HISTORIQUE ET CARACTÈRES

jugement pour empêcher des appels ab irato et diminuer les procès; si Ton admet que cette disposition est d'ordre public, il faut bien en dire autant de l'article 48 qui, lui aussi, a pour objet de restreindre le nombre des procès.

Cette opinion est cependant aujourd'hui très généralement abandonnée \Av la doctrine et complètement par la jurisprudence. On admet que l'omission de la tentative de conciliation ne produit qu'une nullité relative et on en conclut que cette nullité ne peut être proposée que par le défendeur au début de l'affaire, c'est-à-dire en même temps que la nullité de l'ajournement (art. 173 G. pr.). Après ce moment, elle est couverte. Ce qui a surtout décidé la jurisprudence à préférer cettci solution, ce sont les conséquences inverses du premier système qui conduisent à des résultats déplorables. Si l'on pouvait opposer la nullité pour la première fois en appel ou en cassation, on ferait tomber des procédures entières, et croit-on qu'en obli- ^rieant alors les parties à venir en conciliation, celle-ci auraient quelque chance de succès? Sans doute, les termes de l'article 48 sont impératifs, mais cela tient à ce que les rédacteurs du Gode les ont empruntés à la loi des 16-24 août 1790. Tout en maintenant ces termes, ils ont entendu changer le caractère de la tentative de conciliation pour lui donner plus d'etîicacité : ils en ont dispensé un grand nombre d'affaires et n'ont infligé qu'une amende insignifiante à la partie qui refuse de se présenter. Croit-on que le législateur aurait ainsi procédé s'il s'était agi d'une institution d'ordre public ?

L'évolution de la jurisprudence sur cette question est intéressante à suivre. La Cour de cassation et les cours d'appel ont commencé par admettre que le défaut de tentative de conciliation produit une nullité d'ordre public. On ne larda pas à constater les conséquences fâcheuses de cette solution : la nullité d'ordre public devenait une arme donnée à la chicane pour éterniser les procès et, d'un autre côté, on pouvait se soumettre à la tentative de conciliation d'une manière plus apparente que réelle, en s'y faisant représenter par un mandataire qui n'avait pas pouvoir de transiger, ordinairement un clerc d'avoué.

Frappée de ces inconvénients, la jurisprudence s'arrêta pendant un certain temps à un système mixte. Elle continua à autoriser les tribunaux à proposer (l'office la nullité, tout en ajoutant que cette nullité devrait être invoquée par quiconque en avait le droit, au début même de l'affaire, au risque d'être couverte ensuite (!)•

Les termes de cette solution étaient contradictoires; aussi, la jurisprudence ne tarda pas à y renoncer pour préférer le système de la nullité relalite avec toutes ses conséquences : cette nullité ne peut être invoquée que parle défendeur et au moment prescrit par l'article 173 du Gode de procédure. l)e même, les parties peuvent, d'un commun accord, renoncer au préliminaire de conciliation, car il est permis de déroger aux dispositions qui ne sont pas d'ordre public (2).

(Il Cass., 30 mai 1842, S. 42, 1, 495.

'2) Req., 15 juillet 1869, S. 70, 1,31; Lyon, 22 février 1872, S. 72. 2, 293; Paris, 24 janvier 1873, D. P. 74, 2, 140 et S. 75. 2, 235 ; req., 24 novembre 1885, S. 88, 1, Î44; Pau, 13 mars 1888, D. P. 89, 2, 35 ; req., 6 décembre 1892, D. P. 93, 1, 479; l*au, n mars 1899, D. P. 99,2, 451 ; Caen, 21 mars 1900, D. P. 1900,2, 415.

§ 34. — Quelles affaires sont soumises à la tentative de conciliation

(art. 48 et 49 C. pr.).

La loi soumet à la tentative de conciliation des ailicles 48 et suivants toute demande introductive d'instance entre parties capables de transiger, portant sur un objet susceptible de transaction, et de la compétence des tribunaux d'arrondissement. 11 résulte de ce principe que la loi prescrit la réunion de quatre conditions.

En premier lieu, l'affaire doit être introductive d'instance. L'article 48 ajoute qu'en outre il faut supposer une demande principale. Mais cette qualification aurait pu être supprimée, car toute demande introductive d'instance est par cela même principale. U y a, au contraire, des affaires principales, c'est-àdire qui engagent une contestation entre deux ou plusieurs personnes, non inti-oductives d'instance, comme le fait d'un tiers d'intervenir au procès; cette demande est bien principale, puisqu'elle commence le procès entre le Mers et les personnes qui y sont déjà engagées, mais elle n'est pas intix)ductive d'instance, puisque celle-ci est déjà entamée. Les demandes principales non introductives d'instance, comme les interventions, sont dispensées de la tentative de conciliation, ainsi que les demandes incidentes (1), c'est-à-dire celles qui concernent les accessoires du procès; les parties n'ayant pas pu s'entendre sur le fond même de la contestation, il est manifeste qu'elles ne se mettraient pas non plus d'accord sur l'un ou l'autre de ces incidents. Ainsi, on dispensera du préliminaire de conciliation la demande en restitulion de fruits, la demande en remise des pièces du procès, la demande eu péremption d'instance, la demande à fin de provision alimentaire, la reprise d'instance, la constitution de nouvel avoué, etc.

Les difficultés relatives à l'exécution d'un jugement étant portées au tribunal qui a rendu ce jugement, et les avoués qui ont précédemment occupé étant de plein droit constitués sans nouveau pouvoir, si ces difficultés s'élèvent dans l'année du prononcé du jugement (art. 1038 C. pr.), la jurisprudence en conclut que cette nouvelle affaire est une suite de la première et, comme telle, dispensée de la tentative de conciliation. (2) Cette solution est fort contestable. 11 est très vrai de dire que le second procès a sa cause dans le premier, mais il n'en est pas moins certain que la seconde demande est introductive d'instance et comporte, en conséquence, la tentative de conciliation.

Lorsque le demandeur restreint sa prétention dans le cours de l'instance, les conclusions nouvelles sont dispensées du préliminaire de conciliation, car elles étaient déjà comprises dans la première demande ; tel serait le cas où un créancier, après avoir demandé le remboursement de la rente, se bornerait, au cours de l'instance, à réclamer un titre nouvel. Mais si le demandeur modifiait sa prétention au point d'engager maintenant un nouveau procès distinct du premier qu'il abandonnerait, une seconde tentative

(1) Voy. sur le caractère de la demande incidente et des différences avec la demande principale, Cass., 24 mai 1859, D. P. 59, 1, 376 ; civ. cass., 9 juin 1886, D. P. 87, 1, 63.

(2) Limoges, 25 février 1845, S. 46, 2, 115.

de conciliation serait indispensable. Tel est le cas où, après avoir demandé le paiement des arrérages de sa rente perpétuelle, le créancier complète ses premières conclusions et réclame le remboursement du capital (art. 1912 C 6\.]. Même solution dans le cas où le vendeur, après avoir demandé le paiement du prix, change d'attitude au cours du procès et conclut à la résolution de la vente. A plus forte raison, le préliminaire de conciliation est-il nécessaire, si le défendeur l'exige, quand le demandeur, sans abandonner sa première prétention, en formule dans le cours de l'instance une seconde qui n'a aucune connexité avec la première ; le défendeur peut même demander que les deux causes fassent chacune l'objet d'une instance séparée.

Les demandes reconventionnelles formées par le défendeur en réponse à raction principale étant incidentes échappent, par celamème,à la tentative de conciliation.

En second lieu, la loi exige que le procès s'élève entre parties capables de transiger, pour que l'afTaii^e soit soumise à la tentative de conciliation. 11 suffit qu'une des deux parties soit incapable de transiger pour que la tentative de conciliation soit supprimée, et on sait que la capacité de transiger n'existe que chez les personnes qui ontcellede disposer. La loi des 16-24 août 1790 ne s'était pas occupée de la capacité des parties. Que celles-ci fussent capables ou non, elles devaient se soumettre au préliminaii*e de conciliation. On ne tarda pas à constater que pour aboutir à une transaction dans les causes des incapables, il fallait parfois i*emplir des formalités presque aussi longues ot aussi coûteuses que le procès lui-même. C'est ce qui se reproduirait encore aujourd'hui, si ces causes étaient soumises à la tentative de concilianon. Ainsi un tuteur peut à la rigueur transiger pour le compte de son pupille, mais il lui faut l'autorisation du conseil de famille, une consultation de ti-ois jurisconsultes et l'homologation du tribunal. Que de complications pour une formalité qui peut ne pas aboutir! Le plus simple est de supprimer la tentative de conciliation et c'est ce qu'a fait notre article 48. Toutefois, cette disposition est rédigée dans des termes tix)p généraux et qui pourraient faire croire que les afTaîres de tous les incapables échappent à la tentative de conciliation.

Mais cette disposition de l'article 48 du Code de procédure est à la fois restreinte et expliquée par l'article suivant qui énumère les incapables dont les causes sont dispensées de tentatives de conciliation, à savoir « l'État, le domaine, les communes, les établissements publics, les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes ». On remarquera que cette énumération passe sous silence les femmes mariées et les pourvus d'un conseil judiciaire. En résulte-t-il que les causes de ces derniers incapables sont soumises à la tentative de conciliation? Nous le pensons. On voit ainsi que la formule de l'article 48 du Code de procédure est trop générale et qu'il faut, avec l'article suivant, distinguer deux sortes d'incapables, ceux qui échappent à la tentative de conciliation, et ce sont les plus nombreux, et ceux qui y sont soumis. Cette distinction n'est d'ailleurs pas arbitraire, si l'on observe attentivement quels sont les incapables qu'énumère l'article 49 pour les dispenser de la tentative de conciliation et quels sont ceux qu'il passe sous silence parce qu'il entend les soumettre au droit commun. On constate que la loi met

dans la première catégorie ceux qui sont représentés en justice et dont les représentants, comme les tuteurs, ne pourraient transiger qu'après l'accomplissement de nombreuses formalités (1), et, dans la seconde catégorie, les incapables qui comparaissent eux-mêmes en justice et ont seulement besoin de l'assistance d'autrui. Il n'y a aucune raison de dispenser ces derniers de la tentative de conciliation, puisqu'il suffît de mettre en cause avec eux ceux qui doivent leur donner la capacité de transiger.

L'énumération des incapables dispensés de conciliation, donnée par l'article 49, exige quelques observations. La loi dispense d'abord les demandes qui intéressent l'État, le domaine, les communes et les établissements publics. Ainsi on n'appelle pas en conciliation le préfet, le maire, le dii-ecteur de l'enregistrement.

L'article 49 du Gode de procédure ne mentionne pas les départements dans son énumération, parce qu'à l'époque où il a été rédigé on ne leur reconnaissait pas encore la personnalité juridique qui existe aujourd'hui à leur profit . et depuis longtemps déjà ; mais les arrondissements sont demeurés de simples circonscriptions administratives (2). L'article 49 dispense de la tentative de conciliation les causes des mineurs, sans distinguer entre les mineurs en tutelle ou en puissance paternelle (3), et les mineurs émancipés. On pourrait être porté à croire que les causes des mineurs émancipés sont soumises à la tentative de conciliation, parce que ces mineurs ont le droit d'agir ou de défendre en justice avec la seule assistance de leur curateur (art. 482 G. civ.). Il ne faut pourtant pas s'arrêter à ce motif, car dans la tentative de conciliation il ne s'agit pas de plaider, mais de transiger, et pour qu'un mineur émancipé puisse transiger, il faut remplir toutes les formalités de la tutelle; en d'autres termes, le mineur émancipé est mis, quant aux formalités de la transaction, sur la même ligne que le mineur en tutelle et, dès lors, il doit être, comme ce dernier, dispensé de conciliation. Ainsi s'expliquent les termes généraux de l'article 49 (4).

L'article 49 dispense aussi de la tentative de conciliation les curateurs aux successions vacantes, et on est d'accord pour étendre le bénéfice de cette disposition aux autres curateurs qui se trouvent dans une situation analogue.

Pendant la première période de l'absence, le curateur donné à l'absent sera donc aussi dispensé de conciliation, d'autant plus qu'il ne peut pas transiger sans l'autorisation de la justice. Après la déclaration d'absence, et suivant

(1) L'aliéné non interdit, représenté par un mandataire spécial (loi du 30 juin 1838), doit être assimilé à Tintcrdit représenté par son tuteur; ce mandataire spécial n'a pas qualité pour transiger. Metz, 8 décembre 1868, S. 69, 2, 13.3.

(2) Voy. en dernier lieu, pour les départements, loi du 10 août 1871, art. 46 et 55; pour les communes, loi du 5 avril 1884, art. 124 et suiv.; pour TÉtat, avis du Conseil d'État du 28 août 1823 ; poar les hospices, arrêté du 9 ventôse an X.

(3) II y aurait cependant lieu à préliminaire de conciliation dans le cas d*un mineur en puissance paternelle, si Ton admet la doctrine suivant laquelle le père peut transiger pour le i;ompte de son fils sans être tenu de remplir aucune formalité. Voy. sur ce pouvoir du père, Amiens, l»»* février 1883, dans la Gazette du Palais^ 83, 2, 393; Lille, 11 juin 1886, ibid., 86, 2, 252.

(4) Nous donnons cette solution même pour le cas où la transaction doit porter sur des actes d'admiuistracion ou sur des objets dont l'entière disposition appartient au mineur, car transiger, même sur des actes de cette nature, c'est faire acte de disposition.

OUELLES AFFAIRES SONT SOUMISES A LA TENTATIVE DE CONCIUATION. ^09 > . ,-,

qu'on se trouve dans la seconde ou dans la troisième période de l'absence, i 'W

les biens de l'absent sont entre les mains des envoyés en possession provi- *^-'.f

soire ou entre celles des envoyés en possession définitive ; les uns ne peuvent ^' '

aliéner que les meubles de l'absent, tandis que les autres ont le droit de disposer de tous les biens (art. 128 et 132 C. civ). L'essai de conciliation ne pourra donc ôlre tenté pendant la période de l'envoi en possession provisoire que dans les actions mobilières, tandis qu'il pourra l'être dans toutes les actions à partir de l'envoi en possession définitive.

Les syndics d'une faillite, ne pouvant transiger que dans les conditions -J

déterminées par le Code de commerce (art. 437 et 535), sont dispensés de la tentative de conciliation dans les afi'aires civiles qui intéressent le failli (1).

L'article 49 du Code de procédure ne parle pas non plus des affaires qui intéressent un héritier bénéficiaire; elles sont dispensées du préliminaire de .;<'^ conciliation^ paree que l'héritier bénéficiaire ne peut pas être contraint à renoncer à cette qualité, pour devenir héritier pur et simple, ce qui aurait répondant lieu s'il transigeait, mais il peut, de son libre consentement, citer m conciliation ou répondre à cette citation, sachant qu'il perd ainsi les avantages attachés au bénéfice d'inventaire. Quand l'héritier bénéficiaire est demandeur, il annonce assez, en omettant le préliminaire de conciliation, <|u"il ne veut pas renoncer à sa qualité. S'il est défendeur, son adversaire est en droit de présumer qu'il entend rester héritier bénéficiaire ; la prudence exige cependant, dans ce dernier cas, que l'épreuve soit tentée, car il se peut qu'après l'acceptation bénéficiaire et avant l'introduction de l'instance, 1 héritier bénéficiaire ait fait acte d'héritier pur et simple. S'il s'agissait d'un procès entre un héritier bénéficiaire et un simple légataire, suivant certains auteurs l'essai de conciliation devrait être tenté par la raison que l'héritier bénéficiaire peut transiger avec le légataire; une semblable transaction ne ;J pouvant pas avoir pour résultat de diminuer l'actif de la succession au détriment des créanciers, cette transaction n'entraîne pas déchéance du bénéfice d'inventaire. Si, parmi les héritiei-s, les uns sont bénéficiaires et les autres purs et simples, les premiers sont dispensés de la tentative de conciliation et les seconds y sont soumis dans les matières divisibles ; si elles sont indivisibles, la dispense accordée aux premiers profite aux seconds (2).

Ces solutions doivent être généralisées. En d'autres termes, toutes les fois qu'il y a deux défendeurs, l'un capable, l'autre incapable (s'il y avait plus de deux défendeurs, l'affaire serait dispensée de conciliation), ou quand, parmi les demandeurs, quel que soit leur nombre, les uns sont capables, les autres incapables, l'affaire est dispensée de conciliation pour tous ou pour les incapables seulement, suivant que la matière est indivisible ou divisible (3).

En troisième lieu, la tentative de conciliation suppose un procès dont l'objet est susceptible de transaction. Du moment que la transaction est

(1) Paris, 10 juin 1836, D. P. 36, 2, 124.

(2) Peu importe le nomore des hérilicrs s'ils sont demandeurs ; s'ils sont défendeurs, il faut qu'ils ne soient pas plus de deux, car, autrement, l'alTaire est dispensée du préliminaire de conciliation par un autre motif, à raison du nombre des défendeurs.

(3) Voy. Jur, gén., v» Conciliation, n^ 119; Toulouse, 12 décembre 1835, S. 36, 2, 399; Limoges, 22 février 1843, S. 44, 2, 416.