IV. — Les sources du droit

Sous TEmpîre, les sources de la législation sont au nombre de quatre.

1® L'édit des magistrats. La législation ne se développa pas beaucoup sous TEmpire par ce procédé dont l'usage eût été en contradiction avec la toute-puissance impériale. Les magistrats jouissant du jus edicendi^ préteurs, édiles et gouverneurs, se bornaient à reproduire redit de leur prédécesseur sans y changer grand'chose. Adrien fît codifier tous ces édits en un seul texte, edictum perpeinum, qu'il promulgua comme loi impériale. Cet édit perpétuel fixa définitivement le droit prétorien et enleva le jus edïcendi à tous les magistrats.

Au IV* siècle, les préfets du prétoire furent investis du droit d'émettre des édits (formaé), mais ce droit préfectoral n'eut jamais une importance appréciable.

2* Les sénatus-coQSultes. Dans les deux premiers siècles de TËmpire, le Sénat rendit un grand nombre de décisions sur les matières de droit privé. En sa qualité d'héritier des comices, le Sénat promulgua ces sénatusconsultes comme des lois, mais les juristes contestèrent leur légalité. La controverse fut tranchée en faveur du Sénat dont les résolutions eurent dès lors force de lois. Quoique participant toujours théoriquement au pouvoir législatif, le Sénat cessa de rendre des sénatus-consultes au lU' siècle. A partir de ce moment, les constitutions impériales prévoient tout et règlent tout.

3® Les respanta prudmtium. Sous la République les avis des jurisconsultes n'avaient d'autre valeur que celle que leur donnait la notoriété de leurs auteurs ; ils n'avaient aucune force légale. 11 en fut autrement sous l'Empire. Auguste donna à certains juristes le droit de donner des consultations publiques et de fonder le droit (jus publiée respondendi^ juris condendi). Masurius Sabinus fut le premier jurisconsulte investi de cette autorisation ^ Ces prudents officiels devaient répondre à tout consultant (publiée) et, devant les juges, leur consultation jouissait d'une autorité particulière qui s'attachait également à leurs écrits '. Mais quelle était exactement cette autorité? On ne le sait pas bien. Selon les uns ^, les avis des jurisconsultes autorisés au-

> L. 2 § 47. Dig. De orig, fur, i, 2. — Chose curiduse, Sabinag est le premier et le seul des jurisconsultes classiques dont le nom soit rapporté avec précision, comme investi du ju$ publiée respondendi,

> Le i^rivilège donné à ces jurisconsultes n'avait rien d'exclusif et n*empèchait pas un avocat non officiel de donner des con» sultations juridiques. — Contrat Démangeât.

s En ce sens, Savigny, Puchta, Rudorf, Mispoulet, Bouché- Leclercq. — En sens contraire, Hugo, Zimmern, Ortolan, Démangeât, etc.

raient eu force de lois et comme telles se seraient imposés aux juges; le jus publiée respondendi jurisgue condendi aurait alors été une délégation du pouvoir législatif de Pempereur. Selon d'autres, au contraire, ces consultations émanées d'avocats recommandés par l'empereur, jouissent d'une grande autorité morale près des juges, mais ne font pas loi, car un pareil système amènerait souvent des contradictions législatives entre deux prudents consultés sur la même question. Cette opinion semble d'autant plus vraisemblable, que nous voyons les jurisconsultes les plus illustres faire partie du conseil impérial. Nous ne savons pat sûrement si Salvius Valens, Tryphoninus, Papinien, Ulpien, Marcianus et tant d'autres jouissaient du jus publiée respondendi, mais si les empereurs ne l'avaient point accordé à ces hommes illustres, à qui l'auraient-ils donné? Or tous ces juristes célèbres faisaient partie du conseil impérial et à ce titre, ils prenaient part au travail législatif {jus condebant) soit par l'interprétation des lois existantes, soit par la préparation des lois nouvelles ; c'est ainsi qu'ils étaient appelés à fixer le droit. A notre avis, le jus publiée respondendi correspond à une attribution distincte du jus juris condendt\ mais l'une ne va jamais sans l'autre*. Avoir \ejus juris condendi^ c'est pour un jurisconsulte faire partie des conseillers de l'empereur et avoir le jus publiée respondendi, c'est le droit de don-

) Contrairement à l^opinion généralement suivie par les juristes, M. Démangeât et après lui M. Bodin ont fait du jus pubUce reipondendi quelque chose de distinct de la permissio jura condendi. Pour 'Démangeât, le yu« publiée respondendi est une sorte de diplôme d'avocat donnant, à ceux qui Tobtiennent, le droit exclusif de donner des consultations aux plaideurs. La permissio jura condendi est l'honneur fait à un grand jurisconsulte, après sa mort, de donner.force de lois aux opinions émises dans ses ouvrages.

ner à tout consultant un avis qui jouit d'une autorité spéciale due à la recommandation expresse de l'empereur, ordonnant que les juges tiennent un compte important des consultations juridiques données par ses conseillers ou des opinions qu'ils avaient émises dans leurs ouvrages.

Sous le règne d'Adrien, on trouve un rescrit de ce prince relatif aux responsa prudentium, sur la portée duquel Ton n'est pas absolument d'accord ^ Ce rescrit n'abolit pas, comme on l'a cru, le jtu publiée respondendt, mais pour la première fois il donne une force légale aux respoma en décidant que l'avis des juristes officiels aurait l'autorité d'une loi, lorsqu'ils seraient tous d'accord.

Pendant tout le u* siècle et au commencement du III*, la science juridique brilla d'un éclat extraordinaire qui s'éteignit subitement après le règne d'Alexandre Sévère. A partir de cette époque, le droit ne fait plus de progrès et tous les juristes vivent sur leur passé ; ils discutent, commentent et citent les opinions des jurisconsultes de l'époque classique. Papinien prit une importance considérable ; en cas de divergence, le rescrit d'Adrien n'étant pas applicable, on suivait son avis. Aux citations de Papinien, les avocats opposaient celles d'Ulpien, de Marcien et de Paul et notamment leurs commentaires sur les ouvrages de Papinien dans lesquels ils discutaient et critiquaient les opinions du grand jurisconsulte. De là d'interminables discussions auxquelles Constantin voulut mettre un terme, en infirmant l'autorité des notes d'Ulpien, de Marcien et de Paul sur Papinien ^. Mais pour ne jeter aucun discrédit

» Gaius, I, 7.

s L. 1, C. Th. De resp, prud, i, 4. Ce texte est de 321. 11 ne vise que les note» d'Ulpien et de Paul ,- pour Marcien, la date

sur Paul dont les doctrines étaient très suivies, rempe^ reur confirma expressément rautorité de ses autres ouvrages *.

Nous n'avons pas à parler ici des livres écrits par les jurisconsultes, mais nous devons signaler deux ouvrages présentant un caractère particulier et dus à deux juristes qui vécurent postérieurement à l'époque classique ; ce sont les codes Grégorien et Hermogénien. Les romains n'ont jamais eu beaucoup le goût de la codification et depuis la loi des XII tables jusqu'à la rédaction de î'édit perpétuel, on ne voit pas que les pouvoirs publics aient jamais codifié aucune partie du droit. Jusqu'à Théodose II, les empereurs ne firent aucun recueil officiel des décisions législatives, mais deux jurîsconsultes,GrégorianusetHermogenianus, composèrent des recueils de constitutions impériales qui servirent de modèle au code Théodosien *. Les fragments que nous avons de ces deux ouvrages ', sont insuffisants pour nous renseigner exactement sur leur importance et leur étendue, mais il paraît probable que le code Grégorien contenait toutes les constitutions antérieures à Constantin, bien que la plus ancienne que nous connaissions dans l'ouvrage, soit seulement de

de la constitution est inconnue. (L. i, S 6. C. Just. De veteri jure enuc. i, 17).

1 En 327. Consultatio veteris jurisconsuUit 7, § 2 ; L. 1, C. Tb. De resp. prud. i, 4.

^ Dans la langue du Bas-Empire, le mot code u*a pas le sens que nous lui donnons, il signifie seulement recueil de constitutions impériales.

' Nous avons 70 fragments du Code Grégorien. Le monument le plus ancien est une constitution de Septime Sévère en 196 et le dernier, une constitution de Dioclétien en 296. Du Code Hermogénien, nous n'avons que 32 fragments et tous de Dioclétien et de ses co-empereurs, de 287 à 304*

Septime Sévère. Les fragments du code Hermogénien sont encore moins nombreux et peut-être ce livre n'était-il qu*un complément au code Grégorien. Ces ouvrages allaient probablementjusqu'àla fin de l'année 311, puisque la série des constitutions recueillies au code Théodosien fait sur le même plan, ne commence qu'en 312*.

A^ Constitutions impériales. — Ce sont les décisions prises par les empereurs et qui ont force de lois. Elles se présentent sous quatre formes :

a) Les edicta. Ce sont les décisions qui statuent sur une question d'intérêt général ; ce sont à proprement parler des lois impériales.

b) Les mandata. Ce sont les instructions adressées par l'empereur aux fonctionnaires ; elles ont généralement un objet administratif, mais quelquefois pourtant, elles règlent des points de droit privé.

c) Les décréta. Ce sont les décisions judiciaires rendues jen dernier ressort par l'empereur et qui font l'office d'une loi lorsqu'elles interprètent un point douteux de législation en tranchant une controverse judiciaire.

d) Les rescripta, epistolae subscriptiones. Ce sont les lettres que l'empereur répond soit à un fonctionnaire, soit à un particulier sur une question de droit dont la solution lui semble douteuse.

Les constitutions impériales sont la source la plus importante du droit et à partir du commencement du m* siècle, l'on peut dire qu'elle reste la seule.

^ Aa Bas-Empire, en dehors du Code Théodosien, on trouTe le Code Justinien qui est le recueil de toutes les constitutions impériales encore en rigueur en 529, voj. p. 460,