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interdite, même entre parties capables, on ne voit pas à quoi pourrait servir la tentative de conciliation (voy. art. 49 et 1004 C. pr.). Nous dispenserons donc de la tentative de conciliation : les procès relatifs à des droits qui sont hors du commerce, puissance paternelle, autorité maritale,' question d'étal, etc. (1); les procès relatifs à des droits qui soulèvent l'application de lois d'ordre public (2) ; les procès relatifs à des droits qui ne peuvent pas faire l'objet d'une convention, par exemple, s'il s'agit d'une contre-lettre relative à la cession d'un office (3) ou d'une convention qui a modifié le contrat de mariage (art. 1395 C. civ.); les procès sur les droits, dont le but s'oppose précisément à une transaction comme sont, par exemple, ceux qui s'élèvent en matière de dette alimentaire (4). Mais rien ne s'oppose à ce qu'on transige et se concilie sur les intérêts pécuniaires naissant d'un déiil (art. 2046 C. civ.). Il en résulte que si l'action civile, au lieu de se joindre à l'action publique, est portée au tribunal civil, il y a lieu de tenter, au préalable, la conciliation.

Par exception, les demandes en divorce et en séparation de corps, quoique touchant au droit de famille et à l'état des personnes, sont soumises à une tentative de conciliation, mais bien différente de celle des articles 48 et suivants du Gode de procédure : elle a lieu devant le président du tribunal et non pas devant le juge de paix, et n'a pas pour objet d'obtenir une transaction, mais de réconcilier les deux époux (nouvel art. 238 C. civ.). Une virgule mal placée après le mot préalable, dans l'article 878 du Code de procédure, altère complètement le vrai sens de cet article et fait dire au législateur que si le président du tribunal n'a pas pu réconcilier les époux il doit les renvoyer, sans citation préalable, au bureau de conciliation du juge de paix. Une pareille solution est tellement absurde qu'elle prouve par elle même que le législateur a voulu dire toute autre chose et même le contraire, à savoir que les deux époux n'ayant pas pu s'entendre devant le président, celui-ci les renverra directement devant le tribunal, sans qu'il y ait lieu de les soumettre à une tentative de conciliation devant le juge de paix.

En dernier lieu, la tentative de conciliation des articles 48 et suivants du Code de procédure suppose une affaire de la compétence en premier ressort ou en premier et dernier ressort du tribunal d'arrondissement. Ainsi on la supprimera s'il s'agit d'un appel de justice de paix; il est en effet d«principe que les voies de recours ne sont jamais précédées d'une tentative de conciliation (îi). Les affaires portées directement devant les cours d'appel échappent aussi à la tentative de conciliation, parce que la loi ne Fa pas organisée pour les cours d'appel, même dans le cas où elles statuent en premier et dernier ressort. Toutes les affaires requérant célérité étant dispensées de conciliation, comme nous allons le voir, il faut à plus forte

(1) Mais on petit transiger et se concilier sur les intérêts pécuniaires qui s'attachent aux questions d'état.

(2) Voy., par exemple, req., 12 décembre 1871, S. 71, 2,229.

(3) Req., 5 nov. 1856, D. P. 56, 1, 397.

(4) Mais on pourrait transiger sur le mode de prestation des aliments.

(5) Paris, 24 janvier 1873, S. 73, 2, 235. Cet arrêt est d'ailleurs assez mal motivé.

OUELLES AFFAIRES SONT SOUMISES A LA TENTATIVE DE CONCIUATION. 2f i ' ' '^^^S

raison en dire autant des affaires portées devant le juge des référés, qui sont toujours ui'gentes. Mais rien ne s'oppose à ce que devant ce juge et san» aucune forme de procédure, les parties ne s'arrangent. La loi a aussi dispensé, et pour cause de célérité, les affaires commerciales de la tentative ; . JXf, (le conciliation et, cependant, dans le cas où le tribunal pour s'éclairera nommé un ou trois arbitres rapporteurs, ceux-ci reçoivent la mission de concilier les parties et c'est seulement s'ils n'y parviennent pas qu'ils dressent un rapport dans lequel ils donnent leur avis (art. 429 C. pr.).

Enfin, il existe une tentative de conciliation spéciale pour les affaires de la compétence du juge de paix. Ce magistrat connaît de ces affaires d'abord comme conciliateur, avant de les instruire et de statuer comme juge. C'est ce qu'on appelle la petite conciliation, dégagée d'une partie des formes de la conciliation du Gode de procédure (loi du 2 mai 1855; nouvel art. 17 de la loi du 25 mai 1838). Lorsque nous étudierons cette petite conciliation, nous nous demanderons si elle ne doit pas aussi précéder la tentative de conciliation du Code de procédure, de sorte (jue, pour les affaires de la compétence des tribunaux d'arrondissement, les parties, avant d'arriver à l'audience,, subiraient deux tentatives de conciliation successives : d'abord, la tentative de conciliation de la loi de 1855, ensuite la tentative de conciliation de» articles 48 et suivants; la première est appelée petite conciliation et la. seconde conciliation à l'audience, expressions aussi inexactes Tune que l'autre, car le juge de paix peut, dans les deux cas et selon son choix,, entendre les parties à huis clos ou à l'audience. Enfin il y a aussi, pour les affaires de la compétence des conseils de prud'hommes, une tentative de conciliation spéciale subie devant le bureau dit de conciliation, composé 1

d'un prud'homme patron et d'un prud'homme ouvrier et qui ne renvoie les parties au bureau de jugement qu'autant qu'il n'a pas pu les arranger (avis du Conseil d'État du 20 février 1810, art. 21* 22, 29, 30, 32, 36). Mais nou^ devons, pour le moment, nous en tenir à cette énumération et en revenir à la tentative de conciliation des affaires de la compétence des tribunaux d'arrondissement.

Après avoir posé, dans l'article 48, le principe que toutes ces affaires sont,, sous les conditions édictées par le même article, soumises à la tentative de conciliation, le législateur, dans l'article suivant (art. 49) énumère un assez grand nombre d'exceptions, c'est-à-dire de cas où l'affaire est dispensée de conciliation. Il faut suivre de près cette énumération qui contient des répétitions inutiles et des exceptions plus apparentes que réelles.

Aux termes de l'article 49 du Code de procédure sont dispensées de la tentative de conciliation :

1* M Lés demandes qui intéressent l'État, le domaine, les communes, les établissements publics (1), les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes. » Nous avons déjà vu quelle est l'utilité de cette

(1) Nous verrons que les demandes concefnant l'État, les domaines, les communes, les^ départements doivent, aux termes de lois spéciales, être précédées d'un mémoire préalable, qui est déposé à la préfecture (à Paris au greffe du conseil de préfecture) ; cette formalité préalable peut, jusqu'à un certain point, être considérée conmie l'équivalent du préliminaire de conciliation.

disposition : elle interprète et éclaircit les termes trop absolus de l'article 48 qui semblent dispenser de la tentative de conciliation les causes de tous les incapables, alors qu'il y a cependant lieu d'établir une distinction.

2° « Les demandes qui requièrent célérité. » La tentative de conciliation serait une cause de perte de temps, peut-être préjudiciable, lorsque l'affaire requiert célérité; c'est pour cela qu'on la supprime. Nous verrons que toute affaire requérant célérité jouit encore de deux privilèges : le demandeur peut, avec l'autorisation du président du tribunal, assigner le défendeur à bref délai (art. 72 C. pr.) ; l'affaire s'instruit sommaii^ment (art. 404 C. pr.). Si le défendeur soutient que l'affaire ne requiert pas célérité, c'est au tribunal qu'il doit soumettre cette difQculté, que les juges apprécient souverainement en fait et, s'ils donnent raison au défendeur, l'assignation est annulée et on vient devant le juge de paix. Lorsque le président du tribunal accorde rautorisation d'assigner à bref délai, il rend une ordonnance de juridiction gracieuse à laquelle ne prend pas part le défendeur et c'est précisément pour ce motif que la question contentieuse de savoir si l'affaire requiert réellement célérité reste ouverte et pourra être portée au tribunal par le défendeur (1). De même, il peut arriver en sens inverse que le demandeur n'ait pas réclamé l'autorisation d'assigner à bref délai, quoique l'affaire requière célérité et, dans ce cas, elle n'en sera pas moins dispensée de la tentative de conciliation.

3<» « Les demandes en intervention et en garantie. » Il était inutile de parler de la demande en intervention ; elle n'est pas introductive d'instance, puisqu'elle consiste dans le fait d'un tiers de venir prendi'e part à un procès déjà engagé ; il lui manque donc une des conditions exigées pour qu'il y ait lieu à conciliation. Peu importe que l'intervention soit volontaire ou forcée (2). Le législateur n'introduit une véritable dérogation au droit commun qu'autant qu'il s'agit d'une affaire qui réunit les conditions prescrites pour qu'il y ait lieu 4 conciliation.

Les mêmes observations s'appliquent à l'exception faite pour la demande en garantie, lorsque celle-ci est incidente et c'est ce qui se produit toutes les fois que le garanti, menacé d'éviction par une demande en justice, appelle en cause son garant pour que celui-ci le protège ; cette demande en garantie n'est pas introductive d'instance, puisqu'elle se joint à une cause déjà engagée comme l'intervention et cela suffit pour qu'elle soit dispensée de la tentative de conciliation sans qu'il soit nécessaire de le dire. Ici encore l'exception est plus apparente que réelle.

Mais il ne faut pas confondre, avec cette garantie incidente à un procès déjà né, la demande en garantie principale et introductive d'instance. Elle se présente lorsque le garanti n'appelle pas à son secoui-s son garant dans le procès qui le menace d'éviction ; il se laisse au contraire condamner par un jugement qui produit son éviction et alors seulement il commence un second procès pour obtenir dos dommages-intérêts de son garant. Dans ce second cas, la demande en garantie est bien introductive d'instance; malgré cela^

(1) Dijon, 15 juillet 1897, D. P. 97, 2, 472.

(2) Orléans, 18 juin 1853, D. P. 54, 5, 178.

pst-elle dispensée delà tentative de conciliation? On est encore fort partagé sur cette question. Les uns affirment que l'article 49 du Code de procédure n*a eu en vue que la garantie incidente et que la garantie introductive d'instance n'est pas dispensée de la tentative de conciliation. Ils se fondent sur les travaux préparatoires et sur le rapprochement que la loi a fait de l'intervention et de la garantie; C'était aussi la solution de la jurisprudence avant le Code de procédure. D'autres prétendent que même la garantie inti'oductive (Unstance est dispensée de conciliation : les travaux préparatoires sont si confus sur ce point qu'on peut y relever des passages dans les deux sens. Mais la disposition de l'article 49 du Code de procédure n'a vraiment un sens utile que si on l'applique précisément à la garantie introductive d'instance, car il est d'évidence que la garantie incidente est de plein droit dispensée de conciliation. Les partisans de ce second système ajoutent qu'il est très naturel de dispenser la garantie introductive d'instance de la tentative de conciliation, car le garanti qui vient d'être évincé et qui commence le procès en garantie, fort irrité de son éviction, ne sera jamais disposé à se concilier. C'est là, à notre avis, une erreur ; il suffit de supposer que le garant lui prouve qu'il s'est mal défendu et aurait pu éviter l'éviction pour comprendre que, dans ces circonstances, il pourra être disposé à transiger aussi bien que dans toute autre matière.

k^ « Les demandes en matière de commerce. » Cette disposition prête à deux critiques : elle serait mieux placée au titre consacré à la procédure commerciale ; on aurait môme pu la supprimer complètement, car toutes les affaires commerciales requièrent célérité et sont déjà à ce litre dispensées de la tentative de conciliation.

5» « Les demandes de mise en liberté, celles en mainlevée de saisie ou 'i

opposition, en paiement de loyers, fermages, ou arrérages de rentes ou pensions, celles des avoués en paiement de frais. » Toutes ces demandes requièrent célérité et sont déjà à ce titre dispensées de conciliation ; Tarticle 49 aurait donc pu les passer sous silence (4). La dispense établie pour les demandes de frais formée par les avoués ne repose pas seulement sur la célérité et a encore un autre motif : la loi entend que le tribunal devant lequel les frais ont été faits exerce son droit de surveillance sur Favoué et ce droit pourrait être supprimé si l'affaire devait être portée en conciliation et aboutissait à une transaction. La dispense du préliminaire a été étendue à toutes les demandes de ce genre formées par un officier ministériel quelconque (décret du tarif du 16 février 1807, art. 9) ; mais il ne faudrait pas étendre aux avocats ni aux agréés des tribunaux de commerce la dispense de conciliation.

6«» M Les demandes formées contre plus de deux parties encore qu'elles

(I) La demande en liberté dont parle ici la ici est celle que forme un débiteur soumis à la contrainte par corps, cas excessivement rare aujourd'hui depuis que cette voie d*exécutioDsurla personne a été abolie presque entièrement par la loi du 22 juillet 1867. — 11 ne faut pas assimiler à une demande en mainlevée d'une saisie-arrét celle qui a pour objet la main levée d'une inscription hypothécaire qui, par elle-même, et à moins de circonstances exceptionnelles, ne requiert pas célérité. . Gacn, 13 novembre 1839» «/«r. gén.^ vo Conciliation^ n» 210.

aient le même intérêt. » Le législateur a voulu dire : bien qu'elles aient le même intérêt. Si, en elîet, elles avaient des intérèU distincts, il y auraitjwur H:hacune d'elles un procès spécial et non pas pour tous les défendeurs un j)rocès commun. Mais, au contraire, loi^squ'un créancier met en cause ses trois codébiteurs solidaires, Taffaire est dispensée de conciliation, parce que lous les défendeurs ont le même intérêt. La loi a pensé que, quand il y a I l'ois défendeurs, bien qu'ils aient le même intérêt, il devient difficile de les concilier avec le demandeur, tôt capita^ tôt sensus.

, La loi n'ayant parlé que du cas de pluralité du côté des défendeurs, il ne faut pas étendre son exception au cas de pluralité des demandeur. L'affaire .sei*a donc soumise à la tentative de conciliation, quel que soit le nombre des ^lemandeui's, du moment qu'il n'y a pas plus de deux défendeurs. Ces •«lemandeurs, ayant introduit leurs prétentions par le même exploit, sont déjà ««raccord entre eux, puisqu'ils forment ensemble la même demande, et leur jtiuralité n'est pas un obstacle à la conciliation.

Dès que le nombre des défendeurs n'est pas de trois ou plus, l'affaire est soumise à conciliation, lors même que la demande aurait pu être formée rontre un plus grand nombre de défendeurs. Réciproquement, dès que la <lemande est formée contre plus de deux défendeui-s, la dispense de conciliation est acquise, aloi^ même qu'il serait prouvé par la suite que l'assignation A été donnée à tort à une ou plusieurs des parties mises en cause. Il serait <railleurs bien étrange d'obliger le demandeur à abandonner la procédure •commencée et à reprendre le préliminaire de conciliation ; cependant on pourrait l'y contraindre, si on établissait qu'il y avait une fraude de sa part •«'t qu'il avait actionné plus de deux défendeurs uniquement dans le but •<i'éviter le préliminaire de conciliation.

Quelquefois la question est délicate de savoir si plusieurs personnes ne ■iloivent pas être comptées comme formant un seul défendeur, et cette <luesUon est importante au point de vue de la dispense du préliminaire de conciliation. Dans un procès où deux époux sont mis en cause, doit-on les considérer comme deux défendeurs distincts, de sorte que s'il existe encore un autre défendeur l'affaire sera dispensée de la tentative de conciliation, tandis qu'elle y serait soumise si le mari et la femme n'étaient comptés que pour un soûl défendeur? La jurisprudence décide d'une manière générale que le 'inari et la femme forment toujours deux défendeui's, même dans le cas où /le mari n'est mis en cause qu'à Tetret d'autoriser sa femme à ester en justice (i).

A notre avis, la question est beaucoup plus complexe. On doit poser ilabord les deux principes suivants. Si le mari n'est mis en cause qu'à Teffet d'autoriser sa femme, il n'est pas plus un plaideur que le curateur du fnineur émancipé ou le conseil judiciaire du prodigue, et il ne doit pas 4'()mpter parmi les défendeurs, de sorte que l'affaire sera soumise à la tentative de conciliation, bien qu'indépendamment de sa femme il existe encore un iiutre défendeur (2). Le mari devient au contraire lui-même défendeur parce

(1) Rouen, 30 mars 1871, S. 72, 2, 293; req. 20 mars 1877, S. 77, 1, 456; Chambéry, 9 janvier 1884, D. P. 85, 2, 62; Douai, 4 juillet 1892, D. P. 98, 1, 470.

(2) LyoD, 22 juin 1881, D. P. 82, 2, 68; Cass., 13 juillet 1880, D. P. 81, 1, 74.

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