RÈGLES SPÉCIALES POL'R L ASSIGNATION DE CERTAINES PERSONNES

gères, sïl existe à cet égard des conventions diplomatiques ; nous en avons notamment passé avec TÂllemagne et la Belgique; 3° l'Algérie, la Corse et les petites îles situées dans les eaux françaises sont aujourd'hui assimilées et rattachées au territoire continental avec le([uel elles sont, en effet, en communication régulière et rapide. Les assignations se font donc pour les personnes domiciliées dans ces pays comme pour les défendeurs domiciliés en France : c'est un huissier de leiu* domicile qui leur remet copie de l'assignation (1).

Cette loi de i882 vient aussi, à son tour, d'être modifiée, mais en partie seulement, pour ceux qui habitent le territoire français hors de l'Europe et de l'Algérie et pour ceux qui sont établis dans les pays placés sous le protectorat de la France, autres que la Tunisie ; les assignations qui les concernent sont signifiées au parquet du procureur de la République par le tribunal où la demande est portée. Ce magistrat vise l'original et envoie directement la copie au chef du service judiciaire dans la colonie ou le pays de protectorat. On supprime ainsi l'intermédiaire du ministre de la marine.

Quant aux personnes domiciliées à l'étranger, la loi du 11 mai 1900 ne contient aucune innovation ; les copies continuent à être remises au parquet du tribunal compétent, lequel les envoie au ministre des affaires étrangères ou à toute autre autoi-ité déterminée par les conventions diplomatiques.

Dans les cas où le ministère public reçoit les copies avec mission de les transmettre et où il omet cette transmission, y a-t-il nullité? L'affirmative semble bien résulter des termes généraux de l'article 70. Cependant, on peut écarter l'application de cet article en faisant remarquer que, dans son esprit, il n'a en vue que les irrégularités résultant du fait de la partie ou de son officier ministériel et qu'en outre il serait bien grave de faire retomber sur cette partie les fautes commises par le ministère imblic dont elle n'est pas responsable (2), d'autant plus qu'elle n'aurait ensuite aucune action contre le ministère public, les conditions de la prise à partie ne se trouvant pas réunies.

Il existe encore un certain nombre d'autres questions non prévues par la loi et qui peuvent parfois donner lieu à des difficultés. Ainsi, en supposant un cas où la copie doit être remise au procureur de la République, appliquera-t-on cette disposition si le procureur de la République est demandeur, soit en qualité de représentant de la société, soit même en son nom personnel? L'affirmative n'est pas douteuse pour nous, quoiqu'en fait, dans ce cas, il se fasse la signification à lui-même. Sa position le met à l'abri de tout soupçon.

Les militaires doivent être assignés au domicile qu'ils avaient lors de leur départ pour l'armée, car ils conservent ce domicile tant qu'ils ne manifestent pas l'intention de le transporter ailleurs (3). Les marins et gens d'équipage d'un navire peuvent être assignés à bord, c'est ce que dit du moins l'article

(t) Voy. sur l'application de cette loi, circulaire minislérielle, justice, 17 avril 1882, Bulletin du ministère de la justice^ 1882, p. 23.

(2) Req., 12 mai 1886, D. P. 86, 1, 326 et note. Voy. Paris, 21 fémer 1885, D. P. 86, 2, 93.

(3) Paris, 22 novembre 1894, D. P. 95, 2, 150; Besançon, 14 décembre 1892, D. P. W, 2, 279.

270 RESPONSABILITÉ DE L^UUISSIER.

419 du Code de procédure pour les matières commerciales, et il semble bien raisonnable d'étendre cette disposition aux affaires civiles.

Il va sans dire que les mineurs non émancipés et en tutelle, les interdits légaux ou judiciaires sont assignés en la personne ou au domicile de leur tuteur; les mineurs en puissance paternelle, en la personne ou au domicile de leur père.

Les prisonniers qui ne sont pas frappés d'incapacité restent soumis au droit commun ; la copie doit être laissée à leur domicile, à moins qu'elle ne leur soit remise à eux-mêmes entre les deux guichets de. la prison. Quant aux bannis, ils sont assimilés aux Français et aux étrangers qui n'ont ni domicile, ni résidence en France.

Lorsqu'il y a plusieurs défendeurs, il faut autant d'originaux et de copies qu'il existe de défendeurs; chaque défendeur doit recevoir sa copie. Quelquefois même, il faut deux copies bien qu'il y ait un seul défendeur, mais alors un seul original suffit pourvu qu'on y mentionne le nombre des copies. C'est ce qui a lieu si un mineur émancipé est assigné en justice dans on cas où il doit être assisté de son curateur, ou encore s'il s'agit d'un pourvu de conseil judiciaire, lequel a toujours besoin de ce conseil pour plaider, ou enfin lorsque l'action est intentée contre une femme dont on met le mari en cause à fin d^antorisation (i).

Rappelons en terminant que les dispositions des articles 68 et 69 ont pour sanction la nullité.

§ 43. — ResponsablUté de l'bnissier (art. 71 G. pr.)*

Lorsque l'ajournement est nul par la faute de l'huissier, il peut être condamné aux frais de l'expJoit et de la procédure annulée, sans préjudice des dommages-intérêts dus à la partie, à la condition qu'elle les demande (art. 71 G. pr.). 11 semble résulter de l'article 71 que les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire pour mettre le montant des frais à la charge de l'huissier. Mais cet article est rectifié par l'article 1031 qui impose aux tribunaux Tobligation de prononcer cette condamnation contre l'huissier. Celui-ci ne pourrait y échapper qu'en établissant que la fayte est imputable au client (2) qui, par exemple, a mal fait connaître Je défendeur. Mais si le client veut obliger l'huissier à cpownettre une irrégularité, par exemple à signifier un acte le dimanche, l'huissier doit refuser son ministère. S'il ne le fait pas, il est responsable; de l'irrégularité et leniji des frais de l'acte. Il peut arriver aussi que la responçabjlité incqmbe à l'ayoué au lieu de peser sur l'huissier (3). Il est bien ^tendu, qye. cela nç résulterait pas uniquement de ce que l'acte aurait été éci^t par l'avoué ou dans son étude et remis à rhuissier. Cet acte n'en reste pas moins un acte d'huissier, que cet officier

• Il II 'Il

(1) Voy., sur la signification à faire aux fenunes mariées, les différentes espèces : R^<I-* 9 novembre tô57, D. P. 58, I, 77; Pau, 30 avril 1888, D. P. 89, 2, 194; Nancy, 24 juin 1891, D. P. 92, 2, 158. Ce dernier arrêt admet, contrairement aux précédents, qu*une seule signification peut être faite, si les deux époux ont un intérêt conumin*

(2) Orléans, 5 août 1851, D. P. 52, 2, 151; req., 15 juillet 1879, D. P. 80» 1,.198.

(3) Montpellier, 29 novembre 1859, D. P. fil, 1, 237 ; Nîmes, 17 juin 1861, S. 61, 2,378.

DÉLAI dVjuUHNEMENT. Hi

ministériel s*approprie en apposant sa signature ; il est donc responsable de la rédaction et de la signification et, d'une manière générale, de tout ce qui tient à la forme de Tacte. Quant au fond du droit, notamment aux conclusions du demandeur, il semble bien que l'avoué ait le droit de les imposer à rhuissier qui, sous ce rapport et dans cette mesure, est aloi-s dégagé de toute responsabilité (1).

La partie n'obtient de dommages-intérêts contre son huissier qu'autant qu'elle les demande. C'est le droit commun. La condamnation aux frais reposant sur des raisons d'ordre public doit, au contraire, être proposée même d'ofQce par le tribunal. Bien des erreurs ont été commises au sujet de ces dommages-intérêts. On a dit qu'ils supposaient nécessairement une faute lourde de l'huissier, qu'une faute légère ne suffisait pas. Mais où Irouve-t-on les traces de cette distinction? C'ejst aussi une erreur dédire que les dommages-intérêts sont dus par application de l'article 1382 (2)^ car il y a un contrat, le contrat de mandat, et dès lore il ne peut être question de faute délîctuelle, il s'agit d'une faute contractuelle. L'huissier doit même être tenu plus rigoureusement que le mandataire ordinaire, d'abord parce que son mandat est salarié, ensuite parce qu'il est obligatoire (art. 1992 G. civ,).

Les conséquences de la nullité d'un exploit d'ajournement peuvent être fort graves : les intérêts moratoires n'ont pas couiii ; la prescription est peut-être maintenant accomplie ; s'il s'agit d'un exploit d'appel, le droit d'appeler peut être perdu. Il sera souvent bien difficile au tribunal d'apprécier le montant des dommages-intérêts. On ne peut pas, en effet, affirmer a priori qu'ils seront égaux à la valeur de la demande, en supposant que cette demande ne puisse pas être renouvelée, à cause de la prescription accomplie. Sans doute, cette demande aurait pu réussir. Mais qui dit qu'elle n'aurait pas été écartée en totalité ou pour partie? Les juges chargés de la demande en dommages-intérêts devront donc, pour les fixer, rechercher dans quelle mesure la demande aurait eu chance de succès, si elle avait suivi son cours. De même, s'agit-il de la nullité d'un exploit d'appel, les juges des dommages-intérêts devront examiner si la décision des premiers juges aurait ou non été réformée, et dans quelle mesure ; s'ils estiment qt^e le jugement de première instance aurait été confirmé, ils repousseront la demande en dommages-intérêts (3). .

fi 44. — Délai d'ajournement (art 63, 72, 73, 74 C. pr.).

Le délai de l'ajournement est de huitaine (art. 72).; cette huitaine est

franche, car elle part d'une signification à personne ou à domicile (art. 1033

<i. pr.). On exclut donc de ce délai le dies a quo ainsi que le dies ad quem, et

il s'augmente d'un jour par cinq myriamètres. En fait, le dixième jour est

le dernier pour comparaître, c'esf-à-d'we poui* constituer avoué. Quand une

(l)Cpr. Lypn,.5 août 1865, D. 67. 2, 135, . ,

(2) La jurisprudeace parait vouloir persister, dans cette erreur, fieq., 3 mai9>U91, ^' P. 92, 1, 31.

(3) Grenoble, 25 juin 1875, S. 76, 2, 47; Bordeaux, 18 juin 1886, D. P. 88, 2, i^; l'imoges, 10 février 1888, D. P. 89, 2, 261.

272 DÉLAI d'ajournement.

partie a fait élection de domicile et est assignée à ce domicile élu, il faut déterminer le délai de comparution en tenant compte de la distance qui sépare le lieu où siège le tribunal de celui où a été faite l'élection de domicile ; le défendeur*est en effet censé avoir établi, pour le procès, son domicile au lieu de l'élection. C'est même là le but essentiel de cette clause (1).

Pour les parties qui demeurent hors de la France continentale, il existe des délais spéciaux, aujourd'hui déterminés par la loi du 3 mai 1862, dont le texte a passé dans l'article 73 du Code de procédure. Cette loi a abrégé les délais établis par le Code de procédure, à cause de la facilité actuelle des communications (2). Lorsque le tribunal compétent est situé en Algérie et que le défendeur y est domicilié, il a aussi huitaine franche pour comparaître. Si le défendeur demeure hois de l'Algérie et hors de la France continentale, il jouit, pour comparaître en Algérie, de délais spéciaux déterminés par le décret du 27 juin 1900. Ce décret ne parle pas de ceux qui demeurent en France et sont assignés à comparaître en Algérie ; ils ont donc le délai de huitaine augmenté d'un jour par cinq myriamètres, à raison des distances.

Le délai de huitaine est un minimum que la loi impose au demandeur pour donner au défendeur le temps de comparaître ; mais comme la loi n'a pas fixé de maximum, rien n'oblige le demandeur à se restreindre dans ces délais, et il peut assigner à plus longue échéance (3). De son côté, le défendeur, assigné à un délai plus long que le délai légal, peut renoncer au bénéfice de la prolongation qui lui est accordée, constituer avoué dans la huitaine, et, à l'expiration de cette huitaine, poursuivre l'audience en matière sommaire, ou commencer, en matière ordinaire, à faire courir le délai de quinzaine des écritures.

Mais quel serait son droit, s'il avait au contraire été assigné à un délai plus court que le délai légal ? On a soutenu qu'il pourrait demander la nullité de l'exploit en invoquant l'article 61, qui exige, à peine de nullité, l'indication du délai pour comparaître, or ce délai n'a pas été indiqué. Nous ne pensons pas que la loi soit aussi sévère. Tout ce que veut le législateur, c'est qu'un délai soit mentionné, celui que le demandeur croit être le délai légal, et il y aurait nullité si aucun délai n'était mentionné. Or, dans l'hypothèse, un délai a été indiqué, et il n'est pas permis de dire que, le délai ayant été mal calculé, l'exploit est entaché de nullité, car ce serait étendre la nullité d'un cas à un autre, alors qu'au contraire les nullités sont de droit étroit. Lorsque le défendeur a été assigné à un délai plus court que celui de la loi, plusieurs hypothèses peuvent se présenter : ou le défendeur accepte ce délai et constitue avoué avant son expiration, et alors l'affaire est valablement engagée, car chacun peut renoncer aux délais étc^blis en sa faveur; ou bien le défendeur constitue avoué à l'expiration du délai légal, et non à celle du

(1) Lyon, 4 août 1893, D. P. 93, 2, 582. Voy. Jur, gen., SuppU v« Délai, no 79.

(2) Jugé que l'assignation donnée à un défendeur, demeurant dans un État limitrophe de la France, non dans le délai fixe d'un mois de Tarticle 73, mais dans le délai de huitaine franche augmenté des distances est néanmoins valable alors du moins que ce dernier délai est plus long que celui d'un mois fixé par la loi. Req., 28 décembre 1875, S. 76, I.

(S) Req., 28 décembre 1875, D. P. 76, 1, 63.

DÉLAI d'ajournement. 273

délai indiqué par rassignaiion, et alors, si TafTaix^e n'est pas encore commencée à l'audience, elle va suivre son cours régulier, et le défendeur aura quinze jours, à partir de sa constitution d'avoué, pour rédiger ses défenses ; mais si le demandeur a obtenu, à l'expiration du délai contenu dans l'assignation, jugement par défaut faute de comparaître, le défendeur pourra y faire opposition ; sur son opposition, l'aiTaire reviendra au tribunal, et les frais de la première instance par défaut resteront définitivement à la charge du demandeur, même si plus tard il triomphe sur le fond. Reste un troisième cas : le défendeur constitue avoué dans le délai trop court indiqué par lajournement, mais, en même temps, il se réserve le bénéfice du droit commun et déclare que le délai de quinzaine ne courra pour ses défenses que du jour de l'expiration de la huitaine franche (1).

Dans les cas qui requièrent célérité, le président du tribunal peut permettre d'assigner à bref délai, par ordonnance rendue sur requête. Si le président est empêché, l'ordonnance est rendue par un juge ; elle porte ordinairement commission d un huissier pour l'assignation, mais c'est là une disposition de pure pratique, qui n'est pas prescrite par la loi, et il n'y aurait fjas nullité si elle n'était [)as observée. La loi n'indique pas non plus au président quel sera le bref délai. En pratique, le président le fixe ordinairement à trois joui*s francs, mais il pourrait préférer un autre délai, pourvu que ce ne fût pas celui de jour à jour, ou celui d'heure à heure, parce qu'alors le délai cesserait d'être fi-anc, ce que la loi n'a pas permis, du moins en matière civile, et à la différence de ce qui a lieu en matière commerciale (art. 417 C. pr., duquel on tire un argument a contrario décisif).

Une autre question, plus délicate, est celle de savoir si le président peut abréger, non seulement le délai de huitaine, mais encore et aussi celui qui résulte de l'augmentation à raison des distances. La jurisprudence décide volontiers que l'abréviation porte seulement sur la huitaine, mais non pas sur l'augmentation résultant des distances, par la raison que la célérité, qui permet d'abréger la huitaine, ne fait pas cesser la distance (2). Mais cependant, la loi étant générale, il semble bien que le président puisse abréger même le délai résultant des distances, et cette solution s'impose particulier rement aujourd'hui, à cause de la facilité des communications. On se demande aussi si le président peut, pour cause de célérité, abréger les délais spéciaux accordés par l'article 73 à ceux qui demeurent hors de France. Nous ne le pensons pas. Le pouvoir du président se limite au délai de huitaine franche, augmenté d'un jour par cinq myriamètres ; c'est ce (jui résulte de la place qu'occupe la disposition consacrée à cette règle dans le code, qui Ta mise dans l'article 72 relatif au délai de huitaine.

La loi n'exige pas que l'ordonnance autorisant l'abréviation soit notifiée •à l'assigné avec l'ajournement (3), mais cette signification est cependant utile, car elle avertit le défendeur du motif pour lequel l'exploit fixe un délai plus court que le délai légal ordinaire, et si le défendeur n'était pas prévenu, il pourrait ne comparaître qu'à l'expiration du délai ordinaire, en disant

(1) Contra Ghambéry, 19 juillet 188T, D. P. 88, î, 89.

(2) Cass., 29 mai 1866, S. 66, 1, 291 *, Limoges, 14 décembre 1878, S. 79, 2, 267. iZ) Req., 19 juin 1888, D. P. 88, I, 449.

274 DÉLAI d'ajournement.

qu'il avait cru qu'une erreur avait été commise dans l'indication du délai ; en cas de bonne foi de sa part, il i)ourrail faire annuler le jugement par défaut qui aurait été obtenu contre lui.

(Vêtait aptrefois une question fort controversée, que celle de savoir si l'ordonnance qui abrège le délai de comparution est susceptible de recours. Les uns estimaient qu'elle était rendue par défaut, puisque le demandeur robtient sur requête adressée directement au président, sans mettre en cause le défendeur, et ils en concluaient que le défendeur avait le droit d'opposition. D'autres soutenaient qu'il s'agit d'une véritable ordonnance de référé; elle serait dès lors susceptible d'appel, mais non d'opposition (art. 809 Ci. pr.). Ces deux opinions sont aujourd'hui reconnues inexactes ; elles partent d'une fausse appréciation 'de la nature de cette ordonnance. On croyait à tort que l'ordonnance qui autorise à assigner à bref délai, inter\enant à l'occasion d'une affaire contenlieuse, est de même nature. Or, c'est là précisément une erreur. La juridiction contentieuse, on l'a vu, suppose un conflit entre deux personnes ; lorsqu'une partie s'adresse directement au juge pour en obtenir une décision, une sorte d'ordre judiciaire, l'acte devient de juridiction gracieuse, et comme il ne juge rien, puisqu'il ne tranche pas un conflit, il n'est pas non plus susceptible de voies de recours. Tel est pi'écisément le c^s de l'ordonnance autorisant à assigner à bref délai : le demandeur l'obtient directement, sans mettre en cause le défendeur. Cette ordonnance ne juge rien, pas même la question de célérité, et elle n'est dès lors susceptible d'aucune voie de recours. Il y a en outre une raison spéciale pour exclure l'opposition : celle-ci est réservée à la partie qui fait défaut, et on ne peut pas dire que tel soit le cas du défendeur. Pour faire défaut, il faut en effet deux conditions : avoir été appelé, et n'être pas venu. Or, le défendeur n'est sans doute jms venu devant le président, mais il n'y a pas non plus été appelé (1).

Il pourra sans doute arriver parfois que le demandeur surprenne la religion du président, et obtienne l'autorisation d'assigner à bref délai, quoique l'affaire ne requière pas célérité. Mais le défendeur ne sera pas victime de cette manière d'agir. Tout ce qu'on exige de lui, dans le délai de comparution, c'est de constituer avoué, et il peut toujours le faire; puis ensuite, devant le tribunal, le défendeur pourra établir que l'affaire ne requiert pas célérité,car on se souvient que rien n'a été jugé par le président, et demander le bénéfice du délai ordinaire, de sorte que le délai de quinzaine de sa requête en défense ne coyrra que du jour de l'expiration du délai de huitaine (2). De même, nous avons vu que, rien n'étant jugé par le président, le défendeur peut aussi soutenir, devant le tribunal, qu'il n'y a pas lieu à dispense de conciliation pour cause de célérité, et que l'ajournement est nul pour n'avoir pas été précédé de cette formalité. Si le tribunal admet cette prétention, il fera en effet tomber la procédure.

(1) Ne pas confondre iivcc cette ordonnance celle par laquelle le président de la chambre des vacations permet d'assigner à Tune des audiences de cette chambre et fixe ainsi le jour où la cause sera appelée; elle n'est qu'une mesure d'ordre et ne peut par conséquent pas non plus être attaquée par les voies de recours. Rennes, 20 mai 187d, S. 81, 2, 141.

(2) Limoges, 14 décembre 1878, S. 79, 2, 267.

DES EFFETS DE L AJOURNEMENT ««r.tii

La loi, après avoir posé le système général du délai de comparution, ^y^^^d apporte une modification pour le cas spécial de l'article 74 du Code de procédure. Cet article suppose qu'une personne domiciliée hors de France sy. ;>? trouve cependant au moment où l'assignation est lancée et qu'elle reçoit même en personne copie de cette assignation en France. On la prive alors ' i^i 1 du bénéfice des délais spéciaux établis pour les personnes domiciliées hors '. • >fS de France et on la soumet au délai ordinaire de huitaine, sauf au tribunal à le prolonger s'il y a lieu. On remarquera que l'application de l'article 7* du Code de procédure suppose nécessairement que l'assignation a été remise à personne en France. Rien n'est plus facile alors au défendeur que de constituer avoué dans la huitaine. Mais il peut arriver que ce défendeur n'ait pas sous la main les preuves de sa défense, qu'il soit obligé de commu- ^

ûiquer avec son domicile ; dans ce cas, il demandera des délais spéciaux au ' '■{''< tribunal qui les lui accordera (art. 74 G. pr.). L'article 74 étant exceptionnel ''

ne saurait s'étendre au cas d'un défendeur français domicilié en France, mais à une certaine distance du tribunal, et auquel l'exploit serait remis au ' lieu même où siège le tribunal. Ce défendeur n'est pas privé, dans ce cas; comme on l'a dit parfois à tort, du bénéfice de l'augmentation résultant des ^

distances.

§ 45. — Des effets de rajoaraernent.

La loi ne s'occupe pas, à notre titre, des effets produits par l'acte d'ajournement et par sa signification. Ces effets sont nombreux et variés et se ratta« chent à diverses autres parties du droit ; aussi nous suffîra-t-il d'en donner un tableau succinct.

1. L'acte d'ajournement, comme tout autre exploit d'huissier, est un acte solennel imposé non seulement pour les preuves, mais aussi pour l'existence même de l'assignation. Aussi doit-il se suffire 2i lui-même et, par exemple, s'il ne contenait pas la date ou le « parlant à », il serait nul, même dans le c&s où on offrirait de prouver cette date ou la remise de l'acte par témoins (1).

2. L'ajournement étant un acte d'huissier fait foi de ce qu'il contient jusqu'à inscription de faux et en tant qu'il s'agit des mentions que l'huissier a le devoir de constater. Ainsi, il y aurait lieu de s'inscrire en faux pour prouver que la date exacte de la signification n'est pas celle contenue dans l'exploit ou encore que l'exploit a été remis à une personne autre que celle qu'il mentionne (2). Mais la loi n'a pas prescrit à l'huissier de constater les réponses ou observations qui peuvent lui être faites par la personne à laquelle il remet la copie. S'il relate ces paroles, il le fait à tort et sans être dans ses fonctions. D'ailleurs, l'exploit n'est pas nul et on pourra, sans s'inscrire en faux, prouver que les réponses ou observations de la personne qui a reçu la copie sont différentes de ce que constate l'exploit.

3. L'ajournement crée pour le défendeur l'obligation de comparaître, c'esî- Mire de constituer avoué, et pour chacune des parties celle de conclure à l'appel de la cause, au risque d'être considérée comme défaillant.

(1) Caen, 26 décembre 1893, S. 95, 2,93.

(2) Gass., 5 juillet 1882, S. 84, 1, 115; Cass., 10 juillet 1885, S. 86, 1, 310.

Si

276 DES EFFETS DE l' AJOURNEMENT.

4. L'ajournement rend le droit et Tobjet litigieux dans le sens de Tarticle 1597 du Gode civil, mais, au point de vue du retrait litigieux, le droil n'aura ce caractère qu'à partir du moment où le défendeur aura répondu par des conclusions sur le fond (art. 1699 G. civ.).

5. Les juges sont tenus de statuer, au risque de commettre un déni de justice.

6. L'ajournement met le débiteur en demeure ; ce n'est pas ici le lieu de parler des effets de la demeure. Deux mots seulement au sujet des intérêts moratoires d'une somme d'argent, à propos du septième effet.

7. L'ajournement interrompt la prescription et fait courir les intérêts moratoires, en supposant que ce double effet n'ait pas déjà été produit par la citation en conciliation, soit que l'affaire rentre parmi celles que la loi di.«^ pense de la tentation de conciliation, soit que la non conciliation ou la non comparution remonte à plus d'un mois avant l'ajournement. L'inleri*uption de prescription ne serait x)as produite dans les quatre cas de l'article 2247. Mais l'assignation interrompt la prescription, même si elle est faite devait un juge incompétent, par dérogation au principe qu'un acte nul ne doit produire aucun effet : la loi n'a pas voulu qu'une erreur de compétence pût porter un préjudice grave au demandeur, peut-être amener l'extinction de son droit (art. 2246 G. civ.). Mais la loi n'ayant rien dit pour ce cas des intérêts moratoires, il faut bien à ce point de vue appliquer le droit commun et décider que l'ajournement devant un juge incompétent ne les fait pas courir (1).

A propos du cours des intérêts moratoires, il s'est élevé une contix)versf qui divise encore aujourd'hui les jurisconsultes. Pour que ces intérêts moratoires courent, faut-il que le demandeur les réclame? Et si, au lieu de les réclamer dans l'ajournement, il n'y conclut que pendant l'instance, a-l-il «Iroit aux intérêts moratoires du jour de l'ajournement ou seulement du joui' où il les a demandés ?

On a parfois dit que la demande du capital d*une somme d'argent suffit pour faire courir de plein droit les intérêts moratoires, en se fondant sur l'article 1153 du Gode civil qui ne ])arle, a-t-on dit, que de la demande du cafiital. U est certain que cet article 1153 consacre pour les dettes de sommes d'argent «m «certain nombre de dérogations au droit commun; il exig<' notamment une demande en justice pour que les intérêts moratoires ipuiaaent courir. Gette disposition vient d'être abrogée pai^ la loi du 7 avril 1900, en ce sens qu'une simple sommation peut aujourd'hui produire U' même effet. Mais si la demande en justice n'est plus le seul moyen de faire courir les intérêts moratoires, elle n'en produit pas moins cet effet toutes les fois qu'on y recourt. Seulement, est-il bien certain que l'article 1153 se contente de la demande du capital pour que les intérêts courent de plein droit? Ge fierait une autre dérogation au droit commun, à la règle que les parties ne peuvent obtenir que ce qu'elles demandent et que les juges^ violent la loi lorsqu'ils statuent uliTa petita. Le texte de l'article 1153 n'esl

(1) eiv. eass., 25 mai 1887, D. P. 88, 5, 2«6; Trib. de la Seine, 2 décembre 1893, I D. p. 94, 2, 46&.

DES EFFETS DE l' AJOURNEMENT. 277

pas assez précis pour autoriser une pareille interprétation ; il parle sans doute, dans son dernier alinéa, de la demande, sans s'expliquer davantage, mais la suite de Tarticle montre bien qu'il s'agit de la demande des intérêts. D'ailleurs, la loi est formelle et exige que les intérêts moratoires soient demandés pour qu'ils puissent être accordés en matière d'obligation solidaire (art. 1207 C. civ.), et si on applique le droit commun en matière solidaire, on ne voit pas pour quelle raison il serait permis de s'en écarter dans les autres matières.

Le demandeur doit donc conclure aux intérêts moratoires pour y avoir droit et, si le tribunal les lui accordait malgré son silence, le jugement serait nul pour avoir statué ultra petita et la nullité pourrait être demandée par appel ou par requête civile, selon que ce jugement serait en premier ou en dernier ressort.

Certains auteurs, tout en admettant cette solution, ajoutent que le créancier a droit aux intérêts moratoires du jour de l'ajournement, même s'il ne les a pas demandés dans cet acte, mais seulement au coui*s de l'instance et par des conclusions additionnelles (l).Ils se fondent sur ceque les dommagesintérêts sont dus à partir de la demeure et que le débiteur se trouve en demeure par la demande en justice. Mais alors il serait plus logique d'admettre, comme les partisans du premier système, que la demande du capital, suffisante pour mettre en demeure, fait aussi courir les intérêts moratoires.il semble bien résulter, au contraire, du texte des articles 1153 et 1207 du Code civil que, sous ces rapports, la loi n'a pas entendu s'écarter du droit commun. Elle veut au contraire que la dette ne commence à s'accroître contre le débiteur qu'autant que celui-ci a été prévenu par le créancier. 11 serait parfois très rigoureux de faire remonter jusqu'au jour de l'ajournement, qui date peut-être déjà d'une époque éloignée, les intérêts moratoires demandés au cours du procès. Nous . déciderons donc, et toujours en vertu du droit commun,. qu'on doit appliquer, dès que la loi ne s'en écarte pas d'une manière précise, la règle que les intérêts moratoires courent du jour où ils sont demandés, soit du jour de l'ajournement, s'ils y sont compris dans les conclusions, soit du jour de la demande additionnelle faite au cours du procès (2), et dans ce dernier cas, sans effet rétroactif (3).

Lorsque les intérêts moratoires commencent à courir par l'effet d'une demande en justice, ils ne deviennent cependant exigibles qu'à partir du jugement et encore faut-il que celui-ci ne soit pas attaqué par une voie de recours ordinaire. Il en résulte que pendant toute la durée du litige, quelque longue que soit l'instance, ils échappent à la prescription de cin([ ans de l'article 2277 du Gode civil (4).

8. En matière réelle ou mixte immobilière,rajournement met le possesseur

(1) Civ. cass., 26 février 1867, D. P. 67, 1, 74; civ. cass., 27 février 1877, D. P. 77, 1, 210; Cass., 24 février 1891, S. 91, 1, 120.

(2) Une demande reconventionnelle en intérêts moratoires, formée par le défendeur au cours de Tinstance, ferait aussi courir les intérêts moratoires à son profit, car elle constitue bien une demande en justice.

(3) Toulouse, l«f février 1877, S. 78, 2, 262; civ. cass., 9 février 1864, S. 64, 1, 139.

(4) Civ. cass., 17 mars 1880, S. 82, 1, 405.

278 DES EFFETS DE l' AJOURNEMENT.

de mauvaise foi en demeure, ce qui Fempéche de s'attribuer les fruits (art. 549 et 550 G. civ.); il le fait tomber sous lapplicalion des dispositions de l'article 555 du Code civil relatives au possesseur de mauvaise foi, s'il entreprend des ouvrages, travaux ou constructions (1).

9. L'ajournement ouvre l'instance et en détermine l'étendue. Le demandeur pourra sans doute, au coure du procès, ajouter des demandes incidentes h la condition qu'elles aient rapport avec la demande principale, mais s il voulait former une demande absolument distincte de la première, le défendeur aurait le droit de s'y opposer et d'exiger une nouvelle assignation précédée, s'il y a lieu, d'une tentative de conciliation.

40. Certains auteurs ajoutent un dernier effet et prétendent que l'ajournement rend transmissibles aux héritiers ou contre eux les actions qui auparavant étaient personnelles au demandeur ou contre le défendeur. C'est, en effet, la solution que proposait déjà Polhier dans notre ancien droit dans son Traité des donations entre vifs (n° 205), et on prétend que les articles 330 et 957 du Code civil ne sont que des applications de celte règle.

Même en supposant que les deux articles du Code civil précités aient voulu que l'action devînt transmissible activement ou passivement, par cela seul qu'il y a eu un ajournement, il faut bien reconnaître que ce sont là des particularités et qu'une théorie générale tout à fait différente se dégage du Code de procédure, notamment des dispositions relatives à la reprise d'instance et à la constitution de nouvel avoué. Nous verrons à propos de cett« matière que ce qui rend vraiment l'action, à l'origine réservée au demandeur ou contre le défendeur, transmissible aux héritiers de l'un ou contre les héritiers de l'autre, c'est seulement la mise de l'affaire en état. Tant qu'une cause n'est pas en état (art. 344, 345 C. pr.), c'est-à-dire en état de recevoir jugement, ce qui a lieu en matière ordinaire tant que les conclusions n'ont pas été échangées à l'audience, l'instance est interrompue par le décès de l'une des parties et ne peut être reprise par ses héritiers ou contre eux si l'action était réservée au défunt ou contre lui, car elle ne se trouve plus activement ou passivement dans son patrimoine. Au contraire, dès que l'affaire est en état, rien ne peut plus interrompre rinstance,ce qui revient à dire que l'action intentée par le défunt ou contre lui se poursuit toujours par ses héritiers ou contre ses héritiers, même alors qu'elle était à l'origine essentiellement personnelle. La mise de la cause en état produit ainsi et sous ce rapport un effet semblable à celui qui était attaché chez les Romains, sous le système formulaire, à la litis contestatio (2). Pothier rejetait, il est vrai, autrefois cette solution et voulait que la transmission de l'action se fît à partir de la demande. Mais son opinion était contestée et Ricard notamment, dans son Traité des donations (3« part, n^* 708 et suiv.) n'admettait la transmission qu'à partir de la contestation en cause.

(1) Civ. cass., 9 février 18G4, D. P. 64, 1, 72; Agcn, 27 mars 1843, D. P. 44, 2, C.

(2) L. 26, De ohligationibiis et actionibus^ 44, 7.