CUM NEXUM FACIET UTI LI.NGUA NUNCUPASSIT , ITA JUS ESTO

C'est le texte même de la loi des XII Tables ; il rassemble en une formule brève les deux opérations constitutives du prêt , le pesage et la convention, qui font la loi des parties. Tacite s'empare de l'expression même de la loi : nuncupare. Tac, Hist., I, 17. Nuncapata pecunia, c'est naturellement la somme prêtée.

La formule de la nuncupatio ne nous est pas parvenue. 11 est à croire qu'en prévision de non paiement, le débiteur se condamnait par avance et donnait au créancier le droit de procéder contre lui sans jugement par voie de contrainte sur sa personne. Le débiteur qui répondait ainsi sur son propre corps de la dette par lui contractée pouvait être saisi par le créancier, manus injectio, enfermé par lui in carcere privato et astreint à des travaux serviles jusqu'à ce qu'il eût acquitté sa dette.

Ce système était d'autant plus dur que les Romains étaient gens à l'appliquer dans l'extrême rigueur. Créanciers impitoyables, les patriciens trouvèrent plus d'une fois des débi-

leurs mal disposés à subir en silence les conséquences d'un contrat librement consenti. Il y eut à ce sujet plus d'une émeute jusqu'à ce qu'une loi Pœtilia Papiria, au milieu du v^ siècle, sans abolir le nexiim, v'int enlever aux créanciers le droit de procéder à la contrainte par corps sans jugement préalable. Dès lors, les prêteurs d'argent n'eurent plus intérêt à accomplir les formalités de Yœs et de la libra , d'autant plus que l'emploi du numéraire rendait le pesage inutile. Ainsi le nexnni tomba en désuétude et fit place à un autre procédé de prêt, le miituum (Voir § 105).

1° L'effet du prêt solennel sur la personne du débiteur est indiqué par Valère Maxime, VI, 1, 9.

2° Les séditions causées par les rigueurs des créanciers contre les nexi sont racontées en détail par Tite-Live, particulièrement II, 23 et 24.

3"^ Le même historien rapporte les circonstances particulières qui amenèrent le vote delà loi Ptetilia Papiria. Il la considère comme le début d'une ère nouvelle de liberté, aliud initium libertatis. Désormais le débiteur ne pourra plus engager son corps , mais seulement ses biens pour répondre de la dette : pecunix creditae bona débitons, non corpus obnoxium. Liv., VIII, 28. Cf. Cic, De Rep., II, 34.

94. — 2° La vente-mancipatio. La vente, dans le droit romain primitif, est comme le prêt un contrat solennel, qui exige l'emploi de Vics et de la libra. On l'appelle mancipatio : les formalités en ont été décrites plus haut (V. § 72). Elles comprennent : 1° la livraison de la chose par le vendeur à l'acheteur, tmditio; !2° les paroles solennelles», mincupatio, toujours destinées à préciser la portée de l'acte; S» le pesage du prix. Toutes ces cérémonies ayant lieu devant témoins, on peut définir la vente du jn>i civile : une vente au comptant dont l'effet est garanti légalement à l'acheteur. La loi des XII Tables a certainement reconnu et confirmé la validité de la mancipation : uti lingua nuncupassit ita jus esto.

LA VENTE MANCIPATIO. 153

L'effet de la vente est de transférer à l'acheteur la propriété de la chose, et, comme conséquence, de lui donner le droit de la revendiquer désormais comme sienne, vindicare. L'opération étant faite au comptant , et cela des deux côtés, puisque le vendeur livre la chose et que l'acheteur remet le prix convenu, aucune obligation conventionnelle ne résulte de l'acte, ou plutôt les obligations réciproques s'éteignent aussitôt que nées, dans l'exécution même. Ce n'est pas à dire qu'il ne puisse en sortir aucune obligation à la charge du vendeur. Ce dernier est tenu de garantir l'acheteur contre une éviction possible et d'autre part de répondre de ses dires et promesses concernant la chose. S'il manque à l'une ou l'autre de ces obligations, il est considéré comme ayant commis un délit envers l'acheteur : ainsi la vente n'engendre par elle-même aucune obligation conventionnelle, mais éventuellement elle implique des obligations délictuelles.

\° La garantie. La vente opérée, si un tiers agit contre l'acheteur et prétend l'évincer au nom d'un droit de propriété antérieur, l'acheteur se retourne contre son vendeur et lui demande de lui fournir sa garantie, praestare auctoritatem. Le vendeur doit intervenir au procès comme auctor, et fournir à l'acheteur les moyens de se défendre. S'il s'y refuse ou si, malgré son intervention, l'acheteur perd la chose, le vendeur est tenu de payer à l'acheteur le double du prix. On voit par là que l'obligation de garantie est délictuelle : le vendeur rend d'abord le prix de la chose enlevée à l'acheteur et paie en outre une somme égale qui est la peine de son délit. L'usucapion libère le vendeur de cette obligation : il n'y a plus guère à craindre une action en revendication, et si elle se produisait, l'acheteur se trouverait garanti par Vusus même.

1° Si la vente n'engendrait pas une obligation à la charge du vendeur, Cicéron n'observerait pas que la mancipation d'une chose

nec mancipi, acte nul en lui-même, n'oblige en aucune façon l'aliénateur vendeur. Top., 10.

2" Le Curculion de Plaute , dans une juste et comique invective contre les marchands d'esclaves, ne manque pas de relever qu'ils vendent ce qui ne leur appartient pas, qu'ils n'ont point de garants et ne sauraient être garants eux-mêmes : Nec vobis auctor ullus est nec vosmet estis ullis. Cure, IV, 2, 12. — Au début de son plaidoyer Pro Murena, Cicéron se justifie de défendre un homme accusé de brigue, après avoir lui-même fait passer une loi de ambitu : comme c'est sous son consulat que Murena a 'été désigné consul, l'avocat , d'une façon assez inattendue du reste , compare le patronage qu'il prétend lui devoir, à Vauctoritas que doit le vendeur à l'acheteur : Quod si in iis rébus repetendis , qux mancipi sunt , is periculum judicii prœstare débet qui se nexu obligavit, profecto etiam rectius in judicio consulis designati, is potissiinuin qui consulem declaravit auctor beneficii populi romani defensorque periculi esse debebit. Pro Mur., 2. Nexus, dans ce texte, signifie l'acte de mancipation.

2° Les dires et promesses du vendeur. Le vendeur est également responsable des déclarations qu'il fait à l'acheteur lors de la vente. La mancipation , parce qu'elle était un acte solennel, avait un rituel immuable : les formules, fixées à jamais et toujours identiques , ne pouvaient admettre les clauses additionnelles de toutes sortes que la pratique rend nécessaires dans la plupart des cas. Ces conventions, qui complètent l'acte , trouvaient place dans un pacte contemporain de la cérémonie solennelle. Ce pacte, c'est la lex mancipii : il renferme certaines déclarations, dicta, du vendeur relatives à la quantité, à la qualité, à l'état des choses vendues. Si, par exemple, un champ vendu n'a pas la superficie annoncée, si l'esclave ou l'animal n'a pas les qualités indiquées ou est atteint des vices dont il a été déclaré exempt, si encore un fonds est reconnu grevé de servitudes, alors qu'il a été mancipé comme franc, uti optimus maximusque, l'acheteur a recours contre son vendeur. 1! peut alors obtenir une indemnité qui, semble-t-il, s'élevait au double, lorsque

LA LEX MANCIPII. 155

le vendeur, par sa résistance injuste, infitiatio, avait forcé l'acheteur à le poursuivre et avait succombé en justice.

lo La peine du double, encourue en cas à' infitiatio, est bien la l)reuve que l'obligation du vendeur dérive d'un délit. II a trompé l'acheteur et commis une sorte de vol. A en croire Cicéron, De Off., III, 16, les dires du vendeur se formulaient dans la nunciiputio même. Cette assertion n'est pas exacte ; car le formulaire de la nuîiciipatio est fixé une fois pour toutes. Au même endroit, Cicéron fait mention de la peine du double : Quœ qui infitiatus esset, dupli pœnain subiret.

2° Les dicta du vendeur, relatifs aux vices de l'esclave, paraissent dans des actes de vente retrouvés en Transylvanie : Eum puerum sanum traditum esse, furtis noxaque solutum, erronem, fugitivum, otducum non esse prxstari. Corp. Inscr. lat., III, 941. L'acheteur a soin de faire déclarer que l'esclave n'a commis ni furtum, ni autre délit : sinon, lui-même serait exposé à l'action dite noxale. On appelle ainsi l'action née d'un délit commis par l'esclave, intentée contre quiconque détient ce dernier : à quelque époque que remonte le délit , le possesseur devra ou payer la peine ou abandonner l'esclave. — Horace, à deux reprises, rappelle la déclaration que le vendeur d'un esclave doit faire, s'il veut éviter un procès. Comme l'usage était de déclarer que l'esclave était sain, sanus, les défauts qu'on annonçait constituent une exception : le terme employé pour les signaler à l'acheteur est excipere : Mentem, nisi litifjiosus Exciperet dominus, cum venderet. Hor., Sat., II, 3, -Sb. Ailleurs le poète met en scène un marchand d'esclaves. Ce lui-ci vante sa marchandise, mais déclare que l'esclave s'est enfui une fois seulement. En signalant le fait, excepta fuga , le vendeur s'est rais à l'abri de toute réclamation ultérieure, et de la peine encourue pour déclarations inexactes, pœme securus. L'acheteur a été averti du vice, prudens emisti vitiosum, par le dire du vendeur, dicta tibi est lex {lex mancipii), Epist., II, 2, 16 et sqq. — Pour se dégager de toute responsabilité, le vendeur pouvait déclarer dans la lex mancipii que l'esclave était reçu par l'acheteur aux risques et périls de ce dernier. Ac suo periculo is emat qui eam mercabitur. Plaut., Pers., IV, 3, 55.

3° Au De Orat., I, 39, Cicéron examine l'hypothèse suivante : une maison grevée de servitudes a été vendue comme franche. Cette déclaration a été faite dans la lex mancipii : Neque servire quamdam earum xdium partem in mancipii Icge dixisset. Plus

tard, un tiers se présente et fait valoir un droit de servitude. Le vendeur est-il tenu de garantir l'acheteur? A une question ainsi posée, la réponse n'est pas douteuse, puisque la déclaration du vendeur était inexacte. Le même procès est raconté une seconde fois au De Off., III, 16, avec une différence notable dans l'exposé des circonstances du fait. Le vendeur n'avait fait aucune déclaration dans la lex mancipii : ce n'est plus un mensonge, c'est une réticence. Mais il était prouvé que le vendeur savait l'existence d'une servitude. Devait-il être rendu responsable? La négative fut soutenue avec succès. On fit valoir en sa faveur une considération d'équité : l'acheteur, lui aussi, connaissait l'existence de la servitude. 4° La lex mancipii peut contenir aussi des déclarations qui, loin d'obliger le vendeur, sont faites dans son intérêt. Il peut, par exemple, réserver rertains objets qu'il excepte de la vente : on les appelle ruta caesa. L'origine de ces termes, dont le sens a pris une extension générale, est ainsi expliquée par Festus : Ruta cœsa dicuntur qu3s venditor possessionis sui iisus gratia concidit ruendoque extraxit , v° Ruta cœsa. Les ruta caesa sont censés être restitués au vendeur, recipi. Posticulum hoc recepit cum œdes vendidit. Plaut., Trin., I, 2, 157. Crassus, dans une fameuse apostrophe à Brutus , reproche au dissipateur de n'avoir pas même , dans la vente de ses biens de famille, réservé le fauteuil paternel, ne in rutis quldem et cxsis solium tibi paternum récépissé. Cic, De Orat., II, 55. Dans les dernières paroles de ses Topiques, dédiés au jurisconsulte Trébatius, Cicéron, pour justifier les détails dont il a enrichi son traité, se compare à ces vendeurs généreux qui, après s'être réservé les ruta csesa , abandonnent cependant à l'acheteur les objets destinés à l'ornement de la propriété : Rutis cœsis receptis concédant tamen aliquid emptori quod ornandi causa apte et loco positum esse videatur. Top., 26.

95. — 3° La sponsio. La sponsio est une obligation qui résulte d'un ensemble de paroles solennelles, certa verba, prononcées, suivant un cérémonial établi, par le créancier et le débiteur. Le créancier interroge le débiteur dans la forme suivante : Spoudes ne te mihi hominem, œdes ... daturum. Le débiteur s'oblige en reproduisant mot pour mot la question posée : Spondeo , etc.. Tandis que les deux contrats précédents, le prêt et la vente, sont des actes spéciaux in-

r.A STIPULATION. 157

slitués chacun pour un genre d'affaires bien déterminé, la aponsio est d'une application générale : tout pacte, quels que soient son but et son objet, peut devenir obli.ij^atoire, dès qu'il a revêtu les formes consacrées de la sponsio : en un mot, la sponsio est une convention verbale, où l'accord des volontés, déclaré solennellement, engendre l'obligation.

La formule Spondesne'^ — Spondeo se rencontre souvent dans Plaute, tantôt en plaisanterie, Capt., IV, 2, 118, tantôt pour des accords sérieux, des fiançailles par exemple : Aul.,11, 2, 78; Ti'in., V, 2, 33 et sqq. Celui qui s'oblige par la s^jonsio est sponsor, nom généralement réservé à celui qui s'oblige pour autrui (V. plus bas, §111)-

96. — Les contrats nouveaux du jus civile. — Le nejum, la vente par mancipation, la sponsio suffirent pendant un temps aux transactions rares et rudimentaires du début. L'extension des affaires et des relations avec l'étranger, le développement du crédit firent saisir le besoin de contrats nouveaux auxquels le droit civil ancien n'avait pu songer. Ce furent la stipulation, le contrat litteris.

97. — La stipulation. — Les paroles solennelles de la sponsio ne pouvaient être prononcées que par les citoyens. Une telle restriction rendait impossibles les rapports d'affaires avec les étrangers. Pour eux, on créa une autre forme d'obligation verbale, la stipulatio, qui n'eût guère répondu à sa destination si elle leur eût été exclusivement réservée : il s'agissait moins de favoriser le commerce étranger, que le rummerce des Romains avec l'étranger. La stipulation consiste dans une interrogation solennelle adressée par le créancier et dans une réponse concordante faite par le débiteur. 11 y a encore des termes sacramentels : Promittisne? — Promitto; Dabisne? — Dabo, etc. Le verbe spondeo seul est

interdit dès qu'un étranger figure dans l'acte. En somme, la stipulatio n'est que la sponslo élargie.

Prœsto, spondeo, promitto. Cic, De Domo, 7. — Stipulationum formulas componere. Id., De Leg., I, 4.

98. — Le contrat litteris. — Le crédit et les affaires qui le supposent ne vont guère sans l'écriture. Elle a servi, sans nul doute et dès longtemps à fixer le souvenir des actes, à en constater l'existence, à en fournir la preuve. Tel était le but des instrumenta, cautiones, chirographa, syngraphae : mais ces documents n'avaient qu'une simple valeur probatoire. Maintenant l'écriture , litterae , va faire le même office que les paroles, donner naissance à des obligations; le droit civil, si longtemps fidèle aux formules orales, reconnaîtra et sanctionnera les obligations nées des écrits : c'est là une nouveauté notable dont l'introduction veut être expliquée.

Instrumentum , c'est en général tout écrit dressé pour conserver la preuve d'un acte. Par exemple , le débiteur qui s'est engagé par stipulation et quelquefois sans témoins peut reconnaître sa dette dans un écrit signé de lui et remis au créancier. Le terme vraiment juridique pour désigner une pièce de ce genre est cautio. Cic, Pa7't. Orat.,Sl. Plus tard, on empruntera au grec le mot chirographum. Itaque cum vestrœ cautiones infirmss sunt, graeculam tibi misi cuutionem chirographi mei. Ad Famil., VII, 18.

Les mœurs imposaient à tout paterfamilias le devoir de tenir des registres domestiques où il mentionnait tous les actes de nature à modifier la composition de son patrimoine, notamment toutes les sommes d'argent qu'il recevait et déboursait. Ces livres de compte s'appelaient tabulas ou codices accepti et expensi : on les dressait en forme régulière d'après uii brouillard appelé adversaria. Il n'était pas de bon

LE CONTRAT LITTEHIS. 159

père de famille qui ne se fit un honneur de tenir cette comptabilité domestique avec la plus scrupuleuse exactitude. C'est que les inscriptions portées servaient de moyen de preuve en justice. Qu'un débiteur vînt à uier le prêt d'argent qui lui avait été fait, le créancier pouvait exhiber au magistrat ses propres registres, portant indication de la somme , de la date et du nom , et exiger la production des registres du débiteur. Si l'une et l'autre comptabilité sont régulières, la preuve sera faite. Le créancier aura indiqué la somme sortie, expensum ferre, et le débiteur la même somme reçue, acceptum referre. Les noms inscrits sur les registres domestiques répondant à des sommes prêtées ou empruntées, il est arrivé tout naturellement que nomen a signifié créance. Ce furent précisément ces écritures qui suggérèrent l'idée d'instituer une obligation se formant litteris. Gaius et Titius se sont mis d'accord. 11 est convenu que Gaius écrira sur son registre : expensum Titio centum. Une fois faite, cette inscription a pour vertu d'obliger Tilius : elle a fait naitre le contrat. Aucune somme n'est sortie en réalité de la caisse de Gaius : la mention qu'il a écrite, expensum, représente une opération fictive. Mais Titius ne peut élever aucune contestation : car il a consenti à ce que l'inscription fût ainsi faite, sibi expensum ferri jussit , sibi expensum ferri passas est : et Gaius, bien avisé, a pris soin de s'assurer la preuve du consentement de Titius. Ce consentement lui a été donné par écrit ou en présence de témoins.

1" Cluentius s'est conformé à la règle et tient ses registres en bon ordre : Confecit tabulas diligentissiine Cluentius : hxc autem res habet hoc certeut nihil possit neque additum neque detraclum de re familiari làtere. Cic, Pro Cluent., 30. Verres avait ses raisons pour être moins diligent : il avait cessé de tenir ses registres faute de pouvoir y manjuer quand et comment il avait acquis tant de tableaux et de statues. Cicéron, qui s'est fait représenter ses registres et même ceux de son père , relève cette interruption dans

les écritures et en tire un sérieux argument. In Verr., II, I, 23. — Les fils de famille n'ayant pas de patrimoine ne sont pas tenus d'avoir des tabulœ. Id., Pro Cael., 7.

2" Les tabulx ou codices accepti et expensi et les adversaria ne sont pas seulement indiqués par Cicéron dans le plaidoyer Pro Rose. Com., 2 : le registre tenu en forme et le brouillon négligé lui fournissent la matière d'un parallèle exact, mais pompeux, dont la conclusion est intéressante : Itaque adversaria in judicium protulitnemo; codicem protulit , tabulas recitavit. Les adversaria sont tenus au jour le jour : on les appelle encore ephemeris. Corn. Nép., Attic, 13. Voir toute la pièce 21 du livre III de Properce : De tabulis perdais.

3" Les expressions expensum ferre, acceptum referre se trouvent souvent. Voir notamment Hor., Epist., II, I, 234 : Rettulit acceptas, regale nomisma , Pliilippos. Le registre domestique inspire à Pline l'Ancien une ingénieuse comparaison avec l'existence humaine. C'est le nom de la Fortune qui est inscrit à toutes les pages du livre de la vie : Huic omnia feruntur accepta et in tota ralione mortalium sola utramque paginam facit. Hist. nat., II, 7.

4° Les tabulœ sont rangées au nombre des preuves juridiques, à côté du témoignage. Cic, De Orat., II, 27. On compare les écritures du créancier et celles du débiteur, par exemple celles de Fannius Cliéréa et celles de son adversaire Roscius le comédien. Pro Rose. Com., 1.

5° Le prêt d'argent aux particuliers est le mode ordinaire de placement pour les capitaux disponibles : par suite nomen, avec le sens de créance, est d'un emploi continuel. Pecuniam sibi esse in nominibus , numeratam in praesentia non habere. Il a de l'argent placé, il n'a pas de numéraire disponible. Cic, In Verr., II, V, 7. Même opposition : Topic, 3. Bonum nomen, non bonum nomen, Cic, Ad Att., V, 21, signifient : une bonne, une mauvaise créance. Cf. Hor., Sat., I, 2, 16. Ce n'est plus le sens de créance, mais l'acception première qui se retrouve dans cet autre vers d'Horace : Cautos nominibus redis expendere nummos : débourser de l'argent garanti par des inscriptions en bonne et due forme. Epist., II, 1, 105.

G" L'obligation litteris suppose que le débiteur s'est fait volontairement inscrire sur le registre du créancier : Sibi expensum ferri jussit. Cic, Pro Rose. Com., 1. Val. Max., VIII*, 2, 2. Ce sont les litterx, non plus les paroles, qui transforment la convention en contrat : Esec pactio non verbis, sed nominibus... esse facta. Cic, Ad AU., IV, 18.