commandées par les besoins de la pratique, il comble les lacunes du 7MS c/r//fî et n'hésite pas, s'il le faut, à corriger ses rigueurs, à se mettre en opposition avec lui.

1 ) Le magistrat investi de la jurisdictio est avant tout l'organe de la loi, magistratuin legem esse loquentem, Cic., De Leg., III, 1, le gardien du jus civile qu'il confirme par ses décisions, juris civilis cuslos esto. Id., id., III, 3. Mais, comme tout magistrat supérieur, il est en outre investi de rimperium, c'est-à-dire du pouvoir souverain de prendre toutes les mesures d'utilité générale. C'est dans son iinperium qu'il puise le droit d'édicter des règles nouvelles, destinées à suppléer aux lacunes du jus civile et à apporter à sa rigoureuse application les tempéraments nécessaires. On ne peut omettre ici la célèbre définition donnée par Papinien : Jus prsetorium est quod prœtores introduxerunt u'ijuvandi. ve.l supplendi vel corrificndijuris civilis gratta propter ulilitatem publicuin.

2) La jurisdictio et l'imperium sont choses distinctes. L'anti-

thèse est parfaitement rendue dans la phrase finale du discours que Tacite prête à Tibère. Minui jura quolies glisrjit potestas , nec utendiim imperio ubi legibus agi possit. Tac, Ann., III, 69.

3) La stricte et rigoureuse application du jus civile conduisait souvent à des iniquités que le droit prétorien , concourant en cela avec Vinterpretatio, s'efforce de corriger. C'est cette exagération de logique, cette raideur d'application que Cicéron appelle summum jus : Ex quo illud : summum jus summn injuria, factum est jam Iritum sermone proverhium. Cic, De Off'., 1, 10.

On comprend maintenant pourquoi un jurisconsulte des temps suivants appelle \qjus prxtorium l'expression vivante et mobile du droit civil, viva vox juris civilis. C'est ce droit on effet, qui, en face du droit désormais figé dans la coutume primitive et dans la loi, constitue le facteur toujours agissant du progrès juridique. Fonctionnant à la fois comme application, complément et correctif du jus civile, il se développe maintenant en un vaste ensemble, complet dans toutes ses parties. C'est désormais lui qu'on va étudier scientifiquement. Les mores majonim et la loi des XII Tables vont être reléguées au rang des curiosités historiques et de plus en plus vouées à l'oubli.

C'est à l'époque de Cicéron que l'édit commence à prendre l'importance que nous venons de signaler. Non ergo a prxtoris edicto, ut plerique nunc, neque a XII Tabulis, ut superiores, sed penilus ex intima ptiilosophia hauriendam juris disciplinam. Cic, De Leg., 1,5.