CHAPITRE PREMIER

D£ LA TENTATIVE DE CONCILIATION (art. 48 à 59).

§ 33. — Historique et caractères.

Avant que le débat ne soit engagé, la loi veut que les parties se rendent devant un magistrat chargé d'essayer de les concilier. Le préliminaire de conciliation n'a été organisé que par la loi des 16-24 août 1790 et par la loi du 21 mars 1791. Il est certain que, dans presque toutes les législations, les magistrats ont pu, sans violer la loi, essayer d'arranger les plaideurs : le préteur faisait cette tentative chez les Romains; de même, le juge ecclésiastique, tout au moins pendant les premiers temps de l'Église, de même le juge laïque au moyen âge, surtout dans les petites justices. Mais ce n'étaient pas là des institutions organisées par la loi ; tout dépendait du pouvoir discrétionnaire du juge. Pour découvrir une véritable institution de la tentative de conciliation dans le passé, c'est à l'organisation judiciaire de la Hollande qu'il faut se reporter ; de ce pays, elle s'était étendue dans une partie du Noi"d, notamment dans les Flandres françaises, à Lille, à Valenciennes. Là, certains magistrats, sous le nom d'apaiseurs, faiseurs de paix, appelaient devant eux les parties, faisaient tous leurs efforts pour les amener à un arrangement ; ils obtenaient souvent d'heureux résultats. Voltaire s'enthousiasma pour cette institution et il écrivit à cette occasion, en 1745, une lettre restée célèbre, dont s'inspira certainement la Constituante lorisqu'elle créa la tentative de conciliation. Déjà, auparavant, plusieurs grands seigneurs s'étaient épris de cette institution et l'avaient introduite sur leurs terres (1).

L'Assemblée constituante fonda de telles espérances sur cette institution qu'elle en exagéra l'application et en compromit par cela même le succès : toutes les affaires furent soumises au préliminaire de conciliation, même les contestations entre personnes incapables de transiger ou portant sur des objets

(1) C'est ce que fit, notamment, le duc de Bohan-Chabot sur ses terres de Bretagne.

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non susceptibles de transaction. Or la conciliation, ayant pourobjet d'arriver à une transaction, devait nécessairement échouer dans ces circonstances. La loi des 16-24 août 1790 (lit. X) ne dispensaitde la conciliation que les affaires intéressant la nation, le commerce. Tordre public. L'entrée du tribunal de conciliation fut interdite par la loi du 27 mars 1791 aux gens de loi considérés comme agents de discorde. Mais les plaideurs, abandonnés à eux-mêmes, tiésitèrent à se faire des concessions. Certains juges dç paix peu expérimentés ou incapables essayèrent de recourir à la force morale pour con- Iraindre les parties à s'arranger alors qu'elles ne le voulaient pas. Les abus (les juges de paix furent tels que le ministre de la justice dut intervenir par une circulaire du 29 brumaire an V. Lors de la discussion du Gode de procédure, l'institution des bureaux de paix était tombée dans un tel discrédit, qu'on ne la considérait plus que comme une cause de lenteurs et de frais inutiles. C'est en se fondant sur ces motifs, qu'à Tépoque de la rédaction du (^.ode la plupart des cours d'appel demandèrent la suppression de la tentative de conciliation. Le législateur de 1806 eut la sagesse de ne pas suivre cet avis; il comprit tout l'avantage qu'on pourrait tirer de Cette institution en la Informant et notamment en en dispensant les affaires qui ne peuvent pas aboutir facilement à une transaction ou pour lesquelles la transaction est même interdite, et aussi en ne l'exigeant plus avant l'instance d'appel, parce (|u'à ce moment les deux plaideurs sont déjà aigris l'un contre l'autre par TelTet de la première instance et sont devenus rebelles à tout arrangement. Le législateur de 1806 a fait de la tentative de conciliation une institution durable, qui a même passé avec des modifications dans plusieurs législations étrangères. Le Code de procédure italien admet la tentative de conciliation, mais il la rend facultative et, tout en la conseillant aux parties, il ne la leur impose pas, tandis qu'en France la tentative de conciliation ne peut èti*e supprimée que par l'accord des deux plaideurs ; il suffit qu'un seul l'exige pour qu'on soit obligé d'y recourir. On a d'ailleurs tort de dire qu'elle ne donne aucun résultat satisfaisant. Pour se convaincre du contraire, il sufiit (h» consulter les statistiques que publie chaque année le ministre de la justice dans son rapport sur l'administration de la justice. On y constate sans doute (lue la tentative de conciliation, qui doit précéder les instances de la compéliMice des tribunaux d'arrondissement, réussit bien plus fréquemment à la campagne que dans les petites villes et plus dans les petites villes que dans les grandes villes. Cela tient à ce que, parmi les paysans, le juge de paix jouit ('ncore d'une sérieuse autorité et d'une influence qu'il a depuis longtemps presque entièrement poixlue dans les villes, où il n'est même pas parfoisconnu dos habitants. Mais il n'en reste pas moins acquis et prouvé par les statisliques que si le nombre des transactions obtenues par les juges de paix diminue insensiblement d'année en année, il n'en représente pas moins encore aujourd'hui les deux cinquièmes des affaires de la compétence des tribunaux d'arrondissement et cette proportion est beaucoup plus élevée |)our les affaires de la compétence des juges de paix. Il faut donc maintenir le préliminaire de conciliation et même condamner une certaine pratique usitée dans les grandes villes, notamment à Paris, pour l'éviter. Nous verrons bientôt en effet que les affaires requérant célérité sont dispensées de la ten-

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lative de conciliation et que, dans ces mêmes affaires, le demandeur peut, avec Taulorisation du président du tribunal, assigner le défendeur à bref délai. Fort souvent, le demandeur, feignant que TafTaire requiert célérité, demande Tautorisation d'assigner à bref délai ; le magistrat se fait son complice volontaire ou inconscient en lui donnant cette autorisation, et le défendeur ne protestant pas dans la suite, la tentative de conciliation est supprimée (1).

La tentative de conciliation est un acte de juridiction gracieuse qui précède Pinstance et ne la commence pas, mais il ne faut pas oublier qu'on so Irouve d'ailleurs en justice. En exerçant cette juridiction gracieuse, le juge de paix remplit la mission d'un conciliateur et non celle d'un juge"^; il est appelé à essayer de mettre les parties d'accord et non à les juger.

De ces principes résultent un assez grand nombre de conséquences.

Le préliminaire de conciliation, précédant l'instance, n'est pas soumis a péremption. Si, plus tard, l'instance tombe par péremption et si le demandeur veut renouveler l'instance, il n'est pas tenu de tenter une seconde fois la ronciliation (2). Il en serait de même si la première instance avait pris (iii par son désistement, lequel ne po'rte aussi que sur l'instance et non sur la tentative de conciliation qui l'a précédée, à moins que les parties ne se soient formellement expliquées en sens contraire sur ce point (3). Ce préliminaire de conciliation ne cesse de produire ses effets qu'au bout de trente ans et, tant que ce délai n'est pas expiré, le demandeur peut introduire une nouvelle instance sans être obligé de renouveler la tentative de conciliation. 11 semble bien résulter de certains passages de la discussion de la loi que le législateur voulait soumettre la tentative de conciliation à la péremption de trois ans, mais, comme il ne l'a pas dit dans la loi, il est impossible d'admettre cello <lérogalion au droit commun.

L'instance n'étant pas engagée, le droit discuté dans la tentative de conrilialion n'est pas encore litigieux, de sorte que s'il est cédé par celui qui y prétend, l'adversaire n'a pas la faculté d'en exercer le retrait (art. 1699 el 1700 C. civ.) (4).

La transaction constatée par le procès-verbal de conciliatiQn n'étant pas de juridiction contentieuse, mais de juridiction gracieuse, on peut l'attaquer conformément à l'article 2052 du Oxle civil.

Le juge de paix n'étant pas un juge, mais un conciliateur, ne peut rendre aucun jugement ni ordonner aucune mesure d'instruction.

La conciliation n'est pas nécessairement tentée à l'audience et en public, quoiqu'on l'appelle parfois improprement conciliation à l'audience, par

11 Au tribunal de la Seine, où cette pratique est d'un usage constant, le juge exi^'*>, avant de donner l'autorisation d'assigner à bref délai, qu'il lui soit justifié que l'accord d« s deux parties paraît être, en fait, impossible, ou que le défendeur, régulièrement mis en demeure, par exploit d'huissier, d'avoir à faire droit aux prétentions du demandeur, s'y «st refusé ou n'a pas répondu à cette mise en demeure; son silence peut alors être considéré comme un refus de se concilier.

(2) Agen, 7 mars 1808; Grenoble, 6 mars 1833, dans Jur. gén,, v© Péremption, Carr<' <*l Chauveau quest., 250 et U\\) bis,

(3j Bordeaux, 30 juin 1836. Jur. gén., yo Conciliation, W 272, Chauveau, quest. 250.

(4) Aubry et Rata, 4» éd., t. IV, p. 456.

â04 HISTORIQUE ET CARACTÈRES.

opposition à celle qui est établie poui* les affaires de la compétence du ju^e de paix. La vérité est que, pour toute tentative de conciliation, le juge de paix a pleins pouvoirs et peut l'essayer à Taudience ou à huis clos suivant les circonstances.

Nous verrons plus tard que, quand une même affaire est portée devant deux tribunaux différents, compétents pour en connaître, il y a litispendance et que le défendeur peut la faire cesser en demandant que le tribunal saisi ie second se dessaisisse. Mais il n'y a pas litispendance lorsque l'affaire est portée en même temps devant un juge de paix en conciliation et devant un tribunal d'arrondissement, parce qu'on ne peut pas dire que deux instances sont engagées (l).

La citation en conciliation n'interromprait pas la prescription et ne ferait pas courir les intérêts moratoires si la loi ne l'avait pas dit, précisément parce qu'elle n'est pas une demande en justice ; mais la loi ne lui ayant pas attribué d'autres effets, il faut en conclure qu'elle ne rend pas transmissibles aux héritiers ou contre eux les actions attachées à la personne, même si l'on admet que la demande en justice produise cet effet (2). De même le possesseur de bonne foi, n'étant comptable des fruits que du jour de la demande en justice, les doit à partir de l'ajournement, mais non à partir de la citation en conciliation.

On a parfois conclu aussi, de ce qu'il s'agit ici d'un préliminaire d'instance, que la femme séparée de biens dans la mesure où elle a pleine capacité à raison de son droit de libre administration, notamment pour son mobilier, peut cit«r ou être citée en conciliation, sans autorisation maritale. Cette solution est fort contestable. Sans doute, il ne s'agit pas, en conciliation, de juridiction contentieuse, mais on n'en est pas moins en justice et cela suffit pour que l'autorité maritale s'impose.

On a longtemps discuté la question de savoir si la tentative de conciliation estd'ordre public ou seulement d'intérêt privé. Certains auteurs se sont pi'ononcés dans le premier sens et en ont conclu que la nullité résultant de son omission peut être opposée en tout état de cause, même pour la première fois en cassation par les parties et même d'office par le juge ou le ministère public. On invoque les termes formels et impératifs de l'article 48 du Code de procédure : « Aucune demande ne sera reçue. » Cet article ne s'adresse pas seulement aux parties pour leur défendre de se présenter avant l'épreuve du bui^eau de paix; il s'adresse aussi aux tribunaux pour leur interdire d'accepter une action qui n'a pas subi le préliminaire de conciliation. C'est dans les mêmes termes que les articles 494 et 495 leur défendent de recevoir une requête civile, s'il n'y a pas eu préalablement consignation d'une amende et consultation de trois jurisconsultes, et tout le monde admet que ces formalités sont en effet d'ordre public en cette matière. Comment comprendre que ces mêmes termes, appliqués à la tentative de conciliation, aient un sens différent ? L'article 449 défend d'interjeter appel dans les huit jours du prononcé du

(1) Douai, 22 février i869, D. P. 69, 2, 107.

(2) D'où cette conséquence que, si un défendeur décédait après conciliation, mais avant rajournement, le demandeur devrait citer les héritiers en conciliation : on ne peut appliquer en ce cas la théorie de la reprise d'instance.