REGLES DE LA COMPÉTENCE ET DE L'INGOMPÉTENCE ABSOLUES

de certains procès civils : il s'agit des actions civiles qui naissent des infractions à la loi pénale, telles que les actions en restitution ou en dommagesintérêts à raison de délits {lato sensu). Les victimes de ces infraction.^ peuvent sans doute saisir les tribunaux civils de ces actions, mais encore ces tribunaux doivent-ils, en ce cas, suspendre toute procédure tant que la justice répressive n'a pas statué, en vertu de ce principe que le criminel tient le civil en état. Cependant la loi offre aux victimes des délits une autre voie : elle leur pei*met de joindre Faction civile à Faction publique en se portant partie civile devant la justice répressive (l),et celle-ci statue sur Fune et l'autre. Mais les tribunaux de police simple ou correctionnelle ne peuvent juger Faction civile qu'autant qu'ils prononcent une condamnation pénale ; en cas d'acquittement, ils deviennent incompétents (2) et Faction de la partie privée doit être portée au tribunal civil, suivant les règles de la compétence ordinaire. En cas d'accusation de crime, la loi est plus large en faveur des cours d'assises ; celles-ci peuvent statuer sur les intérêts civils, même si, Farcusé ayant été reconnu non coupable par le jury, le président a rendu une ordonnance d'acquittement (3).

Quoi qu'il en soit, il y a là, comme on le voit, un certain nombre d'exceptions importantes à la règle suivant laquelle les tribunaux de répression sont incompétents d'une manière absolue pour connaître des matières civiles. En sens inverse, nous constaterons qu'en maintes circonstances les tribunaux de l'ordre civil sont compétents pour statuer sur certains délits, notamment sur les délits d'audience (art. 11, 89 et suiv. C. pr.) et sur un grand nombre d'infractions professionnelles des officiers ministériels (décret du 30 mars 1808, art. 102 et 103).

Par application de notre première règle, nous déciderons aussi qu'il y aumt incompétence absolue si Fon saisissait un tribunal de Fordre civil d'une affaire administrative ou réciproquement un tribunal de Fordre administratif d'une affaire civile ou de répression. Le législateur a cependant parfois aussi dérogé à ce principe. 11 attribue aux conseils de préfecture les contraventions de grande voirie qui, d'après le droit commun, devraient être portées aux tribunaux correctionnels et, en sens inverse, il donne compétence sans appel aux tribunaux d'arrondissement pour le contentieux des contributions indirectes, des douanes et de l'enregistrement, qui devrait dépendre de la justice administrative.

11 est parfois assez délicat de fixer la frontière qui sépare la compétence judiciaire de la compétence administrative. En principe, les tribunaux administratifs sont établis, à l'exclusion des tribunaux judiciaires, pour juger les procès naissant des actes administratifs qui portent atteinte à un droil acquis (4). On entend par acte administratif tout acte fait par un agent

(l) Les parties ont un intérêt évident à employer ce mode de procéder, qui, dans certains cas, peut avoir Tavantage de la célérité et de l'économie de frais ; de simples conclusions prises à la barre suffisent pour lier le débat sans antre procédure.

n) Trib. de la Seine, 28 mai 1890, D. P. 93, 1,49; crim. cass., 5 juillet 1890, D. P- 91, 1, 413.

(3) Cour d'assises de la Creuse, 15 juillet 1889, D. P. 90, 2, 10.

(4) Civ., cass., 17 mars 1884, S. 84, 1, 2U ; req., 7 mai 1884, S. 85, 1, 437.

Tff

RÈGLES DE LA COMPÉTENCE ET DE l'iNCOMPÉTENCE ABSOLUES. 117

adininisU'atif ou en son nom dans Texercice et à Toccasion de ses fonctions. Q faut se garder de le confondi'e avec l'acte réglementaire qui tient du pou> voir législatif et n'est susceptible d'aucun recours ou avec l'acte contractuel qui, à moins d'un texte contraire, relève de la compétence des tribunaux judiciaires, quoiqu'il ait été passé par l'autorité administrative (1). L'acte politique gouvernemental forme encore une autre classe ; à raison de son caractère politique, il échappe à la compétence de la justice administrative. La loi du 24 mai 1872, art. 9, sur le Conseil d'État, porte que celui-ci ne peut statuer que « sur les recours en matière contentieuse administi*ative » et ces derniers termes ont pour objet d'écarter la compétence pour les actes gouvernementaux, c'est-à-dire pour les actes émanés d'une. autorité politique à raison des pouvoirs que lui confèrent les lois constitutionnelles. Les tribunaux judiciaires, de leur côté, ne peuvent pas, sous peine de commettre des excès de pouvoir, annuler ou critiquer ces actes, mais ils ont le droit de rechercher s'ils sont légaux et de les déclarer illégaux toutes les fois qu'il s'agit de la personne ou de la propriété des citoyens. Cette question a été soulevée et ainsi jugée dans une affaire célèbre à propos de la saisie des premiers volumes de Vllistoire des princes de Condé par le duc d'Aumale et dans laquelle M. Aucoc, alors maître des requêtes au Conseil d'État, a donné des conclusions tout à fait remarquables (arrêt du Conseil d'État du 9 mai 1867). La même question a reparu, mais sous une forme plus compliquée, à propos des décrets d'expulsion des congrégations (2).

La compétence de la juridiction administrative n'apparaît donc qu'autant <iue la difficulté naît d'un acte administratif proprement dit : encore faut-il que cet acte lèse un droit acquis. Si cette condition fait défaut, il n'y aplu& lieu à contentieux administratif, même dans le cas où l'acte, sans léser un doit acquis, froisserait un intérêt; il n'y a plus alors qu'un recours gracieux à l'autorité même de laquelle l'acte émane. Cependant le recoursrontenlieux serait admis, si cet acte était le résultat d'une incompétence

(1) Roueo, 17 avril 1878, S. 79, 2, 143. Sur la théorie de l'acte administratif, voy. la note A. S. dans S. 83, 3, 1.

(3) Dans cette affaire de Texpulsion des congrégations, qui remonte à 1880 et qui n^offreplus aujonrd'hui qu'un intérêt historique, presque tous ceux qui y ont été mêlés neconnaissaient pas la loi. Le gouvernement, le premier, a donné cet exemple en rendant «tes décrets pour prescrire la fermeture des congrégations non autorisées et l'expulsion deleurs membres. Ces décrets étaient absolument inutiles, puisqu'il s'agissait de congrégations n'ayant pas d'existence légale. 11 aurait suffi au gouvernement de donner des ordresau ministère public, lequel est en effet compétent pour prendre les mesures qu'on croit nécessaires contre les congrégations non autorisées. Mais au Heu de s'adresser au ministère public, on a donné des ordres aux préfets pour la fermeture des maisons et les préfets ont rendu des arrêtés à cet effet. Les religieux pouvaient-ils protester en s'adressant à la jaatice civile, sous prétexte qu'ils étaient atteints dans leurs droits de propriétaires ou de locataires? La négative s'impose, si Ton admet que les préfets étaient dans l'exereice de- I^'urs fonctions en rendant ces arrêtés. L'affirmative peut au contraire être soutenue, si l'on estime que les décrets du gouvernement et les arrêtés préfectoraux qui en ont été la conséquence étaient non pas des actes administratifs, mais des actes politiques gouvernementaux portant atteinte à la liberté et à la propriété de certains citoyens. Voy. en sens^ divers sur ces questions : Trib. de Toulouse, 2 août 1800 ; trib. de Bordeaux, 26 octobre 1880-, trib. d'Agen, 31 décembre 1880 ; trib. de Nontron, 7 janvier 1881, S. 82, 2^ 206 ; trib. des conflits, 5 février et b mars 1881, S. 82, 3, 42 et 52.

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OU d'un excès de pouvoir, et ce recours serait alors porté au Conseil d'Étal (loi (lu 24 mai 1872, art. 9). Par exemple, il ne peut pas être question d'un recours contentieux contre la décision qui refuse un changement de nom; elle peul froisser un intérêt, mais elle ne porte pas atteinte à un droit acquis à celui qui demande ce changement. Bien au contraire, si le décret autorisait le changement, il pourrait être attaqué au moyen de la voie contentieuse par toute personne portant déjà ce nom et qui serait atteinte dans son droit (1).

Telles sont les principales frontières qui séparent les juridictions administratives des juridictions judiciaires. Ce n'est pas ici le lieu d'aborder la célèbre question de savoir s'il doit exister une justice administrative distincte de la justice ordinaii^e. Dans notre ancien droit, on s'en souvient, il en était autrement : il n'existait qu'une seule justice et à côté d'elle étaient établis des tribunaux administratifs, mais à titre exceptionnel. On a prétendu, après la Révolution, que l'existence d'une justice administrative de droit commun, indépendante de la justice ordinaire, est la conséquence nécessaire du principe de la séparation des pouvoirs, alors comme nous l'avons déjà dit, qu'elle en est précisément la violation. En créant une justice administrative, on rend l'administration juge et partie dans sa propre cause et on confond les pouvoirs en lui reconnaissant le droit de se juger elle-même. On ne s'y est pas mépris à l'étranger et, dans les pays de vraie liberté, comme en Angleterre et en Italie, il n'existe pas une justice administrative indépendante, mais seulement certains tribunaux administratifs d'une nature exceptionnelle. L'établissement de la justice administrative n'a eu d'autre but de la part de ceux qui en sont les auteure, que d'assurer la suprématie du principe d'autorité et parfois même d'arbitraire sur le principe de liberté et d'égalité. C'est dire qu'il ne convient pas dans un état démocratique et libéral. Aussi la question de la suppression de la juridiction administrative a-t-elle été maintes fois agitée pendant le xix" siècle. Elle a été d'abord soulevée dans un article célèbre publié en 1828 dans la Revue française. On a repris, plus tard, le problème sous la monarchie de Juillet, dans les discussions soulevées par les pmjets de loi qui aboutirent à la loi du Conseil d'État du 19 juillet 1845. Il en fut aussi question, sous la seconde République, dans les travaux préparatoires de la loi du Conseil d'État du 9 mare 1849 et dans les rapports du Conseil d'État et de la commission de l'Assemblée législative, en 1851, relatifs à un projet de loi concernant l'administration intérieure. En 1865, on reprit la question à propos de la loi sur les conseils de préfecture. L'Académie des sciences morales et politiques en a fait aussi plusieurs fois l'objet de ses discussions (2). Mais ces tentatives de réforme ont toujours échoué en présence de la résistance des divers gouvernements qui se sont succédé en France; ils ont tous compris que la justice administrative leur donne une force considérable et se sont peu souciés des intérêts particuliers qui peuvent en être la victime. Sous prétexte que la justice oi*dinaire jouit d'une indépendance complète

(1) Le recours s'introduit sous forme d'opposition dans l'année de l'insertion à Y Officiel du décret qui a autorisé le changement de nom (loi du 11 germinal an XI, art. 7).

(î) Voy. en dernier lieu un rapport de M. Aucoc, Séances et travaux de V Académie des sciences morales et politiques ^ t. CXIl, p. 198.

RÈGLES DE LA COMPÉTENCE ET DE L'iNCOMPÉTENCE ABSOLUES. 119

par Teffet de son inamovibilité (l),on a conservé toutes les précautions prises ■contre elle dans la crainte d'empiétements de sa part. Le Code pénal (art. 127 et 130) menace de la dégradation civique, il est vrai, les administrateurs et les magistrats qui se pennettent des empiétements graves. Os dispositions sont restées à peu près lettre morte, parce que, concernant -des délits, elles supposent par cela même, de la part de leurs auteurs, une intention criminelle qui n existe jamais en fait. Pour protéger Tadministration, on a imaginé deux moyens : celui de Tarlicle 75 de la Constitution <le Tan VllI et la procédure du conflit.

Aux termes de l'article 75 de la Constitution de Tan VllI, aucun fonctionnaire de Tordre administratif ne peut être traduit, pour fait relatif à ses fonctions, devant les trïbunaux ordinaires qu'avec Tautorisation du Conseil d'État. Il semble bien que cette disposition aurait dû disparaître en môme temps que les autres de la même Constitution. Lorsque celle-ci fut abrogée, on admit cependant le maintien de l'article 75 ; tous les gouvernements qui se sont succédé depuis la Restauration jusqu'à la t^isième République ont prétendu, sans raison sérieuse, qu'il était resté en rigueur. C'était le moyen de conserver au pouvoir exécutif une des armes formidables créées par le Consulat et l'Empire. Toutefois, en 1870, le gouvernement de la Défense nationale •estima avec raison que cette disposition était tout à fait incompatible avec un régime libéral et démocratique ; elle fut abrogée par un décret du 19 septembre de cette même année. On put croire un instant que désormais la justice ordinaire serait librement ouverte aux particuliers contre les agents de l'ordre administratif, même pour faits relatifs à leursfonctions.il n'en fut rien et, bien au contraire, depuis ce décret l'accès de la justice ordinaire est devenu plus difficile encore, pour ne pas dire impossible contre les fonctionnaires administratifs. C'est qu'en effet il ne suffisait pas d'abroger l'article 75; il aurait aussi fallu supprimer la justice administrative. Du moment que celle-ci subsiste, il est encore plus facile aujourd'hui qu'autrefois aux fonctionnaires administratifs d'échapper à la justice ordinaire. Autrefois, celle-ci statuait en toute sécurité, en pareille matière, du moment (jue le Conseil d'État avait donné son autorisation ; elle était en effet alors sûre de sa compétence. Aujourd'hui, toutes les fois qu'un particulier agit devant elle contre un agent de l'administration, elle peut être arrêtée par le second moyen établi pour protéger les agents administratifs et dont nous allons parler ; dans cette crainte, les tribunaux ordinaires prennent même d'office les devants et se déclarent incompétents ratione materiaB.

Ce second moyen de protection de l'administration contre la justice ordinaire s'appelle le conflit d'attribution. Toutes les fois qu'un tribunal se permet un empiétement sur l'administration, celle-ci, représentée par le préfet du département, peut élever le conflit devant ce tribunal. Ce n'est pas ici le lieu de rechercher devant quels tribunaux de l'ordre civil ou répressif le conflit peut être élevé, ou d'en étudier la procédure (2). Disons seulement

(1) 11 y aurait beaucoup à dire sur cette inamovibilité qui est purement nominale pour les magistrats inférieurs que le gouvernement tient dans sa dépendance au moyen de Tavancement.

(2) Voy. à cet égard Ford, dû l*'* juin 1828.

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que sous les régimes monarchiques, le conflit d'attribution entre Tautorité judiciaire et Tautorité administrative était réglé par le chef de FEtat, empereur ou roi, en son Conseil d'État. Le chef de l'Ëtat était tout naturellement indiqué pour trancher ces difficultés, par cela même qu'il tenait de& trois pouvoirs. Mais tout autre est la situation d'un Président de République: il est presque exclusivement le chef du pouvoir exécutif, et ce premier magistrat de la République n'a dès lors pas qualité pour trancher les conflits d^atlribution. Aussi a-t-on rétabli le tribunal des conflits, qui avait été déjà créé sous la République de 1848, et c'est ce tribunal composé moitié de magistrats de la Cour de cassation, moitié de membres du Conseil d'État, qui décide s'il y a eu ou non, de la part de l'autorité judiciaire, empiétement sur l'administi^tion (loi du 24 mai 1872) (i).

Deuxième bégle. — Les lois de la compétence absolue déterminent dans chaque ordre de tribunaux la hiérarchie judiciaire et les degrés de juridiction. Nous ne devons nous occuper ici que des règles relatives aux tribunaux de Tordre civil. La loi place au bas de la hiérarchie judiciaire les juges de paix et à c6té d'eux les conseils de prud'hommes ; les uns et les autres ont pour ressort le canton. Au-dessus d'eux, s'élèvent les tribunaux civils d'arrondissement e.t les tribunaux de commerce, dont la compétence s'étend sur tout un arrondissement. Viennent ensuite les cours d'appel, dont le ressort, sauf exception pour la Cour de Bastia, comprend toujours deux ou plusieurs départements. Enfin, la Cour de cassation est placée au sommet de la hiérarchie judiciaire avec une compétence qui s'étend sur toute la France, y compris ses colonies et autres dépendances.

Quant aux degrés de juridiction, la loi pose en principe général que toute affaire en comporte deux, mais jamais davantage (2) ; en d'autres termes l'appel est de droit commun, mais on ne peut interjeter qu'un seul appel. [>ar exception, un certain nombre d'affaires ne comportent même qu'un degré de juridiction ; la loi défend d'appeler du jugement. Ainsi sont jugées sans appel : les affaires de la compétence du juge de paix jusqu'à 100 francs de principal inclusivement (loi du 25 mai 1838, art. i); les affaires de la compétence des conseils de prud'hommes, jusqu'à 200 francs de capital inclusivemont (loi du 1*''' juin 1853) ; les procès de la compétence des tribunaux <rarrondissement, en matière mobilière depuis 200 francs de principal (somme à laquelle s'arrête la compétence des juges de paix) jusqu'à 1 ;i()0 francs exclusivement, et en matière immobilière jusqu'à 60 francs de revenu annuel constaté par contrat de bail ou de rente (loi du 11 avril 1838) ; l(^s affaires commerciales depuis la somme la plus minime jusqu'à 1 500 francs de principal inclusivement (loi du 3 mai*s 1840 dont le texte a passé dans l'article 639 du Code de commerce). Au-dessus de ces sommes toutes les affaires sont jugées à charge d'appel. Toutefois, le contentieux des contributions indirectes est toujours de la compétence des tribunaux d'arrondissement on premier et dernier ressort.

En limitant ainsi le nombre des degrés de juridiction, le législateur s'est

(1^ Pour le tribunal des conflits de la République de 1848, voy. Constitution du 4 novembre 1848, art. 89 ; loi du 9 mare 1849, art. 64; loi du 4 février 1850. (2) Ueq., 3 août 1891, D. P. 92, 1, 408.

RÈGLES DE LA COMPÉTENCE ET DE l'iNCOMPÉTENCE ABSOLUES 121

souvenu des plaintes autrefois élevées contre les lois qui admettaient jusqu'à cinq ou six degrés de juridiction pour une mèaie affaire, ce qui éternisait les procès et causait la ruine des plaideurs. Ce sont visiblement des raisons d'ordre public qui ont motivé ces règles relatives aux degrés de juridiction. Il y aurait donc incompétence absolue, si on y portait atteinte (1), par exemple si Ton interjetait appel dans un cas où la loi refuse cette voie de recours ; aussi la juridiction, à laquelle les parties se seraient adressées comme juge de second degré, devrait-elle se déclarer incompétente même d'ofnce(2). n faudrait encore donner cette solution si, les parties ayant plaidé devant le juge de paix et en appel devant le tribunal d'arrondissement,. Tune d'elles interjetait un second appel devant la cour.

Mais lorsque la loi établit deux degrés de juridiction, elle n'entend pas les imposer aux parties : elle lés leur offre seulement sous la seule condition,, pour le cas où elles voudraient user des deux juridictions, de suivre l'ordre prescrit par la hiérarchie judiciaire. Les plaideui*s peuvent, sans aucun doute,, s'en tenir au premier degré de juridiction et renoncer à l'appel contre le jugement rendu. U y a plus : il est permis aux deux parties ou à l'une d'elles de renoncer à l'appel au cours de l'instance et même avant le procès. La loi le dit formellement pour les affaires de la compétence des juges de paix fart. 7 C. pr.), pour les procès commerciaux (art. 639 G. com.) et aussi en matière arbitrale (art. 1010 G.pr.).Mais le Code de procédure garde le silence àQ sujet des affaires civiles de la compétence des tribunaux d'arrondissement et on en a conclu pendant quelque temps qu'il n'est pas permis de renoncer par anticipation au droit d'appeler des jugements civils des tribunaux d'ar^ rondissement, sous prétexte que ce droit d'appel serait d'ordre public. Cette opinion est aujourd'hui abandonnée. En effet, si la loi permet de renoncer au droit d'appeler, c'est évidemment qu'elle ne considère pas ce droit comme intéressant l'ordre public. Le silence du Code de procédure au sujet des affaires de la compétence des tribunaux d'arrondissement s'explique par cette circonstance qu'au moment où il fut mis en vigueur la question était rféjàtranchée pour les tribunaux d'arrondissement par la loi des 16-24 aoûtl790 ; on crut inutile, bien à tort d'ailleurs, de la reproduire, sous prétexte qu'il s'agissait là plutôt d'une loi de compétence absolue que d'une loi de procédure. Mais du moment que le droit d'appeler ne touche en rien à l'ordre public, il doit être permis d'y renoncer par anticipation. U est de principe fondamental qu'on peut renoncer même à des droits qui ne sont pas encoreouverts; ce qui le prouve, c'est que le législateur a cru, et avec raison, nécessaire de s'expliquer toutes les fois qu'il a voulu prohiber ces renonciations anticipées, par exemple en matière de succession (art. 791, 1130,1389 C. civ.).

On ne s'entend pas encore aujourd'hui poiu* le cas où, la loi offrant deux tïegrés de juridiction, les plaideurs s'adressent directement au second et ^^uppriment le premier. Sans doute, on n'a jamais vu un demandeur porter 'directement le procès devant une cour d'appel au lieu de s'adi*esser d'abord an tribunal d'arrondissement. Mais, parfois, si l'affaire est de la compétence

(1) Riom, 23 avril 1884, S. 86, 2, 159.

W Tananarive, 1 octobre 1896, D. P. 99, 1, 380; Lyon, 3 février 1899, D. P. 1900,

2> ni.

122 RÈGLES DE LA COMPÉTENCE ET DE l'iNCOMPÉTENCE ABSOLUES.

ilii juge de paix à charge d'appel, le demandeur assigne d'emblée devant le liibunal d'arrondissement qui devrait être seulement juge d'appel. D'autres fois, une affaire de la compétence du tribunal d'aiTondissement a sans doute vlé portée à ce tribunal, mais ensuite, et en appel, Tune ou l'autre des parties ajoute à la demande originaire une ou plusieurs demandes nouvelles, qui ])ar, cela même, n'ont pas subi le premier degré de jmidiction. Lorsque ce premier degré est ainsi supprimé, et qu'on saisit tout de suite le second, «•olui-ci est, de l'aveu de tous, incompétent. Mais la difficulté commence sur lo point de savoir si cette incompétence est absolue ou relative, et on connaît tout l'intérêt de la question : en cas d'incompétence relative, celle-ci pourra i'tre couverte par le consentement exprès ou tacite des parties; s'il s'agit iTincompétence absolue, elle ne se couvre pas et, tant que dure le procès, vWe peut être proposée par les plaideurs ou par le ministère public et doit même être soulevée d'office par la juridiction qu'on a saisie à tort.

Après avoir éprouvé quelques hésitations, la jurisprudence s'est définitivement fixée dans le sens de l'incompétence relative, se fondant sur ce que les deux degrés de juridictions sont offerts et non pas imposés aux parties. On fait remarquer que les plaideurs ont incontestablement le droit de s'en tenir au premier degré de juridiction : c'est ce qu'ils font en renonçant à l'appel. Pourquoi ne pourraient-ils pas alors procéder en sens inverse et renoncer uu premier degré de juridiction pour ne s'adresser qu'au second? S'ils ont le droit de s'en tenir au tribunal de première instance, qui offre cependant tnoins de garantie que celui de l'appel, ne serait-ce que par le nombre des magistrats, à plus forte raison peuvent-ils s'en tenir à celui qui donne plus 4e garantie.

Ces raisonnements ne sont pourtant pas satisfaisants. Sans doute, la loi offre les deux degrés de juridiction aux plaideurs et ne les leur impose pas, mais <lans l'intérêt de la hiérarchie judiciaire, elle leur prescrit un ordre à suivie lorsqu'elles veulent user des deux degrés et si les parties entendaient s'en tenir à un seul, elles ne le pourraient qu'à la condition de ne pas intervertir l(^s degrés. Quand une partie renonce à l'appel, par conséquent au second «legré de juridiction, elle ne porte aucune atteinte aux lois d'ordre public relatives aux degrés de juridiction. Il en est tout autrement si elle saisit le second degré au lieu du premier ; elle intervertit aloi»s les degrés de juri- <liction, par exemple en mettant la cour d'appel à la place du tribunal d'arrondissement ou le tribunal d'arrondissement à la place du juge de paix, ^.ette interversion n'étant permise par aucun texte est, par cela même, une violation des lois d'ordre public relatives aux degrés de juridiction et produit une incompétence absolue.

Nous allons en avoir une preuve plus complète en examinant les différents vas qui peuvent se présenter et qui donnent encore lieu aujourd'hui à de très vives controverses.

Supposons d'abord qu'un tribunal d'arrondissement ait été directement saisi d'une affaire de la compétence dujuge de paix; que ce tribunal d'arron- <lissement soit incompétent, personne ne le conteste. Mais la difficulté commence lorsqu'il s agit de savoir si cette incompétence est absolue ou lelative. La jurisprudence est fixée dans le second sens et elle en conclut