TRAVAUX PUBLICS ET MARCHÉS DE FOURNITURES
On entend par travaux publics ceux qui sont entrepris en vue de l’utilité générale et pour assurer ou faciliter les services publics. Comme les contestations qui se rattachent à cette matière sont, en vertu de dispositions spéciales, soumises à la juridiction administrative, il importe de bien déterminer les travaux qui ont ce caractère pour être en mesure de fixer les limites de la compétence.
Doit- on appeler travaux publics seulement ceux qui sont
5 Cons. d’Et., arr. du 18 décembre 1 862, Bernadct. La jurisprudence contentieuse du Conseil d'Etat décide que le préfet ne peut pas refuser de délivrer un alignement et que le refus constituerait un véritable excès de pouvoir En pareille occurence, l’excès de pouvoir est déclaré et la partie est renvoyée devant le préfet pour faire régler l’alignement, sauf recours au ministre de l’intérieur si le préfet persistait dans son refus. Cons. d’Et., arr. des 3 mai 1862, Latellier-Delafosse ; 11 janvier 1866, Chabcinne. La doctrine de ces arrêts pourrait être appliquée à la servitude de nivellement. Mais les parties ont, en cas de refus, le droit de construire à l’ancien niveau et de réclamer ensuite une indemnité si le nivellement postérieur rend les accès difficiles, de manière à causer un dommage direct et matériel.
* Lois administratives, p. 1101 à 1125.
faits par l’État, ou peut-il y avoir des travaux publics parmi ceux que les départements ou communes font exécuter ? — Il est maintenant admis que les travaux communaux et départementaux ont ce caractère quand ils sont relatifs à un service communal ou départemental d’utilité générale; cette solution, adoptée par le tribunal des conflits et depuis par le conseil d’État et la Cour de cassation, est d’ailleurs fondée sur le texte de l’art. 30 de la loi du 16 septembre 1807 qui parle de travaux publics généraux, départementaux eicommunaux. Mais ce n’est pas à dire pour cela que la plus complète assimilation doive être établie entre ces trois espèces de travaux, et voici, au contraire, les différences qui les distinguent : 1° Les formes d’adjudication ne sont pas les mêmes pour les travaux publics communaux que pour les travaux publics nationaux A ou départementaux. 2° Dans les adjudications de travaux faits au nom de l’État, quoique le contrat soit constaté en la forme administrative, on peut stipuler une hypothèque sur les biens des adjudicataires 2 ; mais la loi spéciale qui autorise cette dérogation au droit commun ne parle que des travaux faits par la nation, ce qui empêche l’application de cette disposition exceptionnelle aux travaux faits par les communes. 3° La disposition qui défend de saisir arrêter les sommes déposées chez les payeurs pour être payées aux entrepreneurs ne s’applique également qu’aux travaux faits pour le compte de la nation, et non à ceux qui sont faits pour le compte des communes 3. 4° Les travaux publics de l’État sont régis, à défaut de clauses spéciales du devis et du cahier des charges, par les clauses et conditions générales, tandis que les travaux communaux sont soumis aux règles du droit commun toutes les fois qu’il n’y est pas expressément dérogé par les conditions formelles du marché.
4 Pour les travaux nationaux et départementaux on suit les ordonnances des 29 mai 1829 et 4 décembre 1836. Pour les travaux communaux, c’est l’ordonnance du 14 novembre 1837 qui est applicable.
2 Loi du 4 mars 1793, art. 3.
3 Loi du 26 pluviôse an II, art 1.
Soi
Quelques auteurs signalent une cinquième différence. Selon eux, les travaux de l'État seraient toujours des travaux publics, tandis que les travaux communaux n’auraient le caractère de travaux publics que s’ils avaient pour objet les services généraux 1 . Mais contrairement à cette opinion, nous pensons que pour les travaux de l’État, comme pour ceux des communes, il faut distinguer entre ceux qui sont relatifs aux services publics et ceux qui concernent le domaine privé. Ces derniers rentrent dans le droit commun et toutes les contestations qui s’élèvent à leur sujet doivent être portées devant les tribunaux ordinaires. Cette distinction, fondée sur la nature des choses, est aussi vraie pour l'État que pour les communes, et il faudrait des raisons tirées de textes formels, textes qui n’existent pas, pour distinguer, sous ce rapport, entre l'État et les communes. Cette argumentation se fortifie de l’art. 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII, qui dans une énumération de travaux publics ne comprend que des travaux relatifs à des services publics : chemins , canaux et autres ouvrages publies. Un argument plus décisif se tire de cette considération que l’expropriation d'utilité publique est admise pour les travaux publics, et que, de l’aveu de tous, on ne pourrait pas exproprier pour augmenter le domaine privé de l’État.
La jurisprudence a décidé que l’on devait considérer comme entreprise de travaux publics :
1° La construction d'une église;
2° Les translations de cimetières, les travaux faits pour leur clôture 2 ;
3° Le nivellement et le pavage des rues, places et chemins vicinaux3 ;
1 V. Dufour, t. VII, n. 265. — Nous avons énoncé cette opinion sans la discuter dans notre première édition, p. 360 et 361. — Le Conseil d’Etat a décidé que la construction d’un chemin de fer n’est pas un travail public s’il est destiné à l’exploitation d’une forêt domaniale. Arr. Cons. d’Et. du 2 mai 1873. Barliac.
- Arr. Gons. d’Et. du 30 juin 1853, Lambert.
1 Arr. Cons. d’Et. des 3 avril 1850, Matiez et 3 juillet 1850, Pairel%
4° La construction des hôtels de ville et celle des halles1;
5° La construction des ponts 2 ;
6° La construction des fontaines et des conduites d’eau 3 * 5 6 ;
7° L’établissement des trottoirs
8° L'établissement d’une promenade publique3;
9° La construction d’un lavoir public et l’exhaussement des chemins voisins conduisant à ce lavoir0;
10° La construction d’un chemin rural7.
Les travaux faits pour les hospices ont ou peuvent avoir le caractère de travaux publics pour deux raisons : 1° parce que ces établissements sont, en quelque sorte, des démembrements de l’administration communale ; 2° parce que cette assimilation résulte expressément de l’art. 49 de la loi du 23 décembre 1809 : « Tous les travaux qu’un hos- « pice aura à faire en vertu de la présente loi seront, si « cela n’a déjà été fait, évalués par devis, adjugés au rabais, « et ensuite faits, reçus et payés comme les travaux publies « nationaux , sous l’inspection gratuite d’un ingénieur du « département et sous la surveillance du préfet. » D’après l’art. 18 de la loi du 13 août 1851, les délibérations des commissions administratives touchant les projets de travaux pour constructions et grosses réparations excédant 3,000 fr. sont soumises à l’avis du conseil municipal et suivent, quant aux autorisations, les memes règles que les délibérations de ce conseil. Malgré cette disposition, les travaux faits pour les hospices doivent être assimilés aux travaux publics nationaux (de V Etat ) en vertu de la loi du 23 décembre 1809, art. 49, qui n’est pas abrogé par la loi de 1851 8.
1 Arr. Cons. d’Et. des 18 novembre 1850, Mazet , et 10 janvier 1850, Bergadieu
* Arr. Gons. d’Et. des 28 novembre 1851 , Dezai?is,e 1 20 décembre 1860
Gironnet.
* Arr. Cons. d’Et. des 19 novembre 1851 ,Charoy. et 8 mars 18 66,Paitlard.
1 Arr. Cons. d’Et. du 21 décembre 1849, André.
5 Arr. Cous. d’Et. du 30 juillet 1857, Liger , et circulaire ministérielle du 26 décembre 1844.
6 Arr. Cons. d'Et. du 19 mars 1863, Fureau.
7 Arr. Gons. d’Et. dn 20 février 1874, veuve Dubuisson.
8 Serrigny, 2. édit., t. II, p. 179, n. 683. Cormonin, t. II, p. 278.
Nous considérons aussi comme des travaux publics ceux qui sont entrepris par une fabrique. Quoiqu’elle ait une personnalité distincte de la commune, la fabrique cependant est chargée de pourvoir au service paroissial qui intéresse particulièrement la commune. Mais, comme la loi du 23 décembre 1809 ne parle que des hospices et point des fabriques, les travaux publics, faits par ces dernières, doivent être assimilés, non aux travaux publics de la nation, mais aux travaux publics communaux h
Les travaux exécutés par les associations syndicales ontils le caractère de travaux publics? Il faut distinguer entre les diverses espèces d’associations. Les unes peuvent être formées par l’administration, contre le gré des propriétaires. En effet, la loi du 21 juin 1865, art. 26, porte que « les lois des 16 septembre 1807 et 14 floréal an XI continueront à recevoir leur exécution, à défaut de formation d’associations libres, lorsqu'il s'agira de travaux spécifiés aux noB 1er, 2 et 3 de l’art. 1er de la présente loi. » Ce renvoi est relatif aux travaux de défense contre la mer, les fleuves, les torrents et les rivières navigables ou non navigables ; aux travaux de curage, approfondissement, redressement et régularisation des canaux et cours d'eau non navigables ni flottables et des canaux de dessèchement ou d’irrigation, aux dessèchements de marais. « Dans ces trois cas, les propriétaires intéressés peuvent être réunis en syndicat par la coaction administrative, comme ils pouvaient l’être antérieurement à la loi de 1865. La réunion en syndicat n'a pour objet que la répartition de la dépense entre les intéressés. Quant aux travaux, ils sont exécutés sous la direction des ingénieurs de l’État, adjugés dans la forme des travaux de l’État et faits dans un but d’utilité générale. Il est donc impossible de ne pas reconnaître à leur construction le caractère de travaux publics 1 2.
1 Idem, t. II, p. 181. Cons. d’Et., arr. des 25 novembre 1855, Barbe, et 28 juin 1855, commune de Saint-J ust-en-Chevalet.
- Cette solution est admise par la jurisprudence. Arr. Cons. d’Et., des 21 août 1845, Beginel de Barréme, et 1" décembre 1849, Digue de Balafray.
Les associations syndicales autorisées en vertu de la loi du 21 juin 1865 ont aussi un certain caractère de contrainte, puisqu’elles peuvent être imposées par la majorité que détermine l’art. 22. Pour l’exécution des travaux faits par les associations syndicales autorisées , l’art. 16 détermine les contestations qui sont de la compétence du conseil de préfecture, et l’art. 18 permet d’appliquer à ces entreprises l’expropriation spéciale des chemins vicinaux, avec cette particularité cependant que la déclaration d’utilité publique doit être prononcée par décret et non par arrêté de la commission départementale. A ces caractères, au dernier trait surtout, il est impossible de ne pas reconnaître la nature des travaux publics ; car l’expropriation est le signe de l’utilité publique qui sert à caractériser les travaux. Il en serait autrement si l’association n’était ni forcée, conformément à la loi du 16 septembre 1807 (art. 35 et 34), ni autorisée en vertu de la loi du 21 juin 1865. Les syndicats libres, en effet, se forment sans l’intervention de l’administration, et fixent les pouvoirs des mandataires. Les voies et moyens pour faire face aux dépenses ne sont môme pas déterminés par une disposition générale. C’est l’acte de société lui-même qui les fixe et qui en règle le mode de recouvrement. L’art. 8 de la loi du 21 juin 1865 dit que les syndicats libres peuvent être convertis en associations autorisées et qu’ils jouissent, à partir de la conversion, du bénéfice des dispositions 16, 19, et spécialement de l’art. 18 qui accorde la facilité d'expropriation d’utilité publique. Cette facilité ne leur appartenant qu’à partir de la conversion, il en résulter contrario que les syndicats libres ne l’ont pas h
Les travaux publics peuvent être exécutés de quatre manières principales : 1° en régie ; c’est le système qui consiste à employer des ouvriers travaillant sous la direction d’un agent de l’administration, au compte et aux risques de
1 Lorsqu’un concessionnaire exécute un travail non prévu dans la concession et non autorisé par un acte ultérieur, ce travail ne constitue pas un travail public, alors même que ce travail a été exécuté pour protéger les dépendances de la grande voirie contre un péril mminent, Arr. Cons. d’Et. du 1" mars 1873, Deyroles.
l'établissement propriétaire clés travaux; 2° en régie intéressée par un régisseur qui reçoit une indemnité proportionnée aux dépenses ; ce système n’est que rarement employé; 3° le marché à V entreprise, qui est le moyen le plus fréquemment adopté ; 4° la concession.
D’après la loi du 27 juillet 1870 les grands travaux publics de l’État ne peuvent être entrepris qu’en vertu d'une loi spéciale ; un décret est suffisant pour les embranchements ayant moins de 20,000 mètres. Même pour ces derniers une loi spéciale serait nécessaire s’il fallait créer les ressources nécessaires pour leur exécution ; « en aucun cas, dit l’art. 1er de la loi du 27 juillet 1870, les travaux dont la dépense doit être supportée, en tout ou en partie, par le trésor ne pourront être mis à exécution qu’en vertu de la loi qui crée les voies et moyens, ou d'un crédit préalablement inscrit à un des chapitres du budget. » — Quant aux travaux des départements et des communes, un décret suffit pour en autoriser l’exécution, car la loi du 27 juillet 1870 n’a rien changé à la loi qui les régissait antérieurement ; or d’après le sénatus-consulte du 25 décembre 1852 un décret était suffisant.
Lorsque les travaux peuvent être exécutés sans expropriation, l’approbation des projets pour les départements et les communes n’exige pas l’intervention du chef de l’Etat. L’art. 46, n° 6 de la loi du 10 août 1871, donne aux conseils généraux le pouvoir de statuer définitivement sur les affaires suivantes : « Classement et direction des routes départe- « mentales. Projets, plans et devis des travaux à exécuter « pour la construction, l’entretien ou la rectification des « routes départementales. » Ces délibérations statuent définitivement sur les matières qui en sont l’objet, et elles sont exécutoires si, dans les vingt jours, le préfet n’en a pas prononcé l’annulation pour excès de pouvoirs, incompétence ou violation de la loi ou d’un règlement d’administration publique. Le n° 7 ajoute : Classement et direction des chemins vicinaux de grande communication et d’intérêt commun. » Art. 9 : « Projets, plans et devis de tous autres travaux à exécuter sur les fonds départementaux. » Art. 1 1 :
« Concession à des associations, à des compagnies ou à des particuliers de travaux d’intérêt départemental. » — En ce qui concerne les travaux communaux, l’art. 68, n° 3 de la loi du 3 avril 1884, porte que les délibérations du conseil municipal ne sont exécutoires qu’avec l’approbation de l’autorité supérieure, si elles ont pour objet « les constructions nouvelles, les reconstructions entières ou partielles, les projets, plans et devis des grosses réparations et d’entretien, quand la dépense totalisée avec les dépenses de même nature pendant l’exercice courant dépasse les limites des ressources ordinaires et extraordinaires que les communes peuvent se créer sans autorisation. «Si, au contraire, il n’était pas, pour l’exécution des travaux, nécessaire de dépasser cette limite, la délibération du conseil municipal sera exécutoire sans approbation de l’autorité supérieure (art. 61).
MARCHÉ A L’ENTREPRISE. AUTORISATION, ADJUDICATION, RÉMUNÉ- RATION DES TRAVAUX PUBLICS.
Les marchés de travaux publics sont faits de gré à gré ou par adjudication publique. En principe, ils doivent être arrêtés avec concurrence et aux enchères publiques, et c’est seulement dans quelques cas exceptionnels que sont permises les conventions amiables. L’art. 12 de la loi des finances du 31 janvier 1833 avait disposé en ces termes : « Une ordonnance royale réglera les formalités à suivre à l’avenir dans les marchés passés au nom du gouvernement. » C’est en exécution de cette disposition que fut rendue l’ordonnance du 4 décembre 1836, aujourd’hui remplacée par le décret du 18 novembre 1882. Ces formalités ont évidemment été prescrites en vue de protéger le trésor public contre les abus, eL leur violation entraînerait la nullité du marché pour incapacité d’une partie contractant eL Cette incapacité ne peut être que relative et,
4 II y a nullité par la raison que ces formes ont été prescrites par une ordonnance rendue en exécution d’une loi. Elle a donc la même autorité que la loi et n’est pas seulement un règlement intérieur dont l’observation ne regarde pas les tiers. En ce sens : Dufour, t. Vil
conformément à l’art. 1125 G. civ., l’administration seule pourrait s’en prévaloir, et non l'entrepreneur avec lequel aurait été fait indûment un contrat de gré à gré. Il a traité, lui, en pleine connaissance de cause, avec une entière capacité, et il ne peut pas invoquer l'inobservation de formalités qui n’avaient pas été prescrites en sa faveur *. Les tiers ne seraient pas davantage admis à se pourvoir, parce qu’ils n’ont aucun droit acquis qui puisse servir de fondement à leur action. Est-ce à dire que la règle écrite dans le décret du 18 novembre 1882 sera dépourvue de toute sanction, les particuliers étant irrecevables et l’administration étant naturellement disposée à défendre son œuvre quelque irrégulière qu’elle soit? Non; car les ministres sont responsables, et les abus, s'il s’en produisait, pourraient être dénoncés par les Chambres à l’occasion du budget.
L’adjudication publique est la règle et le traité de gré à gré l’exception pour des cas déterminés.
Au nombre des exceptions où l’administration peut traiter de gré à gré, l'art. 18 du décret du 18 novembre 1882 place les conventions relatives aux « fournitures, transports « et travaux dont la dépense totale n’excédera pas 20,000 fr. « ou, s’il s’agit d’un marché pour plusieurs années, dont la « dépense annuelle n’excédera pas 5,000 fr. »
Les formalités à observer pour les marchés de gré à gré sont fort simples . Ces conventions, lorsqu’elles concernent l’Etat, sont faites par les ministres ou par les fonctionnaires que les ministres délèguent à cet effet. Si elles ont eu lieu devant les fonctionnaires délégués, leur validité est subordonnée à l’approbation par le ministre déléguant, à moins que l’exécution ne soit urgente ou qu’une exception ne soit écrite dans la délégation spéciale ou dans quelque règlement. Les marchés qui concernent des départements ou des communes sont consentis, lorsque l’attribution de gré à gré est permise par les préfets ou par les maires.
n. 153 ; Ghristophle, Traité des travaux publics , t. I, p- 125 n. 151. contra , Cotelle, t. III, p. 37.
1 V. contra, Christophle, p. 153. n. 128, t. I, du Traité des travaux publics. M. Dufour, t. VII, n. 154, s'est prononcé pour la nullité 1 ative.
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Le traité peut être constaté de trois manières : 1° par un engagement souscrit à la suite du cahier des charges; 2° par une soumission séparée ; 3° par correspondance, suivant l’usage du commerce.
L’adjudication aux enchères publiques a lieu en suivant les dispositions du décret du 18 novembre 1882. L’administration doit publier l’avis des enchères un mois au moins à l’avance, par affiches ou tous autres moyens de publicité. Le délai ne pourrait être abrégé qu’autant qu’il y aurait urgence. Pendant ce délai les entrepreneurs qui se proposent de soumissionner peuvent prendre connaissance des pièces qui sont mises à leur disposition au secrétariat de la préfecture ou dans tout autre lieu.
Les concurrents doivent accompagner leur engagement, des pièces suivantes : 1° un certificat de capacité délivré au soumissionnaire, soit par un ingénieur, soit par un architecte, depuis moins de trois ans ; 2° une promesse valable de cautionnement. Par exception, le certificat de capacité n’est pas nécessaire pour les fournisseurs de matériaux des routes ni pour les entrepreneurs de travaux de terrassements dont l’estimation ne dépasse pas 20,000 fr.
Au jour fixé par l’adjudication, le préfet en séance publique, le conseil de préfecture assemblé et en présence de l’ingénieur en chef, reçoit tous les paquets cachetés et rangés sous des numéros d’ordre. Après la rupture du premier cachet sous lequel se trouvent les pièces qui doivent accompagner la soumission, il est dressé un état de ces pièces. Les soumissionnaires se retirent, et la séance devient secrète, parce que le moment est venu de prononcer sur l’admission des concurrents. La liste est arrêtée par le prétet, qui doit, avant de prononcer, prendre l’avis du conseil de préfecture. La liste dressée, la séance redevient publique, et il est procédé à la rupture du deuxième cachet qui contient la soumission. Celui des concurrents admis sur la liste qui offre les meilleures conditions, c’est-à-dire le rabais le plus fort, est déclaré adjudicataire (art. 11, 12 et 13 de l’ord. du 10 mai 1829). Si plusieurs soumissionnaires offrent exactement le même rabais, il est procédé, séance te-
me
nante, à une adjudication soit sur de nouvelles soumissions, soit à l'extinction des feux entre ces soumissionnaires seulement (art. 14 du décret du 18 novembre 1882).
Si la nouvelle adjudication donne le même résultat, on tire au sort le nom de celui qui restera adjudicataire.
Le préfet ne procède pas toujours par lui-même à l’adjudication. S’il s’agit de travaux de réparation et d’entretien ou de travaux neufs dont le chiffre ne dépasse pas 15,000 fr., il peut déléguer pour procéder à l'adjudication le souspréfet qui doit remplir les formalités dont nous venons d’exposer le résumé. Le sous-préfet délégué est assisté du maire du chef-lieu de la sous-préfecture, de deux membres du conseil d’arrondissement et d’un ingénieur ordinaire (art. 19 de l’ord. du 10 mai 1829). En règle générale, l’adjudication une fois prononcée, la surenchère n’est pas admise. Cependant l’administration pourrait insérer dans le cahier des charges une clause par laquelle il lui serait permis de recevoir, pendant un certain délai, un nouveau rabais sur le prix de la première adjudication. Le délai ne peut pas dépasser trente jours. Si de nouvelles offres sont faites, on procède à une autre adjudication entre les premiers soumissionnaires et l’auteur du nouveau rabais. Le résultat de l’adjudication est consigné sur un procès-verbal qui relate toutes les circonstances de l’opération (art. 17 de l'ord. du 10 mai 1829) L
Par l’adjudication le soumissionnaire est lié, mais l'administration n’est définitivement obligée que par l’approbation de l’autorité supérieure. Cette homologation devait, en vertu de l’ordonnance de 1836, être donnée par le ministre compétent ; mais cette règle a été modifiée par le décret de décentralisation du 13 août 1861. D’après l’art. 2, n° 1 , de ce décret, les préfets sont chargés de « l’approbation des adjudications autorisées par le ministre pour tra-
1 a L’entrepreneur déclaré adjudicataire doit verser à la caisse du trésorier-payeur général le montant des frais du marché. Ces frais, dont l’état est arrêté par le préfet, ne peuvent être autres que ceux d’affiches et de publication, ceux de timbre et d’expédition du devis, du détail estimatif et du procès-verbal d’adjudication, et le droit d’enregistrement de un franc. » ( Clauses et conditions générales.)
vaux imputables sur les fonds du trésor ou des départements, dans tous les cas où les soumissions ne renferment aucune clause extraconditionnelle, et où il n’aurait été présenté aucune réclamation ou protestation. » S’il y avait ou réclamation ou clause extra-conditionnelle dans la soumission, l’approbation devrait être demandée au ministre compétent.
Le décret du 18 novembre 1882 est applicable aux travaux des départements. Seulement l’approbation de l’adjudication est toujours donnée par le préfet, au lieu de l’être par le ministre (décr. de décentralisation du 25 mars 1852, tabl. A, n° 10), sauf cependant pour les travaux qui concernent les prisons départementales et les asiles d'aliénés, s’ils engagent la question du régime intérieur de ces établissements. Quant aux travaux communaux, une ordonnance du 14 novembre 1837 leur a fait l’application de la plupart des dispositions de l’ordonnance du
4 décembre 1836 ; elle a notamment étendu aux communes le principe général de l’adjudication publique. Les marchés de gré à gré sont approuvés par le préfet (décr. de décentrai. du 13 avril 1862, tabl. A. n° 55). L’adjudication publique aurait lieu, conformément à l’art. 89 de la loi du
5 avril 1884, devant le maire assisté de deux conseillers municipaux et en présence du receveur municipal.
A présent que nous connaissons la forme de l’adjudication des travaux publics, il faut rechercher quelle est la nature de ce contrat. Il est défini par l’art. 1701 C. civ., relatif au loitage d’ ouvrage. Or, le louage d’ouvrage « est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. » Si l’entrepreneur s’oblige à fournir les matériaux en même temps que son travail, les fournitures sont considérées comme l’accessoire, et le travail est toujours la partie principale. Le contrat continue donc à être un louage d’industrie (art. 1787 G. civ.). Cependant le contrat se trouve mélangé de vente, et de ce caractère mixte résultent quelques conséquences relativement à la fourniture des matériaux (1788 et 1789). Même en ce cas, c’est un louage d’industrie, et il établit entre les contractants un
rapport d'obligations purement personnel, basé sur la considération de la capacité de l’entrepreneur. Aussi l’adjudicataire ne peut-il pas se substituer au concessionnaire sans l’agrément du maître de l’affaire. Ces principes sont applicables à la matière des travaux publics. Mais la cession pourrait être approuvée par l’administration, et cette approbation en ferait disparaître le vice.
Il ne faut pas confondre les cessions avec les sous-traités ; si les premières sont interdites, il en est autrement des seconds que la pratique reconnaît avec raison. La cession aurait pour conséquence de substituer une personne à une autre, ce qui serait contraire à la confiance qui est la base du contrat d’adjudication ( certam personam sibi eligit ). Le sous-traité n’a d’effet qu’entre l’adjudicataire et le sous-traitant, et n’empêche pas que le premier ne soit lié envers l’administration. Si le sous-traitant n’exécute pas les engagements, l'administration peut exercer contre l’entrepreneur tous les droits qu’ouvre l'inexécution du marché, sauf l’action récursoire de l’adjudicataire contre le sous-entrepreneur 1 .
Le prix n’est pas toujours fixé de la même manière dans les adjudications de travaux publics. On distingue : 1° le prix à forfait; 2° le prix à V unité de mesure ; 3° les séries de prix.
Si le prix est fixé à forfait, l’entrepreneur reçoit une somme invariable pour exécuter le travail tel qu'il est fixé par le devis. Le prix est si bien déterminé qu’à la fin des travaux il n’y a pas lieu à faire le métré des ouvrages ; car la mesure a été prise d’avance, et le payement n’a pas été subordonné à la condition du mesurage. Que la valeur des matériaux augmente ou diminue, le prix est invariablement fixé, et l’administration n’en peut pas plus demander
* L’art. 9 des clauses et conditions générales, du 16 novembre 1866, exige même pour les sous-traités l’approbation de l’administration,
« Si le sous-traité, dit le 2e paragraphe, est passé sans autorisation, l'administration peut, suivant le cas, soit prononcer la résiliation pure et simple de l’entreprise, soit procéder à une nouvelle adjudicatio n à la folie enchère de l’entrepreneur. »
la réduction que l’entrepreneur n’est fondé à en réclamer l’augmentation. D’un autre côté, le devis est obligatoire, pour le maître comme pour l’entrepreneur, et aucun changement n’y peut être fait soit en plus soit en moins.
11 en est autrement des séries de prix. On détermine à l’avance, pour chaque espèce de travaux, le prix à tant par mètre carré, ou mètre cube, ou mètre courant, sans fixer la quantité des ouvrages à faire. Le prix est convenu, et l’entrepreneur reçoit les ordres de service, suivant Indisponibilité des crédits. L’adjudicataire pourrait cependant fixer un maximum pour les travaux qu’il se charge de faire ; car il est naturel que l’entrepreneur veuille proportionner ses engagements avec ses moyens d’action. On mesure après l’exécution les ouvrages faits, et l’on y applique les prix convenus suivant la série à laquelle ils appartiennent. Ordinairement on n’emploie cette fixation du prix que pour des besoins connus et dont la quantité n’est pas variable à volonté. C’est spécialement la combinaison qui est adoptée pour l’entretien de routes, c’est-à-dire pour une dépense qui ne c omporte pas de grandes différences d’une année à l’autre.
Le prix à V unité de mesure, est un terme moyen eutre les deux combinaisons précédentes. La somme des travaux est déterminée par le marché ; mais il est convenu que les ouvrages seront payés à tant par mesure, suivant un métrage qui aura lieu en fin d’exécution. L’administration peut, pendant le cours des travaux, demander quelques changements et augmentations, ce qui entraînera une élévation corre spondante du prix. Ainsi, pour les ponts et chaussées, 1 augmentation peut être portée jusqu’au sixième en sus (art. 30 des clauses et conditions générales).
En résumé :
Les entreprises sont, en règle générale et sauf quelques exceptions déterminées, adjugées avec concurrence et publicité, au soumissionnaire qui offre le rabais le plus fort; le concours est établi entre les personnes qui sont. dans les
conditions réglementaires, c’est-à-dire qui ont produit un certificat de capacité, et fourni un cautionnement ou plutôt un gage, soit mobilier soit immobilier.
Les parties sont régies : 1° par le devis-cahier des charges; 2° par le procès-verbal d’adjudication qui peut modifier le devis ; 3° par les autres pièces (détail estimatif, sousdétail, avant-métré), si le devis ou le procès-verbal s’y réfèrent.
Il n'est dû d'augmentation sur les prix portés au devis que pour erreur dans le métrage. L’erreur, en principe, ne peut pas servir à modifier les prix portés au devis pour ouvrages prévus. Mais les travaux imprévus donnent lieu à des modifications des prix par assimilation avec les ouvrages prévus, ou, en cas d’impossibilité, sur estimation contradictoire.
