TRAVAUX PUBLICS ET MARCHÉS DE FOURNITURES

On entend par travaux publics ceux qui sont entrepris en vue de l’utilité générale et pour assurer ou faciliter les services publics. Comme les contestations qui se rattachent à cette matière sont, en vertu de dis-

1 La Cour cass., arr. du 19 mars 1838, a décidé que le propriétaire avait pu, avant le règlement de l’indemnité, conférer sur le* terrains réunis une hypothèque dont l'effet a été transporté sur l’Indemnité.

' Avis du 1” avril 1841 et du 13 juin 1850.

positions spéciales, soumises à la compétence administrative, il importe de bien déterminer les travaux qui ont ce caractère pour être à même, plus tard, de fixer quelle est la portée des attributions des conseils de préfecture sur ce point.

Doit-on appeler travaux publics seulement ceux qui sont faits par l’État, ou faut-il encore comprendre sous ce nom ceux que les départements et les communes font exécuter? — Il est maintenant admis que les travaux communaux et départementaux sont publics quand ils sont relatifs à un service communal ou départemental d’utilité générale ; celte solution, adoptée par le tribunal des conflits et depuis lors par le Conseil d’État et la Cour de cassation, est d’ailleurs fondée sur le texte dorait. 30 de la loi du 16 septembre 1807 qui parle de travaux publics généraux , départementaux et communaux. Mais ce n’est pas à dire pour cela que la plus complète assimilation doive être établie entre ces trois espèces de travaux, et voici, au contraire, les différences qui les distinguent : i° Les formes d’adjudication ne sont pas les mêmes pour les travaux publics communaux que pour les travaux publics nationaux1 ou départementaux. 2' Dans les adjudications de travaux faits au nom de l’État, quoique le contrat soit constaté en la forme administrative, on peut stipuler une hypothèque sur les biens des adjudicataires*; mais la loi spéciale qui autorise cette déro-

1 Pour les travaux nationaux et départementaux on suit les ordonnances des 29 mai 1829 et V décembre 1836. Pour les travaux communaux, c'est l’ordonnance du 14 novembre 1831 qui est applicable.

1 Loi du 4 mars 1793, art. 3.

jj* PRÉCIS DU COURS

gation au droit commun ne parle que des travaux faits par la nation , ce qui empêche l’application de cette disposition exceptionnelle aux travaux faits par les communes. 3° Enfin, la disposition qui défend de saisirarrêter les sommes déposées chez les payeurs pour être payées aux entrepreneurs ne s’applique également qu’aux travaux faits pour te compte de la nation , et non à ceux qui sont faits pour le compte des communes1. 4* Les travaux publics de l’État sont régis, à défaut de clauses spéciales du devis et du cahier des charges, par les clauses et conditions générales, tandis que les travaux communaux sont soumis aux règles du droit commun toutes les fois qu’il u’y est pas expressément dérogé par les conditions formelles du marché.

Quelques auteurs signalent une cinquième différence. Selon eux, les travaux de l’État seraient toujours des travaux publics, qu’ils se rapportassent aux services publics ou au domaine privé de l’État, tandis que les travaux communaux n’auraient le caractère de travaux publics que s’ils avaient pour objet les services généraux et le domaine public de la commune3. Mais contrairement à cette opinion, nous pensons que pour les travaux de l’État, comme pour ceux des communes, U faut distinguer entre ceux qui sont relatifs aux services publics et ceux qui concernent le domaine privé. Ces derniers rentrent dans le droit commun et toutes les contestations qui s’élèvent à leur sujet doivent être portées devant les tribunaux ordinaires. Cette distinc-

* Loi du Î6 pluviûse an 11, art. I".

* V. Dufour, t. VII, n* Î65. — Noua avions énoncé cette opinion, sans la discuter dans notre première édition, p. 360 et 36 1.

tion, fondée sur la nature des choses, est aussi vraie pour l'État que pour les communes, et il faudraitdes raisons tirées de textes formels, qui n’existent pas, pour distinguer entre l’État et les communes. La jurisprudence s’est conformée à la nature des choses en assimilant, sous ce rapport, les travaux de l’État à ceux des communes*. Cette argumentation se fortifie de l’art. 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII, qui dans une énumération de travaux publics ne comprend que des travaux relatifs à des services publics : « chemins , canaux et autres ouvrages publics. » Un argument plus décisif se tire de , cette considération que l'expropriation d’utilité publique est admise pour les travaux publics et que, de l’aveu de tous, on ne pourrait pas exproprier pour augmenter le domaine privé de l’État.

Ces différences ne sont pas applicables aux travaux départementaux qui doivent, au contraire, être assimilés à ceux que l’État fait exécuter. La raison en est que le département n’a été d’abord qu’une simple circonscription administrative, et qu’il n’a été constitué, comme personne morale, d’une manière bien régulière, que par la loi du 10 juin 1838 sur les conseils généraux. Or les lois qui ont établi les formes de l’adjudication pour les biens nationaux, l’hypothèque sur les biens des adjudicataires et l’insaisissabilité des sommes dues aux entrepreneurs, sont de beaucoup antérieures aux dispositions qui ont constitué la personnalité des départements. Par conséquent, elles s’é-

* V. Serrigny, Compétence, tr 5t>3 et Albert Christophle, Traité des travaux publics, 1. 1, p. 4. — V. en ce sens, arr. du Conseil rt’État du îl août 1845, Lagrange e t Fine». — (Lebon, 1845, p. 427 .)

PRECIS DC COURS

tendaient, dans la pensée du législateur, aux travaux qui ont été depuis mis à la charge des départements.

Il reste à faire une autre distinction d’une importance très-grande et souvent difficile à bien établir. En quoi les travaux publics diüèrent-ils des marchés de fournitures? C’est encore au point de vue de la compétence qu’il y a principalement intérêt à distinguer ces deux matières administratives; car tandis que, pour les travaux publics, le conseil de préfecture est le juge du premier degré et le Conseil d’État du second, pour les fournitures, les réclamations doivent d’abord être portées devant le ministre compétent et, en appel, devant la section du contentieux*. Eu second lieu , pour les travaux publics départementaux et communaux, la juridiction administrative doit être saisie comme pour les travaux publics nationaux ; les tribunaux ordinaires, au contraire, redeviennent compétents, eu ce qui concerne les fournitures faites aux départements et aux communes; car, le décret du 11 juin 1806 ne déroge au droit commun que relativement aux marchés faits avec les ministres ou les agents qui ont reçu, pour traiter, une délégation ministérielle.

L’intérêt de la question étant défini, voici comment se distinguent les travaux publics des marchés de fournitures. Les premiers constituent une œuvre qui doit être exécutée d’après un devis, et qui est destinée à durer; les marchés de fournitures consistent dans l'obligation de livrer une certaine quantité de denrées qui

1 Decret ilu II juin 180C.

DE DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF. Si7

ordinairement doivent être consommées. Très-souvent aussi le marché de fournitures a pour objet la livraison de matériaux destinés à être absorbés dans une entreprise; le marché de fournitures est, dans ces cas, un moyen pour arriver à la confection d’un travail public qui est le but * .

Les règlements veulent que les marchés de fournitures et les entreprises de travaux publics soient, en général, mis aux enchères, sauf les exceptions qu’il y a lieu de faire dans certains cas déterminés par ces mêmes règlements. Ordinairement, les adjudications sont faites par soumissions cachetées entre les concurrents reconnus solvables et admis à concourir, avant l’ouverture de leurs plis. Ces formalités une fois remplies, le concurrent en faveur duquel l’adjudication est prononcée est lié envers l’administration; mais celle-ci n’est engagée qu’autant que l’adjudication est approuvée par le ministre compétent. C’est ici le lieu de faire remarquer que ces règles et formalités ne sont obligatoires que pour l’administration, et que les tiers n’ont point à se préoccuper de leur exécution. Si donc il plaisait à un ministre de traiter de gré à gré lorsqu’il devrait mettre l’adjudication aux enchères, les fournisseurs ou les entrepreneurs n’auraient pas à souffrir de cette irrégularité, et ce serait simplement un cas de responsabilité ministérielle. La solution contraire

* La compétence n’eat pas le seul intérêt de la question ; ainsi, d'après la jurisprudence du Conseil d’Etat, la servitude en vertu de laquelle les particuliers sont obligés de laisser prendre les sables et cailloux sur leurs propriétés, ne peut être invoquée que par les entrepreneurs, non par les simples fournisseurs. Car l’arrêt du conseil du 7 septembre 1755 ne parle textuellement que des entrepreneurs. (V. ord. du 16 août 1843.)

obligerait tes adjudicataires à faire des vérifications impossibles. En effet l’ordonnance du 4 décembre 1 836, après avoir posé en principe que tous les travaux publics seraient faits aux enchères et avec publicité, énumère neuf exceptions dont quelques-unes sont formulées assez vaguement. Le neuvième paragraphe porte en effet que le ministre peut traiter de gré à gré lorsqu’il s’agit de fournitures ou travaux imprévus qui ne peuvent pas attendre les délais de l’adjudication. Faudra-t-il donc que l’entrepreneur, en traitant de gré à gré, demande au ministre de justifier l’urgence? Une semblable exigence serait contraire à la nature des rapports entre un ministre et un entrepreneur*.

L’exécution des travaux publics peut être envisagée à un double point de vue :

1“ Entre l’administration et les adjudicataires;

2“ Entre les adjudicataires et les tiers ou propriétaires.

Entre l’administration et tes adjudicataires, la matière est l'égie par la loi du confi ât telle qu’elle résulte des conventions particulières insérées dans le cahier des charges. Mais indépendamment des stipulations spéciales, l’administration a réuni les clauses et conditions qui sont applicables à toutes les affaires de même nature; ces clauses et conditions forment, pour ainsi dire, le droit commun des travaux publics. Pour ceux qui soûl exécutés sous les ordres des ingénieurs des ponts et chaussées, les clauses et conditions générales out été révisées en 1833 et publiées le 25 août. Il y a

' V. en sens contraire, Alb. Christophlc, I. I, p. I2G et Dufour, t. VII, n" 153.

DE DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF. si*

des cahiers analogues pour les travaux du génie militaire, delà marine, des bâtiments civils. Dans certains départements, il existe aussi des clauses et conditions applicables aux travaux publics départementaux, et ces travaux sont alors régis : 1* par les clauses et conditions spéciales à chaque affaire ; 2° par les clauses et conditions usitées dans les départements; 3* par les clauses et conditions générales. En cas de contradiction, la question est résolue d’après le règlement que sa spécialité rapproche le plus de l’affaire, c’est-à-dire par l’application de la maxime gencrali per spéciem derogatur' . Nous avons déjà dit que pour les travaux communaux c’est le droit commun qui est applicable, à défaut de conventions expresses écrites dans le cahier des charges ou dans tout autre titre.

Entre l’administration et l’adjudicataire, le marché peut être fait suivant trois combinaisons : t* A forfait;

2° Par séries de prix ;

3° A Y unité de mesure.

Le marché à forfait est celui qui a pour objet la confection d’un travail moyennant un prix fixe et invariable. L’entrepreneur ne peut pas demander d’augmentation sous prétexte de hausse dans la main-d’œuvre ou dans là valeur des matériaux ; les plans du travail sont fixés d’avance. et l’administration n’a pas, en principe, lë droit

* Il n’eit pas rare de trourer, dans les clauses et conditions générales des travaux publics départementaux, des articles qui dérogent anx lois sur la compétence, en cette matière. Ces stipulations, contraires à ('ordre des juridictions et, par conséqnent, à l'ordre pnblfe sont nulle*, aussi bien que celles qu'on Introduit quelquefois dans le cahier de charges spécial S une adjudication.

510 PRÉCIS DD COURS

de les modifier. Dans le marché par séries de prix, l’ingénieur dresse d’avance un tableau très-détaillé du prix de toutes les natures d’ouvrages qu’il sera nécessaire d’exécuter pour conduire à fin l’entreprise. On fait avant et après l’exécution le métré des ouvrages, et on leur applique les prix avec la réduction produite par le rabais. Cette combinaison se prête, mieux que le marché à forfait, à la modification des premiers projets, et elle est moins aléatoire, puisque l’on ne paye que les travaux faits et au prix convenu. Ce qui est fixé dans cette espèce de marché, ce sont les prix pour chaque série d’ouvrages. Ce qui est indéterminé, c’est la quantité des travaux que rendra nécessaires l’achèvement de l’entreprise. Dans le marché à l’unité de mesure, ou détermine d’avance la quantité des travaux, mais on ne les paye qu’à tant la mesure, suivant des prix fixés préalablement. Les clauses et conditions générales (art. 40) réservent à l’administration le droit de faire des changements en cours d’exécution.

L’adjudication est prononcée au profit de celui qui consent le rabais le plus considérable.

Pour qu’elle devienne définitive, deux conditions sont encore exigées î 1° que l'adjudicataire fournisse un cautionnement, et 2° que le marché soit approuvé par le ministre compétent. Le cautionnement doit être égal au trentième de la valeur des travaux, à moins qu’il ne soit porté plus haut par une clause du devis; il peut être mobilier ou immobilier, à la volonté des soumissionnaires. S’il est mobilier, le cautionnement peut consister en argent ou en effets publics ayant cours sur la place; le numéraire ou les effets sont dé-

posés à la caisse des dépôts et consignations. Lorsque le cautionnement mobilier est fait en rentes sur l'État insaisissables, on en fait un transport pour forme au nom du directeur de la caisse des dépôts et consignations. Le transport a pour but de permettre la vente du titre dans le cas où cela serait nécessaire pour couvrir les obligations de l’entrepreneur. L’État, en effet, a sur ce cautionnement un droit de privilège comme créancier gagiste pour l’exécution de toutes les obligations dérivant du contrat d’adjudication. Si le cautionnement a été fourni par un tiers, l’État a également un privilège de premier ordre, conformément aux art. 2073’et 2077 du Code Nap., dispositions auxquelles il n’a pas été dérogé. Le cautionnement immobilier résulte d’un acte passé entre le préfet et le soumissionnaire; l’acte est quelquefois passé devant notaire. Il est pris inscription au nom de l’État, du département ou de la commune’. La restitution du cautionnement est faite lorsque le préfet en a donné l’autorisation par un arrêté qui constate que le soumissionnaire a rempli toutes ses obligations. En requé-

1 Indépendamment du droit de gage sur le cautionnement mobilier et du droit d’hypothèque spéciale sur le cautionnement immobilier, l’État, le département ou la commune ont une hypothèque générale sur tous les immeubles de l’entrepreneur (loi des 28 octobre-5 novembre 1190, lit. Il, art. 14, et loi du 4 mars 1793, art. 3). La Cour de Paris (arr. du 29 mars 1830) a décidé que ces lois étaient toujours en vigueur et que les adjudications, même par actes sous seing privé, emportent hypothèque sans stipulation spéciale. La jurisprudence de la Cour de cassation (arr. des 12 Janvier 1833, 3 mai 1843 et 9 juin 1847) a décidé, i plusieurs reprises, qne la forme des actes notariés n’était point nécessaire, le Code Napoléon n’ayant pas pu, par des dispositions de droit commun, déroger h des règles spéciales. V. Conlrd, Troplong, Privilèges et hypothèques, n" 505 et suiv. — Cette hypothèque générale doit-elle être inscrite? — Nous le pensons parce qu^Ja loi des 28 octobre-5 novembre 1790 ne contient aucune disposition spéciale à ce sujet (Alb. Cbristophlc, 1. 1, p. 162).

rant la restitution, l’entrepreneur doit produire les pièces suivantes : f lo récépissé de son cautionnement; 2* un certificat du greffier du tribunal constatant qu’il n’y a pas d’opposition, et si le versement a été fait à Paris, un certificat négatif du bureau des oppositions; 3* l'arrêté du préfet portant autorisation du remboursement. Si le cautionnement est immobilier, la restitution consiste dans la radiation de l’inscription hypothécaire. Le conservateur des hypothèques radie sur le vu d’un arrêté du préfet constatant que l’entrepreneur a rempli toutes ses obligations 1 .

L’adjudication des travaux publics est un louage d’ouvrage qui est régi par le droit commun (art. 17i0 et suiv.) pour tout ce qui n’a pas été l’objet d’une dérogation particulière, soit dans les clauses et conditions générales, soit dans le cahier des charges. Le louage d’ouvrage étant personnel, l’entrepreneur n’a pas le droit de transmettre son entreprise à un cessionnaire; car, le cessionnaire pourrait ne pas offrir les mêmes garanties que le cédant. L’impossibilité de céder n’empêche cependant pas que l’entrepreneur ne fasse exécuter les travaux par des sous-traitants, s’il reste responsable envers l’administration. Même dans le cas de cession complète, l’administration est la seule des parties qui puisse se prévaloir de l’interdiction qui n’a été introduite qu’en sa faveur. Si elle gardait le silence, les sous-traitants no pourraient donc pas demander la nullité du contrat de cession 3.

Tableau D, n° 12, annexé au décret du 25 mars 1852.

* En ce sens C. de Lyon, arr. du 10 août 1858. Contre , Rennes, arr. du 19 terrier 1819.

DE DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF. Sïô

Lorsqu’elle est devenue définitive par la constitution du cautionnement et par l’approbation du ministre, l’adjudication forme un contrat entre l’État, le département ou la commune, d’un côté, et l’entrepreneur de l’autre. Ën principe, chacune des deux parties est tenue de remplir jusqu’à la fin les engagements résultant du contrat. Si les prix de la main-d’œuvre ou des matériaux augmentent, l’entrepreneur sera obligé de supporter la perte qui en résultera. Réciproquement, si les prix baissent, l’entrepreneur fera des bénéfices considérables et l’administration ne pourra pas lui demander de rabais sur les prix. Telle est la règle, et nous verrons plus tard qu’elle ne comporte que quelques restrictions résultant du droit de prononcer la résiliation du marché, tantôt dans l’intérêt de l'administration, tantôt dans celui de l’entrepreneur. Le contrat est tellement obligatoire que l’entrepreneur ne peut pas revenir sur les chiffres portés au devis même pour erreurs matérielles. L’art, il des clauses et conditions générales n’admet que les rectifications pour erreurs de métré ou de dimension d’ouvrages.

L’entrepreneur aurait également le droit de demander un supplément de prix s’il exécutait des travaux imprévus. C’est ce qui arriverait, par exemple, si d’a- . près les prévisions énoncées au devis l’entrepreneur avait cru qu’il n’y aurait à déblayer que du sable et des vases, et que l’on rencontre ensuite du tuf et du roc. L’insuffisance des sondages ayant trompé l’ingénieur d’abord et ensuite l’entrepreneur, il y a lieu d’accorder à ce dernier un supplément de

prix \ Les prix des ouvrages imprévus sont réglés par assimilation aux ouvrages prévus, et, en cas d’impossibilité, sur estimation contradictoire, en prenant pour règle les prix courants du pays*. Le rabais de l’adjudication n’est pas applicable au prix des ouvrages imprévus. Au Dombre des ouvrages imprévus se trouvent les travaux d’épuisement qui, à cause de leur fréquence, ont été l’objet d'une disposition spéciale des clauses et conditions générales. L’art. 23 porte que ces travaux seront exécutés par attachement sous le contrôle de lingénieur. L’entrepreneur n’aurait donc pas de bénéfice; mais les clauses et conditions lui allouent 1/40 pour l’indemniser de l'obligation qui lui est imposée de faire des avances 3.

Les obligations contractées par l’entrepreneur en vertu du contrat d’adjudication sont les suivantes :

1° Il doit fournir les matériaux indiqués au devis.Lorsque ces matériaux ne remplissent pas les conditions prévues ou qu’ils n’ont pas la dimension indiquée, ils peuvent être rebutés par les ingénieurs, auquel cas ils sont remplacés aux frais de l’entrepreneur. Si les ingénieurs reçoivent les matériaux, quoiqu’ils ne remplissent pas les conditions du devis, l’administration n’a pas droit à une réduction des prix. Les matériaux doivent être extraits des carrières indiquées au devis. L’art. 9 des clauses et conditions générales donne à l’administration le droit de changer les lieux d’extraction pendant

1 Arr. do Conseil d’État dos 54 Janvier 1 856 et 10 mars 1859.

* Art. 22 des clauses et conditions générales.

9 L'art. 24 lui alloue en outre 2/40 pour celle» de ces avance» qui exigent de sa part des outils, soin», frais de conduite des travaux, fournitures et entretien des machine».

que les travaux sont en cours d’exécution. L’adjudicataire n’est cependant pas tenu d’accepter les conditions nouvelles et d’extraire les matériaux des carrières nouvellement désignées. S’il refuse et que l’administration ne veuille pas modifier les nouveaux prix, l’extraction des matériaux cessera de faire partie de l’entreprise et deviendra l’objet d’un marché de fournitures. De son côté l’entrepreneur qui trouve une carrière plus rapprochée et fournissant des matériaux de même qualité ne pourrait pas exiger que l’administration acceptât les nouvelles carrières *. Si elle refusait de les agréer, l’entrepreneur ne serait pas recevable à se pourvoir par la voie contentieuse.

2° La deuxième obligation de l’entrepreneur est de se conformer aux prescriptions du devis et aux ordres des ingénieurs. Sous ce rapport cependant, le marché de travaux publics diffère du droit commun en matière de louage d’ouvrage. D’après le Code Napoléon, ni le maître ni l’entrepreneur ne peuvent s’écarter des conditions du devis. Ici, au contraire, l’administration peut dans une certaine mesure modifier les clauses primitives. Je dis dans une certaine mesure parce que le droit de l’administration est loin d’ètre absolu. S’il s’agit uniquement de changer le mode d’exécution des travaux, sans augmentation de la quantité des ouvrages ni du prix de revient, l’entrepreneur est absolument obligé de se conformer aux ordres de l’ingénieur. Lorsque ces ordres ont, au contraire, pour conséquence d’augmenter ou de diminuer la masse des travaux, l’entrepreneur n’est

1 Ait. du Conseil d’Etat des 3 mai et l U août 1 860. Contrit, Alb. Christopble, 1. 1, p. 323.

obligé de les exécuter qu’autaDt que l’augmentation ou la diminution ne dépasse pas le sixième. Cependant au-dessous du sixième, la modification ne serait pas obligatoire si l’entrepreneur avait fait, avec l’agrément des ingénieurs, des approvisionnements qui demeureraient sans emploi par suite du changement1 *. Même pour les travaux nouveaux et non prévus au devis, l’adjudicataire est tenu de les exécuter au prix contradictoirement fixé *. Il faut seulement, au moins à notre avis, appliquer aux ouvrages non prévus la limite du sixième qui a été établie pour l’augmentation de la masse des travaux 3,

3° L’entrepreneur doit supporter tous les faux frais de l’entreprise et payer les dommages qui résultent de l’exécution des travaux. Les dommages qui résultent de l’entreprise elle-même sont à la charge de l’administration. Ainsi le préjudice causé par l'établissement des chantiers, les dégâts commis par les ouvriers, l’ébranlement d’un mur de soutènement qu’on a mal étayé sont à la charge de l’entrepreneur. Le rétablissement des accès, en cas de déblai ou de remblai d’une route, devrait être demandé contre l’administration.

4° L’adjudicataire doit exécuter les travaux dans le délai fixé au cahier des charges. En cas de retard, l’administration a le droit de mettre les travaux en

1 Art. 39 des clauses et conditions générales.

* Art. 22, tind.

3 Cette obligation ne pourrait pas être imposée à l’adjudicataire de travaux communaux (arr. du 3 mal 18371. La différence tient 8 ce que ces travaux ne sont pas régis par les clauses et conditions générales, mais par le droit commun pour tout ce qui n’a pas été l’objet de stipulations expresses dans les devis et cahier des charges. jEn ce sens, Alb. Cbristophlc, J. 1, p. 222.— Contrà, Cotelie, t. III, n” 125 et Dufour, t. V||, n‘ 18I.)

régie, c’est-à-dire de faire continuer les travaux par des agents qu’elle choisit et qui travaillent aux frais de l’entrepreneur. La mise en régie n’est autre chose que l’application aux travaux publics du principe de droit commun consacré par l’art. 1 J 44 du G. Nap. La mise en régie laisse subsister le contrat, et si, par exemple, les travaux exécutés par l’administration coûtaient moins que le prix primitif, l’entrepreneur aurait droit à profiter du bénéfice, puisqu’il est obligé desupporter l’excédant de dépense qui en sera la conséquence ordinaire- Le marché de travaux publics est un contrat synallagmatique qui impose à l’administration des obligations correspondantes à celles de l’entrepreneur :

1* L’administration ne peut pas charger un autre que l’entrepreneur de l’exécution des travaux. Par une dérogation considérable au droit commun, les clauses et conditions générales, art. 36, permettent à l’administration de prononcer la suspension indéfinie des travaux sans que l’entrepreneur ait, dans ce cas, d'autre droit que celui de demander la résiliation. Si au lieu d’une suspension indéfinie, l’administration avait prononcé seulement une suspension provisoire, nous pensons que d’après le droit commun, il y aurait lieu à payer une indemnité pour Le préjudice causé par cette mesure. Celte solution nous parait résulter de ce que la dérogation au droit commun consacrée par l’art 36 des clauses et conditions générales, ne s’applique textuellement qu’à la suspension indéfinie et laisse la suspension provisoire sous l’empire du droit commun*.

1 Le Conseil d’Etat a quelquefois accordé des indemnités en cas de suspension provisoire (arr. des 24 juillet 18 ig et 77 janvier 1853). Il l’a refusé

PRÉCIS DI! COÜKS

2° Eu cas de perte provenant de force majeure, l’administration doit payer jine indemnité à l’entrepreneur, à la condition seulement que cette perte aura été signalée par l’entrepreneur dans le délai de dix jours. L’art. 26 des clauses et conditions générales a dans ce cas pris une mesure de faveur qui est une dérogation au droit commun ; car, tant que les matériaux ne sont pas incorporés, la perte devrait être à la charge de l'entrepreneur, par application de la règle : lies périt domino. Il faut seulement que le cas de force majeure soit signalé dans les dix jours, à peine de déchéance du droit à indemnité.

Le contrat d’adjudication prend fin par la mort ou la faillite de l’entrepreneur, par l’exécution de l’entreprise avec réception des travaux, et enfin parla résiliation. La résiliation est prononcée tantôt dans l’intérêt de l’administration et tantôt dans celui de l’entrepreneur.

L’administration comme le propriétaire d’uneœuvre, en général, a le droit de prononcer la résiliation du marché, alors même qu’elle n’aurait pas de griefs contre l’entrepreneur (art. 1794 Cod. Map.). Toute la difficulté consistera dans le règlement de l’indemnité qui pourra être due à l’entrepreneur par suite de la résiliation * . L’administration a le droit de résoudre sans indemnité toutes les fois que l’entrepreneur est en retard, qu’il manque aux prescriptions du devis ou qu’il refuse d!obéir aux ordres des ingénieurs. Dans

depuis à plusieurs reprises (arr. du 28 janvier 1858. — Dans le sens énoncé au texte, Chrislophle, t. 1, p. 200. V. arr. du 1 1 décembre 1850 et la note de Lebon, 1856, p. 7ll).

1 Décret du lG décembre IBM. La réstiiatiou est prononcée par arrêté du préfet soumis & l’approbation du miuistre.

ces cas, l’administration a le droit de choisir entre la mise en régie et la résolution, de même que dans le droit commun, le créancier a le choix entre l’art. 1144 et l’art. 1184 du Code Napoléon. — Même quand l’entrepreneur n’est pas en faute, l’administration peut résoudre le marché parce que le prix des matériaux a éprouvé une baisse notable 1 ou parce qu’elle a renoncé aux travaux et quelle en a prononcé la cessation. L’entrepreneur n’étant pas en faute, il serait juste de lui accorder une indemnité complète comprenant le damnum emergcns et le lucrum cessant. Mais l’art. 40 des clauses et conditions générales donne seulement à l’entrepreneur le droit d’exiger de l’État le rachat des outils et des matériaux approvisionnés avec un cinquantième en sus du prix des dépenses restant à faire, à titre d’indemnité pour le lucrum cessant *. C’est là une dérogation au droit commun; car, l’art. 1794 du Code Napoléon oblige, en pareil cas, le maître à indemniser l’entrepreneur de tout ce qu'il aurait pu gagner sur f entreprise.

De son côté l’entrepreneur a le droit de demander la résiliation dans son intérêt : 1° pour augmentation notable du prix des matériaux3, et 2° dans le cas d'augmentation ou de diminution de la masse des travaux au-dessus du sixième. La hausse du prix des matériaux ne donne d’ailleurs lieu à la résiliation qu’au -

* Art. 33 des clauses et conditions générales. — Il faut, pour qu’il y ait baisse notable, qu’il en résulte une diminution d’un sixième sur le prix total de l’entreprise.

* Art. 39 et tO.

* Dans une espèce, une augmentation de 25 p. 1 OO a été considérée comme notable dans le sens de cet article (arr. du 26 novembre 1 857 ) .

PRÉCIS DO COÜRS

tant qu’elle provient de causes imprévues. Il on serait autrement si la hausse était le résultat de causes que l'entrepreneur avait pu prévoir*. Lorsque la résiliation est prononcée sur la demande de l’entrepreneur, celui-ci n’a le droit d'exiger ni le rachat, par l’État, des matériaux approvisionnés on des outils, ni l'indemnité du cinquantième des travaux restant à faire.

Conformément à l’art. 1792 du Code Napoléon, l’entrepreneur est responsable pendant dix ans des malfaçons ou vices d’exécution. Les plans étant soumis à l'approbation de l’administration supérieure, et l’entrepreneur étant d’ailleurs tenu de s’y conformer, la responsabilité résultant des vices du plan n’est pas à la charge do l’adjudicataire. La garantie décennale n’est pas un obstacle à la restitution du cautionnement qui est restituable, après l’exécution des travaux et leur réception, sur l’ordre du préfet constatant que l'entrepreneur a rempli les obligations résultant du marché*.

Le payement des travaux n'est exigible qu’après l’exécution des ouvrages et leur réception. Cependant, comme un retard aussi long exigerait des avances trèsconsidérables, on a craint que cette condition n’éloignât de l’adjudication un grand nombre de concurrents, et, en conséquence, les règlements ont disposé que le payement pourrait être avancé, pendant le cours de l’exécution des travaux, jusqu’à concurrence des neuf dixièmes; mais le solde définitif n’a lieu qu’après l’cx-

• Arr. du 8 février J855. — Cotclle,' t. lit, p. 78; Dufour, t. IV, p. SM, Chntignlcr, Clauses et conditions générales, p. 121 et Alb. CliristopUle, t I. p. *90.

* Arr- du Conseil d'Etat du 10 décembre 1808.

DE DROIT PUBUC ET ADMINISTRATIF. 5ît

piration du délai de garantie, c’est-à-dire après six mois pour les chaussées et terrassements, et après un au ou deux pour les ouvrages d’art, suivant les conditions du devis, — Dans les neuf dixièmes d ’à-compte avancés à l’entrepreneur, il faut compter les avances faites sur les matériaux approvisionnés et qui peuvent s'élever jusqu’aux quatre cinquièmes de leur prix. On entend par matériaux approvisionnés ceux qui ont été amenés sur l’atelier, et qu’à partir de l’introduction, l’adjudicataire ne peut pas détourner de leur destination, sans une autorisation par écrit. Car, quoique ces matériaux lui appartiennent, ils sont affectés à l’entreprise, et l’adjudicataire ne peut pas en disposer.

Ordinairement le marché de fournitures est combiné avec l’entreprise des travaux publics; cette opération mixte doit être considérée comme indivisible, et il n’y aurait pas lieu d’appliquer, par exemple, aux parties de ce tout les distinctions que nous avons faites entre les travaux publics et les marchés de fournitures. La partie principale, c’est-à-dire l’adjudication de travaux publics, absorbe le marché de fournitures qui est la partie accessoire. •

Mais s’il était impossible de dire quelle était la partie principale et la partie accessoire, si aucune n’était absorbée par l’autre, il faudrait appliquer à chacun des éléments les règles de compétence qui le concernent. Ainsi un marché fait avec une ville pour l’éclairage au gaz contient un marché de travaux publics, pour tout ce qui constitue la pose des tuyaux, et un marché de fournitures pour la production du gaz nécessaire à l’éclairage de la ville. Le premier devrait

PRECIS DC COURS

appartenir à la compétence du conseil de préfecture et le second à la juridiction ordinaire*.

Entre f administration ou les entrepreneurs et les tiers , les effets produits par l'exécution des travaux publics sont de plusieurs sortes*. Nous avons déjà vu que lorsque l’utilité publique avait été déclarée et que les formalités voulues par la loi avaient été remplies, les tiers pouvaient être forcés de céder leur propriété à l’État, au département ou à la commune. D’un autre côté, l’administration ou l’entrepreneur subrogé à ses droits ont la faculté de prendre des matériaux sur les propriétés voisines des travaux. L’exercice de ce droit est subordonné aux conditions suivantes : 1“ il faut que les propriétés soient désignées par arrêté du préfet;

‘ La jurisprudence du Conseil d'État est contraire à cette distinction (arr. du 15 février 1848).

* C’est surtout dans les rapports avec les tiers qu’existe l’identité des travaux publics généraux, départementaux ou communaux. Car, si on les envisage entre l’administration et les adjudicataires, il y a des différences soit au point de vue de l’autorité qui est chargée de les approuver, soit an point de vue des fonctionnaires qui reçoivent l'adjudication et des agentsqui sont chargés de faire exécuter. Ainsi, sous le rapport de l’approbation, il faut un décret impérial pour approuver les travaux publics généraux. Mais, pat exception, les préfets peuvent, |ur la proposition de l’ingénieur, approuver toutes les adjudications lorsqu’elles ne donnent lieu à aucune réclamation ou protestation et qu’elles ne sont accompagnées d’aucune clause extraconditionnelle (tableau D, n° 13, du décret du 13 avril 1861). Ils peuvent aussi approuver les travaux dont la dépense n’excède pas 5,000 fr„ si d’ailleurs il y a un crédit ouvert pour cotte entreprise. Pour les travaux des routes départementales, les préfets peuvent les approuver aux conditions suivantes : 1° il faut que la dépense allouée au budget ne dépasse pas 20,000 fr.; 2* que le travail n’entraine ni une expropriation ni un changement d’alignement. Quand une de ces conditions fait défaut, l’approbation est demandée au ministre des travaux publics (cire, du 10 avril 1852). — Pour les travaux communaux, l’approbation des marchés est donnée par le préfet, à moins que l’entreprise n’intéressAt deux communes situées dans des départements différents: en ce cas, il faudrait provoquer uu décret tmpérlal. lin décret serait également nécessaire si le travail communal donnait lieu à expropriation.

2* le préfet ne doit désigner, sous peine de commettre un excès de pouvoir , ni les vergers, ni les jardins, ni les vignes, lorsque ces terrains sont clos et attenants aux habitations1 * * * * 6. Les propriétaires doivent être ensuite indemnisés du dégùt qui leur a été occasionné par l’extraction des matériaux. Mais quelle sera l’étendue de cette réparation? Aura-t-elle pour objet seulement le dégât causé à la superficie par l’ouverture de la tranchée ou aussi la valeur dçs matériaux? Incontestablement le dommage causé à la superficie doit être réparé; quant à la valeur des substances extraites, la question se résout par une distinction. L’indemnité est due de ce chef, lorsque les matériaux sont pris dans une carrière eu exploitation ; sinon, il n’est dû d’indemnité que pour le dégât superficiel *.

L’exécution des travaux publics peut causer aux propriétaires des dommages de plusieurs espèces. Si l’on voulait accorder une indemnité pour tout dommage prochain ou éloigné, il n’est pas d’entreprise qui ne fût étouffée sous les réclamations des intéressés. Aussi la jurisprudence a-t-elle établi en principe que l’indemnité ne serait due qu’aux propriétaires atteints d’un manière directe et matérielle. Qu’un mur soit ébranlé, que le rez-de-chaussée soit, par des travaux de remblai, réduit à n’être qu’un sous-

1 Arrêts du Conseil d’Etat des 7 septembre 175$ et 20 mars 1780. Lea

jardins, vignes on vergers clos, mais non attenant anx habitations, peuvent

être désignés par le préfet iord. du Conseil d’Etat des & juin 1846 et 22 mars

1851). Un fossé n'est pas considéré comme une clôture suffisante même

quand ses berges sont surmontées de haies ou de palissades (décret du

6 janvier 1853).

* Ordonnance des 24 octobre 1834, 3 janvier 1839, 15 juillet 1841, et décision du 21 décembre 1849.

sol, que par un déblai profond l’issue d’une maisofl soit séparée de la voie publique et qu’il devienne nécessaire de rétablir la communication par des travaux de raccordement, dans tous ces cas, une indemnité sera due au propriétaire atteint par l’exécution des travaux publics. Qu’au contraire, un hôtelier sc plaigne du préjudice qu’il a souffert par suite de l’interruption do la circulation dans sa rue, qu’un propriétaire réclame parce que la location de sa maison est devenue plus difficile à la suite de Ja création d’uu quartier voisin qui attire toute l’activité industrielle, aucune indemnité ne leur sera due'. Dans ces cas, en effet, le dommage n’est pas direct.

Si les travaux publics causent quelquefois des dommages, ils peuvent aussi faire la fortune des propriétaires voisins. Que, par exemple, une maison située dans une rue humide, étroite, tortueuse, so trouve tout à coup Bur uue place saine, large et fréquentée,

1 Décroîs des 1!) avril 1851 et 2C avril 1855. Ce principe a toujours servi de régie au Conseil d’Ëtat, quoiqu’il soit difficile, dans certaines espèces qu’il a jugées, de voir comment le préjudice pour lequel l’indemnité a été accordée, était direct et materiel. Mais il ne faut pas se plaindra do ces décisions équitables ; le Conseil d’État s’est quelquefois laissé toucher par la situation des réclamants ou l'énormité du préjudice qu'ils avaient souffert, et U a accordé une indemnité comme si le préjudico avait été direct w matériel, quoique en fait ce caractère put être contesté. La plupart du temps le Conseil d’Ëtat se décide d’après les circonstances. La suppression de l’issue à une extrémité de la rue n’a pas été considérée comme un préjudice direct ot matériel dans l'espèce de l'arrêt du 21 juin 1856 et dans celle du 4 avril 185C; elle a été au contraire considérée comme un dommage direct et matériel dans l’cspèco do l'arrêt du 13 janvier 1859. l'n arTèlédo conseil de préfecture de la Seine du 25 août 1803 a décidé qu’il n’y avait pei dommage direct et matériel dans une espèce où une roc étroite avait été transformée en impasse par la clôture ù l’une des extrémités. Il serait fort difficile d extraire de ces décision» une doctrine sur la nature du dommage direct et matériel.

sa valeur sera peut-être décuplée. 11 serait juste de faire contribuer spécialement à la dépense de ces travaux les propriétaires qui doivent en retirer une plusvalue. D’un autre côté, ils méritent d’être traités avec ménagement, parce que ce changement s’est produit sans leur fait, et qu’il est contraire aux principes de la liberté individuelle et de la propriété de forcer quelqu’un à payer un avantage qu’il n’a pas cherché. Entre ces deux considérations, la loi du 16 septembre 1807* art. 30, a pris le parti suivant. Les propriétaires peuvent être chargés do payer une somme tout au plus égale ou inférieure à la moitié de la plus-value et payable soit par le délaissement d’une partie de la propriété, soit par une rente constituée à 4 p. 100, soit en argent. Cette disposition n’est, du reste, pas applicable de plein droit, et, pour qu’elle le soit, il faut : 1° qu’un décret rendu dans la forme des règlements d’administration publique et sur le rapport du ministre de l’intérieur, ait décidé que la loi du 16 septembre 1807, art. 30 et 31, serait spécialement appliquée aux travaux dont il s’agit; 2° qu’une commission composée de sept membres et nommée par le chef de l’État ait* fixé la valeur antérieure aux travaux publics et celle qui résulte de leur exécution. Cette at tribution ne lui appartient pas seulement, en cas de contestation; la commission est toujours appelée à statuer sur l’expertise qu’elle peut homologuer ou modifier 2ü

* Cette commission est une juridiction spéciale i laquelle ont été attribuées presque toutes les questions contentieuses que soulève l'application de la loi du 16 septembre 1807 (art. 42 à 47).

1 La jurisprudence du Conseil d'État a décidé ; 1° que l'art. 30 de la loi

La jurisprudence du conseil a décidé, à plusieurs re* prises, que lorsque les propriétaires demandent une • indemnité pour dommage direct et matériel, l’administration a le droit de leur opposer la compensation \ pour plus-value. Cette# compensation, qui s’opère en 1 dehors des prescriptions de l’art. 30 de la loi du- 1 6 septembre 1807, n’est justifiée par aucun texte, et c’est à tort qu’on l’appuie sur l’équité, puisque la matière de la plus-value a été réglementée par la loi et n’est admise qu’à certaines conditions. 11 est injuste d’opposer aux uns la compensation pour toute la plus-value, tandis que les autres ne la doivent que pour moitié. En tout cas, nous pensons que la plus-value, pour être opposable, doit être directe comme le dommage avec lequel on la compense1. Nous avons déjà vu que cette plus-value pouvait être réclamée par voie d’exception devant le jury d’expropriation comme compensation de l’indemnité duo à l’exproprié. Le jury lui-mème ne peut pas l’admettre sans condition , puisqu’il faut que la plus-value soit immédiate, et, d’un autre côté, la compensation ne peut pas être totale.

Il serait extraordinaire que le conseil de préfecture eût, pour prononcer cette compensation, des pouvoirs plus étendus que le jury ; c’est ce qui a lieu cependant

du 16 septembre 1801 était toujours en rigueur. (Avis du Conseil d’Etat do 23 avril 1813.— Ord. au contentieux des S août 1831, f'juin 1836 et 23 novembre 1811.) De 1823 à 1847, l’application des art. 30 et suiv. a été fait* quinze fois. — Voir Jousselin, Servitudes d'utiliti publique, t. Il, p. 508. —

2* Que la commission ne peut Axer la valeur des propriétés qu’aprés une expertise. (Décret du 13 août 1852.) Hais 3° la loi n’exige pas qu’il y ait une estimation antérieure aux travaux, et la commission peut Axer la râleur primitive, même après leur exécution. (Décr. du 20 avril 1854.)

1 Arr. des 10 mai et 12 décembre 1860.

d’après la jurisprudence du Conseil'd’État, puisque la compensation peut être intégrale et couvrir entièrement le dommage.