X. M OB EAM REM EGO TIBI JUDICATI MANUS INJICIO. Si

le défendeur ne résiste pas, il sera emmené par l'adversaire qui le tiendra enchaîné, vinctus, dans sa prison particulière, in carcere privato. La loi déterminait le poids des chaîni dont il pouvait être chargé et la quantité de farine qui devait lui être fournie. Après soixante jours, le judicatus pouvait être vendu comme esclave ou mis à mort. S'il y avait plusieurs créanciers, ils avaient le droit, aux termes stricts de la loi, de se partager son corps en le déchirant. Si I'' défendeur résiste et nie la sentence, manum ùbi depellit, un nouveau procès commence, mais le défendeur, dont la Uberté est déjà tenue pour douteuse, ne peut comparaître lui-même, il est obligé de fournir un vindex.

1° Le texte de la loi des XII Tables, relatif à la manus injectio contre le judicatus , est rapporté dans Aulu-G-elle , Nuits , XX , 1 , avec des détails précis et abondants. Dans la discussion qu'il institue, Aulu-Gelle relève l'étrange cruauté de la loi, mais il observe que cette extrême rigueur est une disposition préventive et comminatoire et n'a jamais été pratiquée à sa connaissance. Cf. Quintil., Inst. orat., III, 6, 84.

2° On a déjà vu paraître le vindex (V. § 140). D'une façon générale , c'est la personne qui prend fait et cause pour un plaideur en péril. Horace ne se souvient-il pas de cette acception? Nec Deus intersit nisi dignus vindice nodus. A. P., 191.

Quant à la pignoris capio c'est une voie de contrainte qui n'est jamais donnée à la suite d'une sentence. Elle consisLe dans la saisie à titre de gage d'un ou plusieurs biens du débiteur, saisie que le créancier opère de son autorité privée, en prononçant devant témoins des paroles solen-

SYSTÈME FORMLLAIRK. î^'lô

uellos. La coutume et la loi avaient investi du droit à la pignorU capio certaines catégories de créanciers qu'on voulait favoriser; par exemple : les militaires qui réclamaient le paiement de leur solde au tribinuis xrarius, les publicains pour obtenir le paiement des vectùjalia.

Système formulaire.

146. — Causes de la disparition du premier système de procédure. — Caractères ye'ne'raux de la procédure nouvelle. — Le système des legis actiones ne se serait pas maintenu plusieurs siècles, s'il n'avait assuré aux particuliers de sérieuses garanties de bonne justice. Applicable à tous les citoyens sans distinction, il n'admettait pour personne aucune juridiction d'exception. La séparation des pouvoirs du magistrat et du juge, l'indépendance de leur action successive dans une même affaire , diminuaient le danger d'une justice partiale. Enfin, la publicité des débats était encore une précieuse sauvegarde pour les droits de chacun.

Toutefois, le système n'allait pas sans de graves inconvénients. Le rôle du magistrat était par trop effacé. Dans la première phase de l'instance, si importante puisqu'elle est destinée à fixer le point en litige, le magistrat, spectateur impuissant, n'avait pas la faculté d'intervenir utilement en faveur du bon droit. D'autre part, et par suite, les parties abandonnées à elles-mêmes étaient exposées à compromettre ou à perdre leur cause, si juste qu'elle fût, pour une erreur de forme, une confusion, une omission. Enfin, la nécessité imposée aux plaideurs de formuler leurs prétentions en des termes adaptés à ceux de la loi empêchait toute action qui ne correspondait pas à une loi et ne permettait même pas de soulever en justice les questions nombreuses que le législateur ne peut prévoir et résoudre à l'avance. Le droit était ainsi paralysé et fixé sur place.

246 INSTITUTIONS DU DROIT PltlVÉ.

Ces lacunes et ces faiblesses, le système formulaire devait y remédier, tout en retenant les meilleurs principes du régime précédent.

Le trait caractéristique du système nouveau est la simplification des formes suivies injure. Les parties n'ont plus à accomplir de rites solennels ; un débat s'engage entre elles, libres de toute entrave, elles exposent à leur gré leurs prétentions respectives. Après cette discussion que d'ailleurs il a dirigée, le magistrat délivre aux plaideurs une formule. Cette instruction donnée au juge, conçue en des termes sacramentels, détermine exactement les points sur lesquels il devra porter ses investigations et lui donne le pouvoir de condamner ou d'absoudre. Ce fut là une transformation heureuse. Investi d'un droit sans limites pour la rédaction des formules, le préteur put consacrer ainsi des rapports de droit que la lui n'avait pas connus , admettre des tempéraments d'équité , apporter à la rigueur du droit civil les adoucissements nécessaires. Son édit proposait aux parties un recueil , enrichi chaque jour, de formules applicables à tous les droits. Le système formulaire devint ainsi l'organe du droit civil fécondé et assoupli.

Ce fut la lex Aebutia (des derniers temps de la République, mais antérieure à Cicéron) qui consacra l'usage de la procédure par formules , tout en laissant subsister l'ancien système pour certaines affaires. Puis vinrent les deux lois Juliae judiciariae (date incertaine, V. § 10) qui, sans abroger complètement la legis actio , restreignirent encore davantag'^ son champ d'action. La transition d'un système à l'autre nise fit donc que graduellement : à l'époque impériale la procédure formulaire a définitivement remplacé l'autre.

Pour apercevoir le jeu de cette procédure, il est bon de suivre encore une fois la marche d'un procès dans ses différentes phases, depuis Vin jus vocatio qui subsiste telle qu'elK' était autrefois, jusqu'à la sentence, en passant par : la proci-

LA pnoCÉDL'RE IN JURE. 247

dure in jure, la procétliire in judicio. L'étude rapide des voies de recours et des voies d'exécution viendra ensuite : elle permettra de voir se développer le procès dans son ensemble, depuis ses débuts jusqu'à ses dernières conséquences.

1'' Aulu Gelle signale la disparition de la legis actio devant la loi AebiUia et note qu'elle ne s'est maintenue que pour les causes soumises au tribunal centumviral. ^'uits, XVI, 10.

2° Du temps de Cicéron , la legis actio est en décadence , la procédure formulaire en formation. On est dans un régime de transition. Il est des affaires (actions en revendication , actions en réclamation d'une somme d'argent déterminée, pecunia certa) qui s'engagent par voie de sponsio. Au lieu de déposer les enjeux comme dans le sacrainaitiim , les parties se font réciproquement une promesse verbale, sponsio, de payer une certaine somme si leur prétention n'est pas justifiée. Le préteur délivre alors une formule qui donne au juge mission de déterminer celui des plaideurs dont la sponsio est justifiée et dont implicitement le droit est fondé. Le procès de Quinctius contre Naevius s'engage ainsi. Cic, Pro Quind., 8 et 9. L^ne sponsio du même genre accompagne l'action intentée contre Roscius le comédien. Id., Pro Rose, com., 4. Cf. Id., In Verr., 11,1,45.

147. — l. La procédure in jure. — La demande d'une formule au préteur, le refus ou l'octroi de cette formule par le magistrat, voilà en résumé à quoi se réduit maintenant la première phase de l'instance. Bien que simplifiée, elle ne perd rien de son importance. Un débat contradictoire va s'engager entre les parties.

Ledemandeur fait connaître à son adversaire l'action qu'il lui intente, ciioisit lui-même la formule qu'il réclame parmi celles qui sont à l'avance proposées aux plaideurs sur Valbmn du préteur, judicium edere, actionem postulare. Le défendeur peut alors ou reconnaître le bien fondé de la prétention de son adversaire, confessio in jure, ou contester. Dans le premier cas , l'affaire se trouve terminée comme s'il y avait eu jugement. Dans le second cas, le défendeur qui résiste deman-

deraau préteur de refuser la formule. Il prétendra et prouvera que la demande peut être immédiatement écartée, parexemple que la dette a été payée, que l'action et la formule réclamées ne correspondent à aucun des modèles inscrits sur Valbum et que par conséquent l'action n'est autorisée ni par le droit civil, ni par le droit honoraire. Le préteur examine et juge, et si la résistance du défendeur lui paraît justifiée, il refuse la formule et dénie l'action, denegare actionem. Le procès est terminé dès son début, le renvoi devant le juge est inutile. Mais le défendeur n'a pas toujours à faire valoir des moyens aussi décisifs et aussi péremploires. Sans contester à son contradicteur le droit qu'a celui-ci d'obtenir une action , il acceptera la formule telle qu'elle est proposée, se réservant de discuter le fond devant le juge ; il pourra aussi et dès à présent demander au préteur d'inscrire dans la formule certains moyens (exceptions, par exemple) qu'il prétend faire valoir ultérieurement pour sa défense.

Ainsi rédigée à la suite de ce débat préliminaire, la formule, bien que délivrée par le préteur, est l'œuvre commune des parties. Elles ont accepté la lutte judiciaire sur des positions choisies par elles d'un commun accord : le débat est nettement circonscrit, la mission du juge exactement tracée.

lo Les diverses formules d'action entre lesquelles le demandeur peut opter sont proposées par le préteur dans son édit et exposées sur Valbum : Sunt jura, siint formulas de omnibus rébus consti-

tutœ Expressse sunt... publicœ a prsetore formulœ ad quas pri-

vata lis accommodatur. Cic, Pro Rose, corn., 8. Mais le préteur n'a pas à indiquer au demandeur quelle est l'action qu'il doit choisir : Prœtor... qui judicia dut numquam petitori prxstituit qua actione illumuti velit. Id., Pro Csec, 3. Le demandeur réclame à ses risques une formule. Adresser cette demande c'est poslulare judicium ou actionem. Adventu L Metelli prxtoris... postulavit ab L. Metello ut ex edicto suo judicium daret. Id. In Verr., II, III, 65.

2° L'importance du débat que peut soulever in jure la demande d'une formule et sa rédaction n'a pas échappé à Cicéron : Atque

r.A FOHMULE. -249

etiam , aute jwlicium , de consliiiomdo ipso jinlicio i^nlet esae content to, cuniiiut sitne uctio ilU qui (ujit, uut jainne sit , aut jam esse di'sirrit, aut illane tcge hisne vertus sit actioqmeritur. Part, orat., 28. Le préteur peut accorder la formule réclamée , ex edicto judiciuin dédit, Cic., Pro Place., 35. Il peut aussi la refuser, par exemple si le défendeur allè<^ue et prouve qu'il y a chose ju^ée : M. Gralidius legatus. ad quem est adituin, actionem se daturum neyavil, re judicata stariostendit placere. Cic, Pro Place , 21. Cf. Id. In Veir., Il, III, 65.

3° Du défendeur qui accepte la formule et le débat qu'elle institue on dit judicium accipit : paratum esse) se judicium id quod edat accipere. Cio. Pro {fuinct., 21. 11 y a comme une sorte de contrat entre les plaideurs; le débat est lié entre eux, lis contestata (V. plus bas, § 140).

4° Le rôle du préteur dans la première phase du procès consiste essentiellement à régler l'instance en déclarant le droit, dicere (jus dicere), ft donner un juge et une formule, dare {judicein, judicium), à confirmer la volonté dos parties , addicere. Tel est le sens des trois termes, tria verba, sacramentels : do, dico, addico (V. § 137).

148. — La formule. — La formule délivrée aux parties trace au juge sa mission : elle est donc le résumé des prétonlions réciproques, elle les montre en les opposant les unes aux autres, elle contient l'analyse exacte des éléments du procès. Aussi est-elle rédigée en termes consacrés et se divise-t-elle en plusieurs parties, chacune ayant avec sa dénomination propre , son objet distinct. Les modèles de formules qui nous ont été conservées soit dans leur intégrité, soit par fragments , permettent de reconstituer fidèlement les divers éléments dont se composait une formula, de déterminer l'objet de chacun d'eux, d'assigner à tous leur place dans l'ensemble.

Venait d'abord l'institution du juge : N. .Jut)EX esto. X. Keicuperatores suNTO. Suivaient alors : 1° la demonstratio exposé sommaire de l'acte juridique (vente, louage, société, etc.,) donnant naissance à l'action ; 2° l'intentio où est précisé l'objet de la réclamation , ce à quoi prétend le de-

250 INSTlTUTlOiNS DU DROIT PRIVÉ.

mandeur; 3° la condemnatio qui donne au juge le pouvoir de condamner le défendeur s'il a tort, de l'absoudre dans le cas contraire. Voici à litre d'exemple, et telle qu'elle e-i donnée par le jurisconsulte Gains, la formule complète de l'action offerte au déposant pour réclamer la chose déposée, actio depositi directa :

... JuDEx ESTO. Il Demonstmtio : Quod A A apud NN men-

SAM ARGENTEAM DEPOSUIT. || IntentlO '. QUA DE RE AGITUR QUIDQUID OB EAM REM INN AA DARE FACERE OPORTET EX FIUE

BONA. Il Condeymmtio : Ejus judex NN AA condemnato N R [nisi l'estituat) si non paret absolvito.

La demonstratio , l'intentio, la condemnatio se rencontrent dans presque toutes les formules. Il n'en est pas de même de certaines autres mentions telles que Vadjudicatio, la. prœscriptio, Vexceptio, qui ne paraissent que par accident dans la formule. Elles sont destinées à permettre au juge de tenir compte de certaines circonstances étrangères au litige et qui cependant peuvent en modifier la solution.

L'adjudicatio qu'on ne rencontre que dans les actions en partage et en bornage (V. § 78), confère au juge le pouvoir d'enlever la propriété à l'un des plaideurs pour la transférer à l'autre.

La praescriptio est placée, comme l'indique son nom, tout à fait en tète de la formule. Le plus souvent elle est insérée à la requête du défendeur. Elle a alors pour but de soumettre au juge l'examen d'une question préjudicielle, praejudicium, qui, si elle est résolue en faveur du défendeur, entraînera le rejet de la demande sans qu'il soit besoin de passer à l'examen du fond. La prxscriptio était conçue ainsi : Ea res agatur si ou nisi : que l'examen de l'affaire ait lieu, à moins qu'il ne soit prouvé au préalable que...

L'exceptio, également introduite dans la formule en faveur du défendeur, est un moyen pour ce dernier de paralyser l'action dont il ne peut contester le bien fondé. Que par

LA PROCÉDUnE IN JUDICIO. '251

exemple le consenlemenl du débileur ait été surpris par dol, l'aclioii en paiement qu'intente le créancier n'en est pas moins possible. Ce dernier obtiendra donc une formule. Mais le débiteur demandera au magistrat l'insertion de Vexci'ptio doli. Par ce moyen, il ne contredit pas directement la prétention du demandeur; mais il la fait échouer pourtant en invoquant une circonstance, le dol, qui, si elle est prouvée, paralyse l'action (V. § iU).

lo On trouve dans les Verrines le commencement de la formule délivrée dans une action en revendication : L. Octavius judex esto. Si i'aret fc.ndl'm capenatem qvo de agitur ex jure QuiRiTiUM p. Servilm esse. In Verr., Il, II, 12. Une allusion h la formule donnée h Tullius contre son adversaire Fabius apparaît au l'ro Tullio, 7 : Judicium vestrum est recrperatores f/iuintse pecuniae paret dolo malo familiœ P. Fabii vi hominibtis annatis coactisve danmiim dtitum esse M. Tullio.

2° Pour instituer une discussion en règle, il n'est pas indifférent, dit Cicéron, d'emprunter aux juristes leur manière de procéder et de placer en tête du débat, comme une sorte de prcescriptio , le point

à résoudre : Dmnis autem oratio prxscribere i^rimum débet

{itt quibusdam in formulis : ea res agetur] Cic, De Fin., II, 1.

3° Au traité De Inventione, II, 19, l'effet de l'exception est bien mis en relief : lYam et prsetoribus exceptionibus multœ excluduntur actiones. Des exemples d'exceptions sont donnés au De Oratore, I, 37 : l'exception fondée sur ce que la dette réclamée n'était pas encore à échéance : Cujus pecuniœ dies fuisset , et celle par laquelle ou invoque l'autorité d'un précédent jugement rendu dans la cause : Quod ea res in judicium ante venisset.

149. — II. La procédure in judicio. — La procédure in jure est terminée; les parties ont reçu la formule, elles n'ont [)lu3 qu'à aller devant le juge. Ce moment est d'une grande importance. L'instance va entrer dans une seconde phase : elle n'avait été jusqu'alors qu'un exposé des prétentions contradictoires, elle va devenir un débat véritable, lis. Aussi. ce moment était-il marqué autrefois, à l'époque où la leyis actio était encore en pleine vigueur, par une cérémonie so-

lennelle. Les plaideurs s'adressaient aux assistants ou à ceux qui leur avaient déjà servi de témoins, supei'stites, et leur demandaient d'attester en cas de besoin l'accomplissement de toutes les formalités de la Legis actio. Cet appel en témoignage s'appelait litem contestari, litis contestatio. Le nouveau système de procédure n'exige plus celte formalité : mais les expressions litem conteslari, litis contestatio, survécurent. On continua à appeler ainsi le moment final de la procédure injure, la clôture de la première phase de l'instance.

1° Pour lis, voir Varron, De Ling. lut., VII, 93. Lis paraît dans Horace avec son sens technique : Grammatici certant et adhuc suh judlce lis est. A. P., vers 78. — Lis s'oppose à res , ce dernier mot signifiant la question soulevée entre les deux plaideurs. Aussi, les jurisconsultes disent-ils très exactement : Rem in litem deducere, pour marquer que l'affaire est soumise au juge. La distinction un peu subtile entre lis et res était sans doute objet de discussion pour les juristes. Cicéron n'a pas manqué de plaisanter à cette occasion son adversaire Servius Sulpicius : Tôt homines iam ingeniosos, pcr

lot annos etiam mine statuere non jjotuisse utrum rem an litem

dici oporteret. Pro Mur., 12.

2° Contestait litem dicuntur duo aut plures adversarii quod ordinato judicio utraque jjaj's dicere solet : testes estote. Festus, V" Contestari litem. L'expression litem contestari paraît dans Cicéron. Fannius Cliéréa, associé de lloscius, a poursuivi Flavius, le meurtrier de l'esclave Panurgus, il a poussé l'affaire jusqu'à la litis contestatio : Cum lis contestata cum Flavio- damni injuria esset. Cic, Pro Rose, corn., 18 (V. plus haut, § 88).

Les formes de la procédure in judicio étaient déjà fort simples au temps des legis actiones. Elles demeurent telles dans le nouveau système. Après la causse conjectio, vient la plaidoirie, causae peroratio, a|)puyée de la production des preuves. Les deux modes de preuve les plus fréquemment employés sont le témoignage et les écrits, auxquels il faut joindre l'aveu, le serment, les présomptions. Le degré