PROCÉDURES EXCEPTIONNELLES

§ 57. — De rinstraction par écrit (art. 93 à 116 C« pr.).

L'instruction par écrit est, comme la procédure sommaire, une procédure d'une nature exceptionnelle. Mais tandis que celle-ci suppose des procès simples ou modiques, celle-là implique une cause particulièrement compliquée, par exemple une affaire de liquidation de communauté entre époux ou de société civile, un procès de succession qui oblige à remonter bien loin dans le passé pour rétablir les parentés, etc. Dans ces affaires et autres de même nature, les plaidoiries des avocats à l'audience ne feraient connaîtr*» aux juges les difficultés que d'une manière tout à fait imparfaite ; il faut que les magistrats soient éclairés par des écritures qu'ils pourront lire lentement et mûrement. De là, la procédure de l'instruction par écrit, où sont supprimées les plaidoiries des avocats et qui porte précisément ce nom parct»

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qu'elle consiste en requêtes grossoyées de la part des iwirties, productions de pièces et rapport d'un juge. Mais, tandis que la loi détermine elle-même quelles affaires seront soumises à la procédui*e sommaire, elle abandonne au contraire à Tappréciation des tribunaux l'emploi de Tinstruction par éiTit ; ils ont un pouvoir discrétionnaire pour l'ordonner, soit à la demande lie l'une ou de l'autre des parties, soit même d'office.

Cette procédure vient de notre ancien droit où elle était connue sous le nom d'appoinUment et où elle donnait lieu parfois à des abus révoltants.

Dans notre ancien droit déjà, quand une affaire ne paraissait pas de nature à être développée verbalement à cause de ses complications, les juges ordonnaient rappointement(l). On entendait aussi par appointements les sentences pi-épaiTitoires par lesquelles les juges ordonnaient aux parties de produire leurs titres et pièces et d'exposer par écrit les moyens qu'elles en tiraient. 11 y avait deux sortes d'appointements), l'appointement en droit et l'appointement à mettre. L'appointement en di*oit supposait que la solution du procès dépendait, non seulement de l'examen des titres et pièces, mais encore des questions de droit qu'il soulevait, tandis que dans l'appointement à mettre il n'y avait qu'un examen de faits prouvés par les titres et pièces qui (levaient être produits, mais sans question de droit. Dans les appointements en droit, le délai était de huit jours pour écrire et produire et de huit autres joui^ pour contredire ; le délai était réduit à trois jours dans les appointements à mettre. Ces délais étant trop courts, on ne les observait pas et la loi ne limitant pas le nombre des écritures, on en faisait à l'infini. Les procureurs en étaient arrivés à prendre des années pour leurs écritures. Les premières écritures du demandeur s'appelaient des dits ; le défendeur répondait par des contredits ; les répliques s'appelaient des salvations, parce qu'elles avaient pour objet de maintenir sauves les premières affirmations. Les procureurs ti'ouvaient de grands avantages dans ces sortes de procédures qui leur permettaient de signifier plus d'écritures que dans les affaires ordinaires, surtout dans les appointements en droit, et les magistrats, de leur côté. Se laissaient volontiers aller à ordonner l'appointement à raison des épices particulièrement élevées attachées à ces causes, notamment au profit du rapporteur. On commençait par laisser l'affaire s'engager dans la procédure ordinaire, par écouter les plaidoiries et ensuite seulement on déclarait ([ue finstraction par écrit, c'est-à-dire l'appointement, était indispensable. Alors se succédaient et >*»'n lassaient les unes sur les autres leà écrituros des i)rocureurs, jusqu'au jour où les sacs étaient pleins. Lorsqu'enfin ils étaient remis au rapporteur, celui-ci les transmettait à son secrétaire chargé de travailler à l'extrait, c'està-dire au choix des pièces qui devaient servir d'élément au rapport.

Lorsque le juge avait terminé son rapport, il en donnait lecture en chamlire du conseil, car les appointements, et c'était encore là un de leurs défauts, ^»' jugeaient à huis clos. En réalité, trop souvent le rapjwrteui* s'en tenait à lavis de son secrétaire et ainsi l'affttire la plus laborieusement instruite tombait à la discrétion d'un jeune homme sans exi>érience. Dans tous les

(1) Le mol appointemcnt s'appliquait dans un sens large à toutes espèces de règlements juiliciaires louchant rinstruclion d'un procès : il avait été pris du latin at/pM7ic/a/*e, réduire ^ un point.

804 DE l'instruction par écrit.

cas, les parties n'avaient connaissance du jugement que par le dépôt qu'en faisait le rapporteur au greffe.

Maintes fois, les ordonnances royales essayèrent, mais sans succès, di» remédier aux abus ; elles prescrivaient de ne recourir aux appointements qut* pour les affaires particulièrement importantes et difficiles. L'appointement devait même être le résultat d'une déclaration solennelle rendue à la majorité. Mais, en fait, on n'observait pas ces prescriptions et l'appointement était ordonné pour ainsi dire machinalement. Souvent môme, on ne rendait aucune sentence et on arrangeait le tout au greffe. Il en résultait que les juges, certains que l'appointement serait ordonné, n'écoutaient pas les plaidoiries et ne lisaient pas les écritures préliminaires. Il y a plus : on supprimait même les plaidoiries dans certains cas et on ordonnait d'emblée l'appointement, bien que cela fût contraire aux ordonnances qui prescrivaient de n'appointer qu'après plaidoiries. On n'observait pas davantage les ordonnances qui interdisaient l'appointement pour certaines causes ; celles-ci y étaient soumises comme les autres.

Aussi cette procédure était-elle devenue tout à fait odieuse aux plaideui-^. Lors du procès du Père Lavalette, qui précéda la dissolution de Tordre des jésuites, l'avocat du Père Lavalette demanda l'appointement de la cause. Mais celui de la partie adverse, maître Legouvé, s'y opposa en déclarant que l'appointement n'était qu'un moyen de retailler indéfmiment lejugement de l'affaire et, à titre de preuve, il donna lecture d'un passage consacré dans le dictionnaire de Trévoux aux appointements et duquel il résultait que quand les juges veulent favoriser une mauvaise cause, ils sont d'avis de l'appointer au lieu de la juger.

A l'époque de la rédaction du Code de procédure, les appointements étaient tellement décriés, que le nouveau législateur eut soin d'éviter l'emploi de ce mot et qu'un des rapporteurs alla même jusqu'à dire : « Calmez vos inquiétudes sur l'abus, cette mesure n'a rien de commun avec les anciens appointements. » C'était inexact : l'instruction par écrit correspond à la precédure des appointements, mais on a eu soin d'empêcher les anciens abus au moyen de deux innovations importantes : en limitant le nombre des écritures qui peuvent entrer en taxe, alore que l'ordonnance de 1667 laissait pleine liberté aux procureurs ; en donnant des délais raisonnables pour la confection des écritures, alors qu'autrefois les délais étaient si courts qu'on ne leî^ observait pas.

L'instruction par écrit se compose des écritures des parties, des pièces qu'elles versent au procès avec un état de production et du rapport du juge. L'instruction par écrit peut être substituée à la procédure oixlinaire par le tribunal d'arrondissement dans tous les cas où il estime que les plaidoiries seraient insuffisantes pour l'éclairer. Mais il est interdit aux juges de soumettre à cette procédure les affaires sommaires. L'article 405 du Code de procédure s'y oppose formellement. L'insti*uclion par écrit peut aussi être ordonnée par les cours d'appel ; au contraire, elle est impossible devant les autres juridictions, par cela même qu'elle suppose le ministère des avoués. Le tribunal saisi d'une affaire peut ordonner l'instiniction par écrit avant ou après les plaidoiries, d'office ou sur la demande de l'un des plaideurs et

DE l'instruction PAR ÉCRIT. 305

iTialgi'é la contradiction de Tautre. Sous ces rapports, la loi ne limite [)as le jwuvoir du juge. Mais il faut toujours un jugement qui ordonne cette pi'océdure, et ce jugement, nous le verrons bientôt, est préparatoire, car il concerne Tinstruction de TaiTaire et ne préjuge pas le fond. L'article 91 du Code de procédure ajoute que le jugement sera rendu à l'audience et à la pluralité des voix. (Vest un emprunt fait à l'ordonnance de 4667 (tit. XI, art. 9), qui voulait par là condamner la pratique des appointement pris au greffe. Mais aujourd'hui cette disposition est bien à peu près inutile, par cela même qu'elle ne fait que reproduire le droit commun. Tous les jugements contentieux doivent en effet, en principe, être rendus à l'audience ; les jugements gracieux seuls sont pix)noncés en chambre du co\iseil.

On a enseigné, autrefois, que l'instruction par écrit ne peut pas être ordonnée i)ar jugement par défaut, mais cette opinion est aujourd'hui abandonnée ; le défaut de l'une des parties n'a pas pour effet de rendre simple une affaire compliquée, et l'on ne voit pas jiour quel motif une partie leurrait empêcher l'instiniction par écrit en se dispensant de comparaître.

L'instruction par écrit ayant été ordonnée par jugement, le demandeur doit signifîer ce jugement au défendeur. Dans la quinzaine de cette signifia ration, le demandeur, ou plus exactement son avoué, doit accomplir les actes suivants : rédiger une requête contenant les moyens à l'appui ; réunir ses pièces; dresser un état de ces pièces appelé inventaire de production et placé à la suite de la requête ; signifier sa requête ; dans les vingt-quatre heures, produire les pièces au greffe et, dans le même délai, signifier l'acte de production (art. 96 C. pr.).

Dans la quinzaine de la production du demandeur au greffe et de sa signification, le défendeur doit : prendi-e communication de la production du demandeur ; rédiger sa requête en défense ; réunir ses pièces ; en dresser état au bas de sa requête ; signifier sa requête; dans les vingt-quatre heures de cette signification, remettre au greffe la production du demandeur; faire la sienne ; la signifier au demandeur.

Le demandeur a huitaine pour prendre connaissance de la requête de la production du défendeur (art. 97 et 98 G. pr.).

Chaque partie produit les pièces qu'elle croit utiles à son intérêt. Nous examinerons ultérieurement la question 'de savoir si une partie peut être contrainte à produire une pièce qui fait preuve contre elle. Ce qui est certain et doit être dès maintenant retenu, c'est que toute pièce apportée au procès devient, pendant la durée du litige, pour ainsi dire commune aux deux plaideurs, de sorte que celui qui a produit cette pièce ne peut pas la retirer sans le consentement de l'autre au risque de commettre un délit (art. 409 C. pén.).

Si le demandeur ne fait pas sa requête et ne signifie pas ses pièces dans le délai de quinzaine, soit par malice, soit qu'il estime l'ajournement suffisant pour faire valoir son droit, le défendeui*, à l'expiration de la quinzaine, fait sa requête et sa production comme il vient d'être dit et les signifie au demandeur qui n'a plus que huitaine pour contredire. Comme c'est peutêtre pai* fraude que le demandeur oblige ainsi le défendeur à produire le premier, on permet dans ce cas, pour rétablir l'équilibre, au défendeur de répondre ensuite au demandeur par une seconde re(iuête.

306 DE 1/lNSTRUCTlOX PAR ÉCRIT.

Si c'est h» d^yendeur qui ne produit jms dans le délai, il est procédé an jugement sur la production du demandeur seul. Celui-ci, le délai de quinzaine expiré sans que le défendeur ait pris communication des pièces, a le droit de poursuivre immédiatement l'audience, le défendeur étant censé avoir renoncé au droit de prendre communication des pièces.

Lorsqu'il y a plusieurs défendeurs, s'ils ont le même intérêt, ou s'ils oiU des intérêts distincts, mais ont cependant constitué le môme avoué, la procédure ne subit aucun changement. S'ils ont le même intérêt et plusieui*s avoués, la communication est faite à l'avoué le plus ancien. S'ils ont des intérêts difTérents et des avoués différents, chacun a un délai sjMfcial de quinze jours, pour prendre communication, répondre et produire.

La 'loi a établi plusieui*s règles destinées à prévenir les anciens abus des écritures.

En premier lieu, elle n'autorise qu'une requête de la part de chaque partie; il n'y a exception que pour le cas où le demandeur n'a pas commencé les écritures ; le défendeur ayant ouvert la procédure, on lui permet, comme on la dit, une seconde requête en réponse à celle du demandeur. Si de nouvelles productions de pièces sont nécessaires au cours du procès, on peut les faire, mais sans écritures. Toutefois, Tadvei'saire de celui qui a fait la nouvelle production peut répondre par une requête, poui*vu qu'elle ne dépasse pas six rôles (art. 102 et 40.3 C. pr.). Toutes écritures faites en dehore de celles ((u'autorise la loi sont d'ailleurs valables, mais elles n'entrent jms en taxe et restent définitivement à la charge de celui qui les a faites, môme dans le ras où il gagne le procès.

En second lieu, les délais établis pour la rédaction et la signification des écritures ne sont |>as prescrits à peine de nullité. Tant que les pièces ne sont pas entre les mains du rapporteur, les productions peuvent être faites et cela ne présente aucun inconvénient, puisque les procédures sont limitées. Les ])rolongations de délai ne seraient funestes que si elles permettaient de signifier de nouvelles écritures.

En troisième lieu, les avoués doivent déclarer au bas des originaux et des <opies de leurs requêtes, ainsi que dans les actes de production, le nombre des rôles à peine de rejet de la taxe (art. 104 C. pr.).

Ces dispositions, reproduites par l'article 74 du tarif, comme on l'a déjà vu, sont beaucoup plus générales qu'il ne semble au premier abord, car elles s'appliquent aussi bien aux écritures de la procédure ordinaire qu'à celles de l'instruction par écrit ; elles concernent également les écritures du demandeur et celles du défendeur; elles ont pour objet de rendre impossible un abus qui s'était intixxluit dans notre ancienne procédure, où les procureurs, on s'en souvient, pour augmenter leure émoluments, introduisaient, apivs coup, d'énormes cahiere d'écritures et faisaient, comme on disait aIoi*s, des ventres de requêtes.

Une fois les productions faites ou les délais donnés pour les faire expires, le gi'effier, sur la réquisition de la partie la plus diligente, les remet au mpporteur nommé par le jugement qui a oixlonné l'instiniction par écrit (art. 109 C. pr.). Loi^que le juge rapporteur ne peut ou ne veut remplir sa mission, par exemple s'il décède, tombe malade ou se démet, la partie la plus dili-

DE l'instruction PAR ÉCRIT. 307

^pnle présente requête au président qui rend une ordonnancoppar laquelle il nomme un nouveau i-apporteur et celte même paKie signifie cette ordonnance à Tautre ou à son avoué trois jours au moins avant le rappori (art. 110 C. pr.).

La loi ne fixe aucun délai au rapporteur pour Taccomplissement de sa tache ; elle se iie à son zèle. Aussitôt le rapport prêt, les avoués sont prévenus, ordinairement par le greffier, du jour où il sera lu à Taudience, pour que les parties et leure avoués puissent y assister.

Le rapport est lu à l'audience publique ; il résume les faits et les moyens, mais le juge ne doit pas faire connaître son avis (art. Hl C. pr.); il opine toutefois le premier, lorsque les voix sont recueillies pour le jugement (décret du 30 mars 1808, art. 35 et 73).

Les parties ne peuvent pas prendre la parole pour compléter ou rectifier le rapport du juge (art. IH C. pr.). Cette régie s'applique aussi aux matières ordinaires. Le motif de la loi est le même dans les deux cas : le rapport n'est lu qu'après la clôture des débats et si on permettait aux avocats de plaider sur le l'apport, Taffaire pourrait se prolonger inutilement (1).

Dans les afl'aires instruites par écrit, le ministère public donne aussi, s'il y a lieu, ses conclusions à l'audience (art. 112 C. pr.) et il peut, lui aussi, commettre des erreurs ou des omissions. Nous avons vu qu'en matière ordinaire les avoués des parties, peuvent rectifier ou compléter, soit le rapporteur, soit le ministère public, au moyen de simples notes manuscrites remises surle-champ par les avoués intéressés au président du tribunal. Mais les convenances exigent que ces avoués, malgré le silence de la loi sur ce point, communiquent au préalable la note à leurs confrères pour que ceux-ci puissent, de leur côté, réclamer contre qui de droit en sens inverse.

Le jugement rendu sur l'instruction par écrit est susceptible des voies de recours ordinaires ou extraoïxlinaires, suivant le droit commun. Si aucune des parties n'a produit ses pièces, le tribunal se borne à rayer l'affaire du rôle Si l'une a fait ses écritures et réuni ses pièces tandis que l'autre s'en est dispensé, le jugement est dit par forclusion, ce qui signifie que la partie a été déchue du droit de produire par la lecture du rapport du juge. Ce jugement est d'ailleurs contradictoire, du moment que les deux parties ont conclu au fond avant que Tinstruction par écrit ne fût ordonnée et à l'appel de la cause ii, l'audience. Il était donc bien inutile de dire, comme l'a fait l'article 113 du Code de procédure, qu'il n'est pas susceptible d'opposition. Il ne comporterait cette voie de recours qu'autant qu'une des parties n'aurait pas conclu à l'audience, de telle sorte que le jugement ordonnant l'instruction par écrit serait déjà lui-môme par défaut.

Il nous reste, pour terminer cette matière, à expliquer quelques dispositions consacrées à la responsabilité des avoués, greffier, juge rapporteur, quant aux pièces produites (art. 106, 107, 108, 109 in fine, 114, 115 C. pr.). Ces dis-

(1) On a dit aussi que les avocats pourraient manquer aux convenances vis-à-vis du rapporteur, mais cette raison n'a aucune valeur. A la Cour de cassation, les avocats discutent souvent lesrapports des conseillers et on n*a jamais constaté la moindre infraction aux convenances; nous verrons qu'en matière d'ordre, de distribution par contribution <et d'incidents sur le partage, on plaide aussi après le rapport du juge.

308 DE L'iNSïRrCïlON J»AR ÉCRIT.

positions peuvent se résumer ainsi. Chaque pièce que produit une partie est remise par elle au greffier qui fait mention de la production sur un registre tenu de la manière prescrite par l'article 108. Les pièces sont communiquées à l'avoué adverse, soit sur récépissé, soit au greffe. Tantôt l'avoué est autorisé à emporter la pièce à son étude à la condition d'en donner un reçu ou récépissé au greffier (art. 106 G. pr.), tantôt la pièce est trop importante pour ((u'on en autorise le déplacement (il s'agit par exemple d'un testament olographe rédigé en un seul exemplaire) et alore c'est au greffe même que l'avoué adverse doit en prendre connaissance (art. 77 G. pr.). Dans le premier cas, l'avoué doit i^mettre, dans les vingt-quatre heures, au greffe la pièce communiquée, au risque d'encourir les condamnations édictées par l'article 107 du Gode de procédure. La partie qui a produit la pièce peut requérir ces condamnations sans constituer avoué ; la loi a pensé qu'il lui serait difficile de trouver un avoué disposé à conclure contre un confrère pour une affaire qui implique de sa part une 'faute professionnelle. Le jugement, qui ordonne la restitution au greffe de la pièce, condamne en outre l'avoué à dix francs de dommages-intérêts par chaque jour de retard, (décret du 30 mars 1808, art. 66). Ce jugement n'est pas susceptihle d'appel de la part de l'avoué. Mais peut-il être attaqué par l'opposition, s'il est rendu par défaut? Dans le silence de la loi, l'affirmative semble bien s'imposer, puisque l'opposition est de droit commun contre les jugements par défaut.. Et cependant la solution contraire parait bien être dans l'esprit de la loi. La raison qui a décidé le législateur à exclure l'appel existe aussi pour écarter l'opposition : le législateur, en obligeant les avoués à restituer les pièces dans des délais très courts, a voulu leur retirer le moyen de retarder le |)rocès. Or l'opposition et l'appel, étant suspensifs de l'exécution, leur permettraient de ne pas restituer tant qu'il n'aurait pas été statué sur ces voies <le recours. ^D'ailleurs, l'avoué est presque toujours en faute lorsqu'il laisse prendre défaut contre lui, car il ne peut pas ignorer qu'il est l'objet d'un procès en restitution de pièces.

Dès qu'une pièce est rétablie au greffe, le greffier en devient de nouveau responsable.

Une fois les communications terminées entre les avoués, le greffier remet les pièces au juge rapporteur qui en devient à son tour responsable fart. i09 G. pr.). Le jugement rendu, le juge rapporteur restitue les pièces au ♦greffier, et la responsabilité repose maintenant encore sur lui (art. il4 G. pr.). Enfin, le greffier restitue les pièces à chaque avoué et en est déchargé par rette restitution (art. 115 G. pr.). La loi dit que les avoués, en retirant leurs pièces, émargeront le registre et que l'émargement servira de décharge au ^^reffier (art. 115 G. pr.). Gette disposition semble donner ainsi à chaque avoué le droit de venir isolément reprendre ses pièces, mais cela serait dan- ^^ereux. Aussi, le tarif (art. 70 et 87) a prévu ce danger : l'avoué le plus diligent lait sommation aux autres avoués de la cause de se trouvei* tel jour, à telle heure au greffe, pour le retrait des pièces, lequel s'opère ainsi en même temps pour tous. Si une partie restait cinq ans, à partir du jugement, sans réclamer une pièce, soit du juge, soit de son avoué, elle pourrait être repoussée par la prescription (art. 2276 G. civ.).

La soustraction, la destmction, renlèvement des pièces pendant leu dépôt au greffe constituent, suivant la qualité des personnes coupables, un <'rime ou un délit puni par les articles 254, 255, 409 du Gode pénal.

En théorie, la procédure de l'instruction par écrit compte, encore aujourd'hui, des partisans. Dans la doctrine, il est certain qu'elle peut rendre de sérieux services dans les affaires compliquées ; il est également hors do doute qu'elle pourrait être simplifiée et améliorée. Mais à quoi bon insister sur les réformes à introduire dans une procédure dont la pratique ne veut plus et ne se sert plus? On préfère aujourd'hui, même pour les affaires les plus compliquées, s'en tenir à la procédure ordinaire, sauf à ordonner une expei'tise ou laisser les parties rédiger de longs et savants mémoires. Ce dernier procédé offre cependant un inconvénient : ces mémoires, n'étant pas prévus par le tarif civil, ne peuvent pas entrer en taxe, de sorte que chaque plaideur, même le gagnant, en supporte la dépense, à moins qu'elle ne puisse être mise à la charge de l'autre partie, à titre de dommages-intérêts.

g 58. — Procédure sommaire (art. 404 à 407 C. pr.).

Nous avons vu qu'après avoir établi une procédure ordinaire, de droit commun, applicable en principe à toutes les affaires civiles de la compétence des tribunaux d'arrondissement, composée de requêtes en défenses et en réponses ou conclusions gi'ossoyées, d'ailleurs facultatives, et de plaidoiries h l'audience, le législateur a admis deux procédures d'une natui'e exceptionnelle, celle de Tinstruction par écrit pour les affaires particulièrement compliquées, dans lesquelles les plaidoiries sont supprimées, et où l'instruction s<' fait exclusivement par écrit, en second lieu, la procédure sommaire dont sont au contraire exclues les écritures.

La piH>cédure sommaire a, en matière civile, on caractère exceptionnel devant les tribunaux d'an*ondissement : elle n'est admise dans la loi que pour certains ras spécialement déterminés; il en résulte que, dans le doute, il faul préférer la procédure ordinaire à la procédure sommaire. Pour les affaires de la compétence des tribunaux de commerce, des juges de paix et des conseils de prud'hommes, il n'existe, au contraire, que des procédures sommaires encore plus simples et plus rapides que celles établies pour les tribunaux d'arrondissement ; c'est ainsi qu'elles n'exigent pas le ministère des avoués.

Toutes tes fois que le législateur a prescrit la procédure sommaire pour une affaire de la compétence du tribunal d'arrondissement, c'est pour Tune ou l'autre des raisons suivantes : ou l'affaire est très simple, quoique des intérêts considérables y soient engagés^; ou elle n'offre qu'un intérêt modique, quoique l'objet du procès soit peut-être très compliqué ; ou enfin l'affaire^ requiert célérité. Dans ces trois cas, la procédure ordinaire aurait de graves inconvénients. Si on l'employait dans une affaire simple, elle causerait des frais et des lenteurs inutiles ; dans un procès d'un intérêt médiocre, les frais seraient hors de proportion avec le litige engagé; dans une affaire requérant célérité, la procédure ordinaire retarderait le jugement du litige.

Déjà Justinien avait reconnu la nécessité d'une procédure sommaire, soil à raison de la modicité du procès, soit à raison de la condition des plaideurs ;

il voulait ([Il on jugeai ces afTaires sine scriptis et sine aliqua expensa (Nov. 17^ cap. 3). Dans notre ancien droit, on relève de très bonne heure l'existence d'une procédure sommaire, notamment dans les Etablissements d^ Saint-Louis,

A l'époque monarchique, les ordonnances royales prescrivirent maintes fois l'emploi de la procédure sommaire dans les affaires peu compliquées ou d'un intérêt modique. Une ordonnance de Charles VUI, de 1490, décida que pour éviter les grands frais dans les petites causes les juges devraient statuer sommairement dans les affaires qui ne dépasseraient pas trois livres tournois à payer en une fois. L'ordonnance de 1560 (art. 57) prescrivit aussi l'emploi de la procédure sommaire pour les afTaires les plus simples et interdit aux juges, pour les mêmes cas, de prendre des épices sous peine <le restitution au quadruple. L'ordonnance de Blois de 1579 rappela que toute affaire devrait être sommaire lorsque son intérêt n'excédemt pas trois écus un tiei^s. En outre, elle interdit fonnellemenl aux plaideurs de se faire représenter ou assister par des avocats. Le Code Michaud s'occupa aussi des affaires sommaires dans son article 15, mais le renouvellement même de c<'s dispositions prouve qu'elles n'étaient pas observées. Les magistrats continuaient à appointer même les causes les plus simples pour augmenter les frais et les épices. L'ordonnance de 1667 fut mieux inspirée sous certains rapports dans son titre XVU (art. l»' et suiv.). Elle donna rénuméitilion des affaires qui devraient être jugées sommairement, mais elle eut le tort de permettre le ministère des procureurs et des avocats, d'ailleurs à titre purement facultatif. L'ordonnance de 1667 veut qu'on juge sommairement les affaires qui n'excèdent pas 400 livides dans les cours supérieures et dans les autres justices royales ou 200 livres dans les justices seigneunales. D'autres affaires sont encore déclarées sommaires à cause de leur nature, de leur urgence ou de leur simplicité.

Le Code de procédure s'est inspiré du même esprit, mais il a eu deux torts : il a rendu obligatoire le ministère des avoués et celui des avocats ; il n'a donné, dans l'article 404 du Code de procédure, qu'une énumération très incomplète des affaii^s sommaires et il a, dans un grand nombre d'autres dispositions soit du Code civil, soit du Code de procédure, déclaré que telles affaires ou tels incidents s'instruiraient sommairement, sans s'expli- ((uer sur le sens de ce mot, sans dire s'il est pris dans son sens technique ou s'il est employé dans son sens ordinaire, c'est-à-dire comme synonyme de rapidement, de sorte que l'affaire resterait ordinaire mais devrait être instruite très vile.

La question est cependant fort importante, car il existe de nombreuses différences entre les affaires sommaires et les affaires ordinaires. Mais il serait prématuré de l'aborder dès maintenant. Voyons d'abord quelles sont les affaires sommaires aux termes de l'article 404. Nous pourrons constater sans peine que chacune d'elles a été déclarée sommaire pour un des trois motifs précédemment indiqués.

Sont matières sommaires :

1*» Les appels des juges de paix. Nous avons vu, avec la loi du 25 mai 1838, modifiée sur certains points par celledu 2 mai 1855, quelles sont les affaires dont les juges de paix connaissent à charge d'appel. (Cet appel est porté au

PROCÉDVRE SOMMAIHE. 311

tribunal d'arrondissement qui le juge avec la procédure sommaire, le plus souvent à cause de la modicité de l'intérêt engagé;

2<» Les demandes pures personnelles, à quelque somme quelles puissent monter, quand il y a titre, pourvu qu'il ne soit pas contesté. Cette expression « demande pure personnelle » a pour objet d'exclure toutes les matières immobilières et même les matières réelles mobilières. U ne faut pas oublier, en effet, que nous sommes ici en matière exceptionnelle, et que, dans le doule, l'expression de la loi doit être prise dans son sens le plus étroit.

Pour que l'affaire soit sommaire, il ne suffit même pas que l'action soil personnelle mobilière : il faut encore (|ue le tilre ne soit pas contesté et ce terme a été la cause de bien des controverses. Pour les résoudre, il faut se rappeler avant tout Tesprit de la loi. H s'agit ici d'affaires qui doivent être sommaires, non pas à cause de la modicité des intérêts engagés, mais à raison de leur simplicité; peu importe l'importance du litige : du moment que le titre n'est pas contesté, l'affaire sera sommaire à cause de cette simplicité. Mais alors que faut-il" entendre par titre?

Les uns estiment que ce mot est tout simplement synonyme de tilre écrit, authentique ou sous seing privé. Du moment que la sincérité ou la validité de cet écrit ne serait pas contestée, l'affaire deviendi'ait sommaire. Cette solution est inadmissible : il n'est |>as possible de faire abstraction du fond même (tu débat qui peut être fort compliqué, et par exemple d'ad m etti'e que l'affaire soit sommaire, quoique le défendeur conteste la prétention du demandeur en soutenant que le contrat est entaché de nullité pour cause d'erreur, de dol ou de violence, ou encore que la libéralité n'est pas une donation ordinaire et constitue une substitution prohibée, (^e sont là des questions fort difficiles à résoudre et qui ne sauraient être suffisamment instruites avec la procédure sommaire (l).

Aussi pi*éfère-t-on reconnaître aujourd'hui (jUe le mot titre ne désigne pas seulement l'écrit authentique ou sous seing privé qui relate le droit, mais encore et aussi le fond de ce droit. Ce mot, à lui seul, dit donc deux choses à la fois : pour qu'une demande personnelle soit sommaire, quel que soil hî montant du procès, il faut que le droit invoqué par le demandeur ne soit pas contesté, ni l'écrit qui constate ce droit. Mais certains auteurs se soni demandés comment, dans ces circonstances, un procès peut exister et, craignant de trop restreindre ce champ d'application de la procédure sommaire, ils ont proposé l'explication suivante qui est purement arbitraire et contraire à l'esprit de la loi : pour que le titre, en tant qu'il s'agit du fond du droit, soil considéré comme n'étant pas contesté, il suffit que le défendeur reconnaisse, qu'au moment de sa naissance le droit du demandeur était [mrfaitement valable, lors même qu'il soutiendrait qu'au moment du procès il ne l'est plus ou n'existe même plus, par suite d'un événemiMit ultérieur (2) tel qu'un [uiiement, une compensation. Ne voit-on i)as tout de suite que les contestations de cette nature peuvent encore être trèsgi-aves et doivent, pai*

(t) En raisonnant ainsi on suppose, ce qui était dans l'intention du législateur, quo les conclusions grossoyées jouent un rôle important dans rinstniction du procès.

(î) Voy. la jurisprudence dans Jiir. gén.^ v» Matière sommaire^ n» 26; civ. rass., 5 mai-s 1*860, D. P. 60, 1, 125.

312 PROCÉDl'RE SOMMAIRE.

cela même, comporter la procédure ordinaire? D'ai Heure, soutenir que tel titre n'existe plus actuellement, n'est-ce pas le contester au premier chef?

Nous déciderons donc qu'en matière pure personnelle, quel que soit le montant du litige, Taffaire ne sera sommarire qu'autant que le titre écrit ne sera pas contesté (et au titre écrit nous assimilerons la promesse verbale reconnue) et que le fond du droit ne le sera [>as davantage. Même avec cette interprétation, les affaires sommaires pour cette cause seront encore très nombreuses. Nous y ferons rentrer notamment tous les procès que les créanciers sont obligés d'intenter contre leurs débiteurs, quoique ceux-ci ne contestent rien, mais parce que ces créanciers n'ont pas un titre exécutoire et qu'il leur faut prendre jugement pour pouvoir recourir aux voies d'exécution. Seront encore sommaires toutes les affaires dans lesquelles la diflicullé ne portera que sur un accessoire du droit non contesté, par exemple si le débiteur demande un terme de grâce, s'il y a procès sm* l'échéance du terme de droit, sur le taux des intérêts stipulés, etc.

3* Sont aussi affaires sommaires les demandes formées môme sans titj-e, lorsqu'elles n'excèdent pas, aux termes de notre article, 1 000 francs, chiffre qui a été modifié par la loi du 11 avril 1838 et porté à 1500 francs. (Zette loi de 1838 (art 1*', dernier alinéa), en élevant la comi)étence en dernier ressort du tribunal d'arrondissement, a eu le soin de dire que les affaires seraient aussi sommaires jusqu'à concurrence de cette somme. En d'autres termes, le législateur a entendu, comme cela résulte de l'article i**' de la loi du 11 avril 1838, établir une corrélation parfaite entre la procédure sommaire et la compétence en dernier ressort. Nous en conclurons qu'on doit aujourd'hui considérer comme sommaires les actions réelles ou mixtes immobilières, toutes les fois que le litige est né à l'occasion d'un immeuble dont le revenu ne dépasse pas 60 francs par an constaté par contrat de bail ou de rente perpétuelle. De même, si le défendeur a formé une demande reconventionnelle, l'affaire restera sommaire, pourvu que chacune des deux demandes ne dépasse pas 1 500 francs. Dès que l'une des deux (peu importe laquelle' est supérieure à cette somme, l'appel est admis sur le tout, c'est-à-dire même sur la demande qui, dans le cas où elle aurait été seule, n'aurait pas comporté cette voie de recours. Nous en concluerons que, dans ce cas, les deux demandes, même celle qui ne dépasse pas 1 500 francs, doivent être jugées avec la procédure ordinaire.

Ces actions personnelles ou même réelles, de la compétence en premier et dernier ressort des tribunaux d'arrondissement, sont jugées comme matière sommaire, même quand elles sont formées sans titre, nous dit la loi, c'està-dire sans écrit. Mais il faut toujours supposer qu'il y a un litige, si on prend ce terme comme synonyme de source du ch'oit du demandeur. Peu importe ici que ce titre soit ou non contesté et il pourra même arriver que la contestation soulève des difficultés très délicates. Ce qui rend ici l'affaire sommaire, ce n'est plus, comme dans l'hypothèse précédente, sa simplicité, mais la modicité de l'intérêt; c'est précisément pour cela qu'il importe peu que le titre soit contesté ou non, car cette contestation n'empêche par l'intérêt de j'ester modique. Le législateur a voulu éviter à ces affaires les frais toujours élevés d'une procédure ordinaire.

Pour savoir si une affaire comporte la procédure sommaire en vertu de notre disposition, il faut donc rechercher si elle est susceptible d'appel. (Vest ainsi que se pose ici la question de savoir à quoi on doit s'attacher pour décider si une demande est supérieure à i 500 francs de principal. Nous la retrouverons à propos de l'appel. Toutefois, il peut arriver au cours du pmcès que, par suite de cx)nclusions additionnelles étendant la demande ou la restreignant, Taffaire cesse d'être jugée en dernier ressort et devienne susceptible d'appel, ou qu'au contraire elle cesse d'être susceptible d'appel et soit jugée en dernier ressort. En pareil cas, la procédure sera-t-elle également modifiée? Il faut distinguer : si l'affaire, d'abord en dernier ressort, devient ensuite susceptible d'appel, alors aussi l'instruction cesse d'être sommaire et devient ordinaire; mais si l'affaire, qui devait être d'abord jugée à charge d'appel, l'est ensuite sans appel, doit-on quitter la procédure ordinaire \Ktuv prendre la procédure sommaire? L'affirmative parait naturelle et logique, et cependant certains auteurs la repoussent en disant, en termes assez vagues, -et même sous forme d'une pétition de principe, qu'on ne peut pas abandonner ta règle pour prendre l'exception. Toutefois, si au cours de l'instance le tribunal a rendu un jugement d'incident qui scinde la procédure en deux parties, il semble qu'on ne doit plus éprouver d'hésitation pour admettre qu'à partir de ce jugement la procédure précédemment ordinaire deviendra sommaire, si la \aleur du procès est descendue au taux de la compétence en dernier ressort. Parfois, les parties conviennent de renoncer à la voie de. I'af)pel, et alors se présente la question de savoir si l'alTaire devient aussi sofïiraaire en pareil cas. Cette difficulté dépend d'une autre question que nous i-encontrerons bientôt : la division des affaires en ordinaires, ou sommaires est-elle d'ordre public?

> Sont encore affaires sommaires les demandes provisoires ou qui •requièrent célérité. Ici on emploie la procédure sommaire, on supprime quelques formes pour aller plus vite. La question de savoir si une affaire requiert célérité est avant tout de pur fait et, comme telle, abandonnée à l'appréciation souveraine des juges. Nous citerons comme exemples d'affaires requérant presque toujoure célérité : les demandes de main levée d'opposition à mariage (art. 177 et 178 C. civ.) ; les demandes d'exclusion ou de destitution de la tutelle ; toutes les affaires que l'article 49 du Code de procédure dispense de la tentative de conciliation pour cause de rapidité ; les cas dans lesquels les tribunaux doivent ou |)euvent accorder l'exécution provisoire aux termes de l'article 1.35 du Code de procédure; les demandes en restitution de pièces (art. 102 C. pr.); les demandes en vérification d'écritures (art. 192 €. pr.); les demandes en distraction en matière de saisie-exécution (art. 608 C. pr.) ; les demandes en validité des divei-ses saisies conservatoires; la réception de la caution en matière de surenchère sur aliénation volontair(^ (art. 832 C. pr.). La demande en validité d'une saisie-arrêt est toujoui-s sommaire, car il est urgent de rendre au débiteur, s'il y a lieu, la disposition de sa créance (arg. art. 49 et 563 C. pr.). Mais l'instance en déclaration affiimative peut n'être pas sommaire, tout dépend des circonstances et, quant à l'avoué du tiers saisi, il a toujours droit aux émoluments que lui reconnaissent les articles 70 et 92 du tarif civil.

On a vu que le président du tribunal accorde très facilement raulorisalion d'assigner à bref délai, même dans des cas où la célérité n'est pas prouvée; mais l'ordonnance qu'il rend à cet effet au profit du demandeur et en l'absence du défendeur est de juridiction gracieuse et comme telle ne juge rien; elle ne décide donc pas, avec l'autorité qui s'attache à la chose juj^'ée, que l'aiTaire requiert célérité et qu'elle doit être instnjite sommairement. Le tribunal conserve son entière liberté d'appréciation sur ces deux points d).

5° Enfin sont encore sommaires, aux termes de notre article, les demandes en paiement de loyers, fermages, arrérages de rentes. Ces affaires sont toujours fort simples et de plus requièrent célérité. 11 faut supposer que la demande |en paiement de loyers ou de fermages concerne un bail supérieur à 400 francs par an, car, jusqu'à concurrence de cette somme, c'est le juge de paix qui est compétent aux termes de la loi du 2 mai 1855 et non pas le tribunal d'arrondissement. Celui-ci ne pourrait connaître de l'affaire qu'en cas d'appel du juge de paix ; elle serait encore sommaire, mais en vertu du n° 1 de notre article et non plus en vertu du n° 5. Notre disposition suppose bien entendu qu'à la demande en paiement des loyers, fermages et arréraj^es ne se joignent pas des conclusions tendant à la résiliation du bail ou au remboursement de la rente; autrement l'affaire deviendrait ordinaire, à moins que la résiliation ou le remboursement ne requérassent célérité ou que la demande en résiliation ou en remboursement ne fût pas contestée.

Telle est l'énumération de l'article 404 ; elle n'est i)as limitative et a seulement pour objet de grouper les cas les plus fréquents d'application de la procédure sommaire., 11 y en a encore beaucoup d'autres dans lesquels les lois les plus diverses prescrivent l'emploi de cette procédure. A litre d'exemples, nous relèverons comme matières sommaires : les procès relatifs aux servitudes d'irrigation (loi du 29 avril 1845, art. 4 et loi du 11 juillet 1847, art. 3) ; les actions civiles intentées par les communes ou dirigées contre elles relativement à leurs chemins (loi du 20 août i881, art. 18) ; les demandes en nullité de ventes d'animaux pour vices rédhibitoires (loi du 2 août 1884, art. 9); les demandes en paiement de frais faites par les officiers ministériels (arg. art. 147 du tarif); les demandes en dommages-intérêts formées par les ouvriei^ à raison des accidents du travail (loi du 9 avril 1898).

L'article 823 du Code civil veut que la demande en partage soit jugée sommairement. On a dit, il est vrai, que cet article a été abrogé par l'article 1041 du Code de procédure, mais on n'a pas observé que l'article 823 du Code civil, en tant qu'il détermine la procédure du partage, est une loi spéciale et qu'une loi générale postérieure comme le Code de procédure n'abroge pas tacitement une loi spéciale antérieure. U faut donc encore observer l'article 823. Mais la procédure ne sera sommaire qu'autant que la contestation se limitera au paitage et, par exemple, si elle porte sur la manière d'y procéder ou de le tei'miner. S'il y avait contestation sur le fond du droit, par exemple sur la qualité d'héritier, il faudrait reprendre la procédure ordinaire (2).

Le législateur n'a ims toujours employé une terminologie parfaitement

(1) Voy. cependant Caïambéry, 3 juillet 1878, D. P. 79, 2, 218.

(2) Nancy, 17 décembre 1872, S. 74, 2, 207; ma note sous trib. de Lyon, 4 juin 18S7^ D. P. 89, 3, 7; req., 27 mai 1889, D. P. 90, 1, 37«.

PROCÉDIRE SOMMAIRE. .'Mo-

précise. Il dit tantôt qu'une afTairedoil être jugée sommairement, tantôt qu'elle doit être instruite et jugée sommairement, tantôt qu'elle sera jugée sans instruction ni procédure. A propos des incidents, le législateur emploie aussi le mot sommairement dans deux sens très différents : parfois il entend par là interdire la procédure ordinaire, d'autres fois il admet cette procédure à la condition que l'affaire soit rapidement enlevée, et sommairement devient alors synonyme de rapidement. Aussi les auteurs ont-ils éprouvé le plus grand embaiTas pour savoir comment il faut interpréter la loi dans^ces différents cas.

A notre avis, toutes les fois que la loi dit qu'une affaire sera jugée sommairement ou bien sans requéle ou bien sans procédure ou bien sur un simple acte de conclusions, ces différents termes signifient qu'il faut employer la procédure sommaire (voy. par exemple les art. 79*», 840, 847, 884 C. pr., 823 (i. civ,). A propos des incidents, il faut aussi admettre la procédure sommaire, si la loi dit sans instruction (art. 320 C pr.) ou sans procédure (art. 666 et 763 G. pr.) ou comme en matière sommaire (art. 669 G. pr.) ou encore comme sommaire (art. 763 G. pr.) ou encore sans aucune requête et sur un simple acte (art. 973 G. pr.).

Mais si, à l'occasion d'un incident, la loi a simplement employé la formule qu'il sera jugé sommairement, ce dernier mot est susceptible de deux sens : il peut signifier qu'on «levra employer la procédure sommaire, auquel cas il est pris dans son sens technique; parfois aussi la loi le prend avec son sens vulgaire et il signifie alors que l'incident devra être jugé rapidement, mais d'ailleurs avec la procédure ordinaire. Pour savoir quel est le sens adopté par la loi, le plus sûr est de consulter le tarif (spécialement l'arlicle 75) et de rechercher si, à l'occasion de tel ou tel incident, la loi admet des écritures et les fait entrer en taxe. Dans ce cas, il est bien évident que sommairement signifie rapidement et que le législateur a cependant entendu qu'on observât la procédure ordinaire qui, seule, comporte les requêtes grossoyées. Ainsi la loi a bien dit qu'on devrait juger sommairement : les exceptions déclinatoires (art. 172 G. pr.); les exceptions dilatoires pour faire inventaire et délibérer et de garantie (art. 174 et 180 G. pr.); l'exception de communication de pièces (art, 192 G. pr.); les reproches des témoins (art. 287 G. pr.); les récusations (art. 311 G. pr.) ; les reprises d'instance (art. 348 G. pr.), etc. Mais l'article 73 du tarif civil admet des écritures pour les cas des articles 172, 174, 180, 192, 348. Dans tous ces cas, on emploiera donc la procédure ordinaire en expédiant l'incident aussi vite que possible. Dans ceux, au contraire, où le tarif ne parle pas de requêtes grossoyées, c'est bien la procédure sommaire qu'il faut suivre (1).

Les affaires sommaires sont soumises à un certain nombre de particularités plus ou moins importantes (art. 405 et 406 G. pr.).

Les particularités les plus remarquables sont celles qui concernent les ^'critures ou conclusions grossoyées et la rémunération des avoués. La loi «'xclut les écritures en défense et en réponse (art. 405 C pr.). Une fois

(1) Voy. rémunération des afTaires reconnues sommaires, tant dans nos codes que •l'après les lois spéciales, dans le Dictionnaire de Rousseau et Laisney, v'« Matières iommairesy p. 75.

lavouB du défendeur constitué, l'audience est immédiatement suivie et Taffaire plaidée : on évite ainsi des frais et on gagne du temps, puisque, dans les affaires ordinaires, la loi donne quinze jours à l'avoué pour ses défenses et huit jours à l'avoué du demandeur pour sa réponse. Si l'un où l'autre des avoués se permettait des écritures, elles n'entreraient |>as en taxe et resteraient à sa charge (1).

Les avoués ne sont pas rémunérés à raison de chaque acte de procédure et ne peuvent pi'élendre qu'à un seul émolument connu sous le nom de droit d'obtention de jugement. Ce droit Vixé par l'article 69 du tarif civil est perçu pour chaque jugement définitif ou interlocutoire; il est proportionnel au montant de la demande et plus élevé en matière contradictoire qu'en cas de défaul ; le droit de jugement interlocutoire est de la moitié du di*oit de jugement définitif. L'avoué qui a obtenu la condamnation doit remettre le jour même l'état des dépens adjugés, pour que la liquidation en soit insérée dans le jugement ou arrêt (2).

Le principe suivant lequel les avoués ne peuvent prétendre qu'à un di*oil d'obtention de jugement en matière sommaire, comporte un certain nombre d'exceptions qui, pour la plupart, sont toutefois contestées. On admet aussi qu'en matière sommaire les incidents sont, à moins de disposition contraire de la loi, instruits, comme en toute autre matière, avec la procédure ordinaire, de sorte qu'il y a lieu d'autoriser des écritures et de dresser un étal de fmis en ce qui les concerne. Seulement, pour certains incidents, les émoluments sont réduits, notam nient en matière d'expertise et d'interrogatoire sur faits et articles (art. 67 du tarif). De même, le décret du 30 mars 1808 4»xige dans ses articles 33, 70 et 71 qu'en toute cause, sans distinction entre les matières ordinaires et les affaires sommaires, les avoués signifient des conclusions motivées ; mais ce décret se trouve en contradiction avec le tarif civil qui ne permet aux avoués de réclamer aucun émolument autre que le droit d'obtention de jugement et exclut les conclusions motivées par cela môme que les articles 69 et 149 ne les mentionnent pas. On décide néanmoins aujourd'hui que les avoués ont droit à un émolument spécial pour ces conclusions motivées qu'ils signifient en matière sommaire comme en malien* ordinaire (3). De même encore, on permet aux avoués de percevoir le droit de copie pour signification des qualités et du jugement (art. 88 et 89 du tarif civil;. <Vest la conséquence de ce qu'en matière sommaire le jugement doit contenir les qualités comme en matière ordinaire. Mais on sait que, si le jugement est par défaut, les qualités ne sont pas signifiées (arg. ai't. 142 C pr. et art. 88 du tarif civil) (4). Les avoués peuvent aussi prétendre àla somme fixe que l'article 145 du tarif leur alloue pour frais de correspondance et pori de pièces loi*sque les parties sont domiciliées hors de l'arrondissement du

(1) Beq., 13 mars 1878, S. 7», 1, 3Î0.

(2) Dans le cas contraire il devrait supporter personnellement le coût de la levée des •exécutions rendues nécessaires. Civ. cass., 5 avril 1870, S. 72, 1, 173.

(8) Cass., lo«"mai 1854, S. 54, ï, 183; Cass., 16 décembre 1857, S. 58, 1, 191; Bordeaux, 22 janvier 1857, S. 57, 2, 355; Orléans, 15 décembre 1858, S. 59, 2, 513; Paris, !««• juillet 1859, S. 59, 2, 558; Cass., 5 avril 1870, S. 72, 1, 173.

(4) Civ. rej., 5 avril 1870, S. 72, 1. 173.

PROCÉDIRE SOMMAIRE. 317

Ifibunal. lis ont également le droit d'invoquer rarticle 147 qui double la somme pour les avoués d'appel. Ces sommes leur sont dues en matière som^ maire comme en matière ordinaire, parce qu'il s'agit bien plutôt pour eux de mevôir un remboursement que de toucher un émolument. Or ce que la loi a seulement voulu, c'est modifier les émoluments des avoués (1). Opendant la CiOur de cassation, abandonnant cette jurisprudence, a décidé, peut-être avec plus de raison, que le droit fixe pour port de pièces et correspondance n'est [MIS dû en matière sommaire où l'avoué ne peut prétendre qu'au remboursement des frais de correspondance dont il justifie (2). Au contraire, il semble que la Cour de cassation va trop loin lorsqu'elle rejette, en matière sommaire, les frais de voyage que l'article 146 du tarif civil alloue à la partie (3). Il ne s'agit plus ici, en effet, d'émoluments de l'avoué, mais d'une dépense faite par lo gagnant qui a été obligé de faire un voyage, à l'occasion de procès, au lieu où siège le tribunal. 11 est tout naturel qu'il ail droit à une indemnité.

Les autres particularités de la procédure sommaire tiennent à la rapiditéou à l'écononnie qu'exigent ces affaires. C'est ainsi qu'elles peuvent être instiiiites et jugées pendant les vacances et par la chambre des vacations, même si elles ne requièrent pas célérité (décret du 30 mars 1808. art. 44). Elles doivent aussi être dispensées du tour de rôle ; on les juge dès qu'elles, sont prêtes, soit à l'audience même pour laquelle cette audience a été donnée, soit à celle où les parties se présentent pour conclure (décret du 30 mai^ 1808, art. 66). On a aussi prétendu que l'article 403 du Code de procédure, en décidant que l'affaire serait jugée sur un simple acte, sans autre formalité, a entendu interdire l'avenir qui a lieu en matière ordinaire ; des conclusions' signifiées en tiendraient lieu. Cette solution, a-t-on dit, s'impose pour les affaires sommaires qui requièrent célérité, parce qu'elle est formellement consacrée par l'article 66 du décret du 30 mars 1808, lequel déclare que ces affaires sommaires requérant célérité seront appelées à l'audience sur simples mémoires, c'est-à-dire sur simples conclusions. Mais n'est-il pas permis d'en conclure, jmr argument a contrario que, dans tous les autres cas, l'avenir est autorisé (4)? Certains auteurs proposent, cependant, une distinction, suivant (|ue l'assignation a été donnée à jour fixe ( par exemple le i" juillet) ou seulement dans le délai de la loi, huit jours francs. Dans le premier cas, en effet, l'avenir n'apprend rien aux parties, tandis que, dans le second cas, il est indispensable de leur faire connaître le jour auquel elles doivent se présenter- |K)ur conclure. ^

En matière d'intervention, la loi décide (art. 406) que l'intervenant viendra prendre part au procès sous la forme d'un simple acte d'avoué à avoué,, tandis qu'en matière ordinaire l'intervention prend la forme d'une requête grossoyée.

(1) Civ. rej.. 5 avril 1870, S. 72, 1, 173. Voy. aussi Nancy, 1" juillet 1856, S. 56, 2, 609 ; Bordeaux, 2 janvier 1857. S. 57, 2, 355.

(2) Civ. cass., 13 janvier 1874, S. 74, 1,249. La Cour de cassation avait déjà juge <ians le même sens le 4 mai 1857, S. 57, 1, 654.

(3) Civ. cass., 2 août 1882, D. P. 83, 1, 477; civ. cass., 14 décembi-c 1887, D. P. 89, K lôO.

(4) En fait, il est unanimement reconnu que l'avenir est nécessaire dans quelque cas que- Ion se trouve.

Une dernière particularité des affaires sommaires est celle qui concerne Fenquète : nous l'examinerons plus loin en étudiant la procédui*e d'enquête.

Sous tous les autres rapports, la procédure sommaire des affaires civiles est soumise au droit commun des affaires ordinaii^s. Ainsi, les affaires *sommûrttS sont, comme les affaires ordinaires, soumises à la tentative de conciliatioo ; elles peuvent en être dispensées mais à un autre titre et, par exemple, parce qu'elles^ requièrent célérité. De même, elles sont introduites par ajournement avec constitution d'avoué de la part du demandeur, et le défendeur comparaît en constituant de son côté avoué. Le délai d'ajournement donné au défendeur pour consUiuer avoué est aussi de huitaine, à moins que le demandeur nait été autorisé à assigner à bref délai. Mais ici apparaissent quelques différences.

Rappelons qu'il ne peut pas être signifié 4«i conclusions grossoyées, par aucune des parties, et que si l'avenir est admis en pratique par acte distinct des conclusions, la question n'en est pas moins controversée. Ce qui est certain, c'est que les avoués doivent se signifier de simples conclusions motivées, comme cela résulte des articles 33, 70, 71 du décret du 30 mars 1808, dont les termes sont généraux, embrassent toutes les causes et onli sous ce rapport, dérogé au tarif civil (1). D'après la Cour de cassation, il n'est pas nécessaire de signifier, comme en matière ordinaire, ces conclusions tix)is jours à l'avance (2). Les affaires sommaires sont soumises, comme les autres, à la communication au ministère public dans les cas où la loi prescrit cette formalité. Nous avons vu que, toutefois, ces affaires sont, en théorie, dispensées du tour de rôle ; à l'audience, elles sont plaidées par les avocats, suivant le droit commun, les avoués ne pouvant plaider que certains incidents (ord. du 27 février 1822, art. 5).

On applique aux affaires sommaires le droit commun pour les incidents, à moins de dis|)ositions contraires dans la loi, ainsi que pour les jugements par •défaut et opposition, notamment pour le défaut profit joint; seulement, la requête d'opposition à un jugement par défaut ne doit pas être grossoyée et ne contient que de simples conclusions motivées. Sous l'ordonn^ince de 1667 (tit. XVII, art. 12 et 13), l'exécution provisoire pouvait toujours être ordonnée par le juge quand il statuait en matière sompiaire, pourvu que la condamnation n'excédât pas une certaine somme ; aujourd'hui, l'exécution provisoire n'est permise que dans les cas déterminés par l'article 135, sans distinction entre les affaires sommaires et les affaires ordinaires.

Les formes de l'administration de la justice étant d'ordre public en tant qu'elles déterminent quelles procédures doivent être employées pour l'introduction des affaires, il en résulte que le juge ne peut pas, même du .-consentement des parties, substituer la procédure ordinaire à la procédun^ sommaire, ou réciproquement. Mais la sanction de la loi fondamentale qui défend d'intervertir l'emploi des formes de la procédure, varie suivant que

(2) Roq., 13 mars 1878, D. P. 78, 1, 311.

cette intervention est le fait du juge ou le fait des parties ou de leurs&vooés^ et qu'il s'agit de telle particularité de la procédure. Lorsque les parties conviennent entre elles de prendre la procédure sommaire au lieu de la procédure ordinaire, il est visible que cette convention n'est pas obligatoire» pour leurs avoués, par la raison qu'ils n'y ont pas pris part et indépendamment de toute considération d'ordre public. Les avoués ont-ils été parties à ce contrat, ils sont tenus de l'observer en tant qu'il supprime les conclusions grossoyécs, mais non en tant qu'il supprime la taxe oixlinaire. Sous le premier rapport, en effet, le contrat est parfaitement valable et ne déroge pas à l'ordre public. Nous avons vu que les parties sont toujours libres, dans les matières ordinaires, de supprimer les requêtes en défense et en réponse des articles 77 et 78 et de s'en tenir à la signification de simples conclusions. Mais le contrat est nul, comme contraire, à l'ordre public, en tant qu'il substitue le droit d'obtention de jugement à la taxe ordinaire. Sous ce second rapport, il ne lie donc pas les avoués qui peuvent et même doivent rédigei^ un état de frais, parce qu'on est en matière ordinaire.

Le cas inveree est celui d'une matière sommaire pour laquelle les parties conviennent d'employer la procédure ordinaire. On a proposé d'admettre la >alidilé de cette convention sous prétexte que la loi est toujours favorable au retour au droit commun. Mais c'est là un motif tout à fait vague, et il vaut mieux préciser en rappelant que le législateur s'est principalement proposé d'éviter les lenteurs et les gi^ands frais dans les causes faciles ou d'un intérêt pécuniaire peu élevé. C'est bien là une raison d'ordre public. Nous en conclurons donc qu'une pareille convention, qu'elle soit intervenue entre les parties ou entre les parties et leure avoués, est entachée de nullité absolue (1). Il en résulte que si, par application de ce contrat, les avoués rédigeaient et signifiaient des conclusions grossoyées, ces actes seraient finistratoires et resteraient à leur charge. De même, malgré cet accord, ils devront faire taxer les frais comme en matière sommaire.

La situation se modifie si la substitution d'une procédure à l'autre est le fait du juge et non plus le fait de la partie. Tel serait le cas où le juge, a^ant l'expiration du délai de quinzaine donné en matière ordinaire au défendeur pour rédiger sa défense, prononcerait contre lui défaut faute de conclure ou contre le demandeur avant l'expiration de la huitaine qui lui est accordée pour rédiger et signifier sa réponse : en pareil cas le juge appliquerait à une affaire ordinaire les règles de la procédure sommaire, et son jugement serait entaché de nullité. Il y aurait encore nullité si, dans une affaire ordinaire, il ordonnait une enquête à l'audience ou réciproquement si, dans une matière sommaire, il ordonnait une enquête devant un juge commissaire. Comme, dans les deux cas, l'enquête serait entachée de nullité par le fait du juge, elle devrait être recommencée à ses frais. Quanl à la nullité du jugement, on la ferait valoir au moyen des voies de recours ordinaires ou extraordinaires ouvertes par la loi. D'ailleurs cette nullité étant d'ordre public ne pourrait pas se couvrir ou plus exactement ne se couvrirait que par l'expiration des délais des voies de recours dans les cas où les parties

(1) Cass., 12 avril 1831, S. 31, 1, 319; Cass., 3 aoiU 1831« S. 3?, 1, 334.

n'en auraient pas fait usage. La Cour de cassation a, il est vrai, décidé que le moyen iiré de l'emploi de la procédure ordinaire, au lieu de la procédure sommaire dans une action en partage (art. 823 C. civ.), ne peut ]«s être invoqué pour la première fois en cassation (1). Mais cette solution csl en contradiction avec le principe qui défend de substituer une procédun^à une autre.

11 serait à désirer que la procédure sommaire fût généralisée et devint la règle. C'est ce qui fut déjà demandé lors de la loi de 1838. Certains députés se prononcèrent énergiquement contre cette tendance et demandèrent qu'on s'en tînt de préférence à la procédure ordinaire. Qu'importe, disaient-ils, la modicité du litige, c'est l'importance de la question qu'il faut voir; il s'agit de juger bien, plutôt que de juger vite et pour cela il est indispensable que le juge soit éclairé. Cette opinion, exacte dans son principe, cx)nduirait, si on l'appliquait avec exagération, à imposer la procédure ordinaire, même pour les plus petites affaires de la compétence des juges de paix. Mais alors on arrive à soumettre les petites causes à des frais supérieurs à la valeur pécuniaire du droit contesté, c'est-à-dire en fait à refuser toute justice aux plaideurs. 11 vaut donc mieux s'en tenir au vieil adage de nos anciens jurisconsultes : « A peu de chose, peu de plaid. »

C'est ce qu'on a compris dans la loi du 11 avril 1838, mais d'une manière insuffisante, en élevant le taux de la compétence des tribunaux d'ai'rondis- . sèment en premier et dernier ressort et en décidant que toutes ces affaires seraient jugées sommairement. En 1857, le baron de Crouseilles soumit au Sénat un projet de loi qui augmentait considérablement le nombre des affaires sommaires. Les corporations d'avoués s'émurent, intervinrentet empêchèrent le projet d'aboutir. Dans le projet de réforme du Code de procédure, on propose la suppression en principe de la procédure ordinaire: toutes affaires seraient sommaires, les conclusions grossoyées disparaîtraient, mais [K)ur éviter tout préjudice aux avoués, ceux-ci obtiennent des émoluments déterminés d'après la valeur de chaque affaire. On a vu, qu'en effet, de l'aveu même des avoués, ces conclusions grossoyées ont perdu toute utilité. Les avoués en confient la rédaction à des clercs de leurs études sans expérience qui s'en tiennent à de simples compilations. De leur côté, les juges ne lisent jamais ces écritures devenues complètement inutiles.

S 59. — Référé (art. 806 à 812 C. pr.).

Dans toutes les législations, il existe des procédures spéciales destinées à accorder justice aux particuliers, même dans les cas les plus urgents. Parfois, on va jusqu'à autoriser l'intéressé à faire la procédure en dehors de la justice et à se conduire comme s'il avait obtenu jugement, parce que le temps lui manque pour engager devant les tribunaux la procédure même la plus simple et la plus rapide. Seulement, la justice interviendra après coup, pour ratifier ou infirmer ce qui aura été fait, et si elle infirme, celui qui aura eu le tort d'employer une de ces procédures sera traité avec une sévérité particii-

(1) Rcq., 2 décembre 1872, S. 74, 1, 62.

lière. L'exécution sera d'autant plus facile contre lui que, le plus souvent, il aura fourni des garanties au moment même où il employait ces voies exceptionnelles à son profit. Comme procédures de cette nature, nous citerons à titre d'exemple ïoperis novi nunciatio chez les Ronfiains et dans notre ancien droit la clameur de haro qu'on a longtemps crue propre à la Normandie et aux lies anglo-normandes, alors qu'en réalité elle se retrouve dans presque toutes les coutumes ou usages de la première partie du moyen âge et même parfois de l'époque franque. (^e ([ui est propre à la Normandie et à ses îles, c'est la conservation de cette procédure à une époque où elle avait ailleurs dispani (1).

Aujourd'hui, nous n'admettons plus qu'une personne puisse se rendre par plle-méme justice, même d'une manière provisoire, à charge de donner caution et d'en référer ensuite aux tribunaux, quelque urgente que soit l'affaire. Mais le Code de procédure a emprunté aux anciens usages du lieutenant civil du prévôt de Paris, confirmés en dernier lieu par un édit de janvier 1685, une pratique aujourd'hui connue sous le nom de procédure des référés. Cette procédure s'est élargie et développée tout particulièrement sous le président de Belleyme, à ce point qu'elle est devenue une véritable institution. A Paris, elle est d'un usage journalier et plusieurs magistrats sont même affectés à ce service. Dans certains tribunaux de département, elle est beaucoup plus rare.

L'article 806 du Code de pi'océdure permet l'emploi du référé, d'abord dans toute circonstance quelconque où il y a urgence, ensuite toutes les fois qu'il s'agit d'une difficulté relative à l'exécution d'un titre exécutoire, jugement ou acte notarié (2), et dans ce second cas, il n'est plus nécessaire qu'il y ait urgence. On a, il est vrai, soutenu le contraire et prétendu que, même pour le cas de difficulté d'exécution, la compétence du juge de référé implique l'urJEjence. Celle solution revient à dire que le second cas do l'article 806 se confond avec le premier, alors cependant que \& loi les distingue très nettement (3),

On verra que l'article 554, pour les difficultés élevées sur l'exécution des jugements ou actes, donne compétence au tribunal du lieu, si TafTaire requiert célérité. Mais ce tribunal ne peut statuer que provisoirement et doit renvoyer la connaissance du fond au tribunal de l'exécution. Il ne faudrait pas croire que cette compétence se confonde avec celle du juge des référés Nous verrons que la loi interdit au juge des référés de prendre des mesures ou de rendre des décisions qui feraient préjudice au principal (art. 809), tandis que l'article 554 n'établit aucune restriction de cette nature pour le tribunal (4).

On discute encore très vivement sur le point de savoir si le président du tribunal statuant en référé, ou le juge qui remplit les mêmes fonctions, est compétent à raison de l'urgence, même pour les affaires que la loi attribue

(1) Voy. mon Élude historique sur la clameur de haro, Paris, 1882, 1 broch. in>8.

(2) Voy. les cas de référés prévus aux art. 606, 607, 661, 081, 734, 786, 829, 843, 845, 85-2, »21, 922, 944, 948 C. pr.

(3) Bordeaux, 31 janvier 1899, D. P. 99, 2, 112.

(4) Paris, 13 novembre 1894, D. P. 95, 2, 152.

aux tribui^aux de commerce ou aux juges de paix. Pour bien comprendre cette question, il faut se rappeler les deux cas prévus par l'article 806, celui d'une question urgente quelconque et celui d'exécution d'un jugement ou acte notarié. Il ne paraît pas possible de contester la compétence du juge des référés, lorsqu'il s'agit d'une difficulté relative à l'exécution d'un jugement rommei'cial : dans ce cas, la difficulté naît du jugement et a, par cela même qu'elle se réfère à l'exécution, un caractère civil. Mais si c'est un acte de commerce qui la produit, ne peut-on pas dire que le juge 'des référés devient incompétent malgré l'urgence, parce qu'il est un juge civil et qu'en -principe les juges de cette nature ne connaissent pas dfis affaires commerciales? C'est en effet ce que décide la jurisprudence (4) ; elle ajoute que la procédure des référés est tout à fait inutile en matière commerciale, par cela même que la procédure commerciale est toujours très rapide. Ces deux raisons sont fort contestables ; il est certain que le tribunal civil et son président; en tant qu'il le représente, sont incompétents en matière commerciale, mais on n'a pas oublié que leur incompétence est purement relative. Seulement existe- t-elle, même ainsi comprise, pour le juge des référés? Il est permis d'en douter (2). En tant qu'il statue en référé, le président du tribunal n'est pas plus un juge civil qu'un juge commercial : la cause de sa compétence ne réside plus dans la nature civile de l'affaire, mais dans le caractère d'urgence du procès. Du moment que ce caractère existe, le juge des référés est compétent, sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'affaire est civile ou commerciale, et ce qui le prouve, ce sont les termes absolus de l'article 806 du Code de procédure. On se trompe également lorsqu'on relève que la procédure commerciale ordinaire, à raison même de sa simplicité *et de sa rapidité, suffit dans les cas les plus urgents. On verra bientôt, au contraire', que la loi attache à la procédure et aux décisions de référés certains avantages particuliers et dont sont privées les affaires commerciales. Par exemple, les ordonnances 'de référé par défaut ne sont pas susceptibles d'opposition, tandis que les jugements par défaut des tribunaux de commerce peuvent être attaqués par cette voie de recours. De même, leS ordonnances de référé sont de plein droit exécutoires par provision et sans caution, alors que cette question soulève des controverses pour les jugements des tribunaux de commerce. Le juge des référés peut mêmq décider que son ordonnance sera exécutoire sur minute (art. 81i C. pr.), tandis qu'il est encore fort douteux que cje droit appartienne aux tribunaux de commerce. La même controverse reparaît au sujet des affaires de la compétence des

(1) Voy. Jur. g en, y v» Compétence civile des tnbunaux dC arrondissement ^ n* 28Î; Paris, 4 janvier 1849, D. P. 49,- 5, 194; Paris, 30 août 1849, D. P. 50, 5, 401 ; Amiens, 26 mai 1875, D. P. 76, 2, 68; civ. cass., l" décembre 1880, D. P. 81, 1, 5; Paris, 2 janvier 1883, D. P. 83, 2, 141; Paris, 9 mars 1883, D. P. 84, 2, 66; Paris, 5 mai 1888, D. P. 88, 5, 415; Paris, 9 juillet 1892, D. P. 93, 2, 220; Grenoble, 23 février 1894, I). P. 95, 2, 66; Paris, 7 juin 1894, D. P. ^8, 2, 17; civ. cass., 25 juillet 1895, D. P. 96, 1, 180. Voy. en dernier lieu l'ordonnance du président du tribunal de la Seine^ du 25 mai 1901, dans l'affaire du Figaro,

(2) Voy. dans le sens de Tinpompétence absolue du juge des référés : Paris, 9 mal 1893, 1). P. 93, 2, 337; contm Paris, 19 janvier 1880, l«r avril 1881 et 26 janvier 1893, D. P. 93, 2, 337 ; Paris, 19 juin 1895, D. P. 95, 2, 512.

juges de paix. La jurisprudence ne veut pas qu'on les soumette, même en ras d'urgence, au Juge des référés et par les deux raisons déjà données : les tribunaux d'arrondissement sont incompétents pour juger les affaires que la loi attribue aux juges de paix; la procédure des justices de paix est si simple et si rapide qu'elle suffit en cas d'urgence (1). Nous repoussons ces deux arguments par les considérations déjà présentées à propos des affaires commerciales ; relevons seulement les principales différences qui existent entre les ordonnances de référé et les jugements des juges de paix. Ces jugements, à la différence des ordonnances de référé, sont susceptibles d opposition, s'ils sont rendus par défaut; les jugements des juges de paix ne sont pas, comme les ordonnances de référé, de plein droit exécutoires par provision (loi du 25 mai 1838, art. 11). Les ordonnances de référé sont susceptibles d'appel immédiat, et pendant quinze jours seulement, tandis que les jugements des juges de paix ne peuvent pas être frappés d'appel pendant les trois jours qui suivent leur prononciation et que le délai de rappel est de trente jours (art. 809 C. pr. et loi du 25 mai 1838, art. 12).

Le juge des référés est, en principe, incompétent pour toutes les difficultés, même urgentes, qui.naissent d'actes administratifs; il risquerait de commettre lin véritable excès de pouvoir (2). Par exception, lorsque la loi donne compétence en matière administrative à l'autorité judiciaire pour une certaine matière, par exemple en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, alors le président du tribunal, est compétent comme juge des référés pour les affaires urgentes naissant de ces matières, comme le tribunal civil esl compétent pour le fond (3). Il paraît aussi hors .de doute que le juge des référés est compétent pour tout acte qui exige l'autorisation de l'administration, si l'autorisation n'a pas été donnée ; tels seraient les travaux qu'entreprendrait une commune en l'absence de tout arrêté préfectoral. Cet acte devient, en effet, alors une simple voie de fait (4).

Il a'est pas possible de délimiter autrement les deux cas de compétence du juge des référés. Le premier, celui d'urgence, est manifestement le plus large et peut varier à l'infini dans ses applications. La question de savoir si une affaire est urgente est, en général, de pur fait (5).

Le second cas, celui de difficultés naissant d'un acte exécutoire, qu'il y ait ou non urgence, quoique moins large, est cependant encore fort étendu. La loi n'ayant établi aucune distinction, nous donnerons compétence au juge des référés, sans rechercher s'il s'agit d'une difficult-é de fond ou de forme (6\

(1) Giv. cass., 28 janvier 1873, D. P. 76, 1, 212; Paris, H novembre 1884, D. P. 86. 2, 80; req., 23 octobre 1888, D. P. «^ i, 190; civ. cass., 31 juillet 1889, D. P. 91, I, 323; Paris, 26 juillet 1892, D. P. 92, 2, M4.

(2) Bordeaux, 26 juin 1899; D. P. 99, î, 437; civ. cass., 13 février 1900, D. P. 1900, 1,506.

(3) Req., 23 juin 1852, D. P. 54, 1, 36*; Dijon, 10 août 1858,. D. P. 59, 2, 43 ; Montpellier, 20 juin 1887, D. P. 88, 2, 303; Iri^nai des conflits, 23 janvier 1888, D. P. 89, 3, 38; Limoges, 13 août 1888, D. P. 89, 2, 57.

(4) Tribunal des conflits, 2 avril 1881, D. P. 82, 3, 74.

(5) Req.. 10 mai 1898, D. P. 98, 1, 388; Rouen. 16 février 1898, D. P. 98, 2, 408; Irib. de Bourgoin, 25 janvier 1897, D. P. 1900, 2, 301.

(6) Paris, 14 mai 1887, D. P. 88, 2, 187.

si elle est soulevée par une des parties ou par un tiers, ni si l'exécution consiste dans une saisie ou dans une autre mesure ; le juge des référés sera compétent, même s'il s'agit de jugements étrangers ou de sentences arbitrales, à la condition qu'ils aient été revêtus de la formule exécutoire.

La juridiction des référés rend de tels services que les magistrats chargés de l'exercer, soutenus par les plaideurs, en ont porté très loin l'application et dans certains cas on a émis des doutes sur leur compétence. Ainsi tous les jours à Paris, et sans qu'on ait jamais soulevé aucune difficulté sur ce point, le juge des référés ordonne, à raison de l'urgence, une expertise pour constater un certain état de fait de nature à disparaître presque instantanément. Que cette mesure rende les plus grands services, il n'est pas permis d'en douter, mais est-elle légale et surtout conforme avec d'autres décisions de jurisprudence? Cette question se ramène à recheirher si, en dehors de tous procès actuels, les tribunaux peuvent ordonner des mesures d'instruction in ftUurum, c'est-à-dire en vue d'un procès qui pourra naître plus tard. La loi le pet'met elle-même en matière de vérification d'écritures, mais elle garde le silence pour les autres cas, et la jurispinidence en conclut, comme nous le verrons plus loin, qu'un tribunal d'arrondissement ne peut pas ordonner une procédure de faux, une enquête, une expertise, ou toute autre mesure d'instruction à futur, en vue d'un procès à naître. Gomment concilier cette solution avec la pratique du juge des référés qui ordonne tous les jours des expertises à futur? Si le tribunal n'a pas ce droit, comment le reconnaître au juge des référés? En outre, s'il peut ordonner une expertise à futur, pourquoi n'aurait-il pas aussi le droit de prescrire une enquête de même nature ? Il faut bien avouer que, sur ces différents points, la jurisprudence présente des incohérences. Pour nous qui reconnaissons aux tribunaux le droit d'ordonner des mesures d'instruction à futur, il est tout naturel que nous admettions ce même droit au profit du juge des référés (1).

A propos des mesures d'exécution, le président des référés a aussi élargi sa compétence, mais par des procédés qui le mettent très souvent en conflit avec la cour d'appel ou même avec la Cour de cassation. Il s'agit de mesures qui, au lieu de régler ou de faciliter l'exécution, ont pour objet de l'empêcher, de l'interrompre ou de la suspendre. Pour prendre les cas les plus fréquents nous rappellerons qu'il arrive au juge des référés, d'ordonner qu'on arrête l'exécution d'un titre exécutoire, de donner mainlevée d'une saisie, d'accorder des termes de grâce. La jurispnidence conteste ces droits au juge des référés (2) ; elle fait remarquer que la mission de ce juge consiste, dans l'esprit de la loi, à lever les difficultés d'exécution pour rendre cette exécution facile, et permettre au titre exécutoire de produire son effet. Le juge des référés ne. se met-il pas en contradiction avec l'esprit delà loi en arrêtant l'exécution ? On peut répondre que le texte de la loi ne fait aucune distinction et n'apporte

(1) Voy. ma note sous Bordeaux, Il février 1890, D. P. 91, 2, 103.

(2) Voy. en dernier lieu : Paris, 24 avril 1866, D. P. 66,2, 81 ; Paris, 29 novembre 1871, D. P. 72, 5, 380; Paris, 27 janvier 1872, D. P. 72, 2, 111 ; Paris, 2 janvier 1883, D. P. 83,2, 141; Paris, 8 janvier 1884, D. P. 84, 2, 146; Paris, 24 février 1887, D. P. 88, 2, 99; trib. des conflits, 13 décembre 1890, D. P. 92, 3, 58; Besançon, 13 juin 1892, D. P. 94, 2, 169 et ma note.

RÉKèRé. 325

aucuno liinito au pouvoir du juge des référés. Il semble bien, cependant, que ce magistrat ne puisse pas avoir plus de droits que le tribunal lui-même. Nous lui refuserons donc le pouvoir de prendre des mesures qui seraient interdites à son tribunal. Mais nous n'apporterons pas d'autres limites à ses pouvoirs, et de ces principes vont résulter les applications suivantes qui se présentent journellement dans la pratique.

Foii souvent, sur le procès-verbal d'enlèvement, le saisi demande à venir en référé sous prétexte quMl a besoin d'un délai, soit pour payer, soit pour liquider sa situation, par exemple pour vendiT son fonds de commerce. Si le créancier ne s'y oppose pas, et c'est le cas le plus fréquent, il semble que le référé est inutile. Cependant le saisissant et son huissier préfèrent en général une ordonnance qui fixe le délai et très souvent l'échelonne en plusieurs termes successifs. Cette ordonnance a l'avantage de donner, à défaut de paiement à chacun des termes, la sanction exécutoire dé la reprise immédiate des poursuites, sanction qui ne saurait résulter d'une convention verbale ou sous seing privé de sursis. Loi*sque le créancier s'oppose au délai, le président peut-il néanmoins l'accorder? C'est ici que le conflit commence souvent entre le président et la cour d'appel. Celle-ci conteste parfois d'une manière absolue, au président, le droit diaccorder un délai de grâce par la raison que, loin de pouvoir entraver l'exécution, il a reçu la mission de la faciliter (1). Cette solution nous paraît trop absolue, mais nous admettons sans difficulté que le président ne peut pas accxirder un terme de grâce, loi*squ'on se trouve dans un des cas où la loi refuse ce droit au tribunal. En référé, le président n'est que le représentant du tribunal et il ne saurait dès lors avoir plus de droits que celui-ci. Le président ne pourra donc pas accorder un terme de grâce si le titre exécutoire est un jugement. Mais on lui reconnaîtra ce droit si le titre est un acte notarié, du moins dans la doctrine aujourd'hui dominante, d'après laquelle les tribunaux peuvent suspendre l'exécution de ces actes. En fait, à Paris, dans la pratique, au nom de l'équité et contre la règle du droit, le président accorde souvent des délais de grâce malgré la loi et il s'expose sciemment à l'infirmation de son ordonnance par la Cour. Parfois, il a le soin de limiter le délai à un temps assez court, pour que le créancier ne puisse pas, même en interjetant appel, se soustraire à la nécessité de le respecter et dès lors il n'a pas intérêt à appelei-. On a demandé que le président fût autorisé par la loi et d'une manière absolue à accorder des termes de grâce. La question est très délicate. On pourrait craindre que le président ne fût porté à abuser de ce droit, s'il était formellement r(»connu par la loi. En outre, il ne faut pas oublier que trop souvent le débiteur demande à plusieui^ reprises et obtient à chaque échéance un nouveau terme de grâce, ce qui n'a d'autre résultat que celui d'augmenter les frais de justice sans le tirer d'embarras.

A un autre point de vue, le juge des réféi'és exerce sa juridiction en matière de saisie, tantôt pour lever certains incidents de ces saisies, tantôt pour faire tomber les saisies elles-mêmes. En a-t-il le droit? Par exemple, une revendication de meubles se produit au cours d'une saisie-exécution et

il) Paris, 24 février 1887, D. P. 88, 2, 99.

pour la paralyseï*. Le président peul-il rendre une ordonnance prescrivant de poursuivre Texécution sans tenir compte de la revendication ? On verra dans la suite, à propos des saisies-exécutions, que ce moyen d'en entraver la marche est fréquemment employé, souvent même avec elFronterie. Les arrêts sont très divergents sur c^tte question : les uns infirment toutes les ordonnances qui prononcent la continuation des poursuites malgré la revendication, même si celle-ci est irrégulière en la forme; d'autres les confirment quand il est établi que la revendication présente les caractères d'un concert frauduleux entre le saisi et le revendiquant, ou bien encore quand la revendication est nulle en la forme. Ces dernières solutions nous paraissent exactes : le président tient son droit, dans le premier cas, de ce que la fraude est en dehoi's de toutes les règles et, dans le second cas, de ce que la revendication étant nulle en la forme ne constitue plus qu'une voie de fait que le président a le droit d'écarter, précisément pour dégager la procédure de saisie-exécution.

Le président ordonne parfois la continuation des poursuites avec mise sous séquestre des objets revendiqués. Cette mesure a souvent l'inconvénient d'occasipnner des frais hors de proportion avec la valeur des objets (1).

D'autres fois, le président subordonne la discontinuation des poursuites à ime caution que doit fournir le revendiquant ou la continuation des poursuites à une caution que doit fournir le saississant. On a dit, il est vrai, que dans ce cas encore le juge des référés dépasse ses pouvoirs. C'est là une erreur manifeste, car l'article 809 du (iOde de procédure donne formellement le droit au juge des référés d'imposer des cautions.

En matière de saisie-gagerie, on voit souvent l'huissier saisissant assigner immédiatement en référé, à cause de l'insuffisance du gage, pour faire ordonner l'expulsion immédiate du locataire et la vente du mobilier sans attendre le jugement de validité. Ce procédé est de la plus gj*ande utilité, car il économise du temps et des frais. Mais le président a-t-il vraiment le droit d'ordonner l'expulsion du locataire et la vente du mobilier? Cela est fort contestable, même si le bail est notarié, et à bien des points de vue : le président en effet se substitue au tribunal et rend à ce sujet des décisions qui ont un caractère définitif et principal, ce qui est interdit par l'article 809 du Code de procédure. En vain remarque-t-on que le juge des référés est compétent pour tout ce qui concerne l'exécution des actes notariés, et qu'il peut ordonner l'expulsion en tant qu'elle est autorisée par le bail authentique. En pratique, le président évite assez facilement à son ordonnance les dangers d'une inlirmation, lorsque le débiteur est présent et se borne à réclamer un délai. L'ordonnance constate que le débiteur ne conteste ni la dette, ni l'insulïisance du gage et qu'il consent même à son expulsion et à la vente de ses meubles sans formalité faute de paiement à l'expiration du terme de grâce. Mais la \alidité de l'ordonnance est plus douteuse, si le locataire fait défaut, s'il abandonne les lieux, s'il conteste l'insuffisance du gage. Il faut en dire autant pour le cas où l'expulsion est ordonnée, non plus en vertu d'un bail notarié

(1) Paris, 24 juin 1890, 10 août 1891, 23 décembre 1891, D. P. 92, 2, 435; Paris, 12 janvier 1891, D. P. 91, 2, 161 et la note.

comme on l'a supposé jusqu'à présent, mais en vertu d'un acte sous seing privé, valable en la forme et reconnu par le débiteur, car si la loi donne au juge des référés le pouvoir de faciliter l'exécution des actes notariés en cas d'urgence, aucun texte ne lui reconnaît ce droit lorsqu'il s'agit d'actes sous seing privé. Nous veri'ons encore le président s'attribuer, même en dehors des référés, d'autres droits en matière de saisies. Un certain nombre de ces saisies ne peuvent avoir lieu qu'avec la permission du président du tribunal : la saisiean'èt, si le créancier n'est pas pourvu d'un titre écrit (art. 558 C. pr.) ; la saisiegagerie, si le bailleur veut la pratiquer sans sommation préalable (art. 819 C. pr.); la saisie foraine (art. 822 C. pr.) (1); la saisie-revendication (art. 82G C. pr.). L'autorisation de pratiquer une de ces mesures est accordée directement (ou refusée) à celui qui la demande au moyen d'une ordonnance sur requête, sans que l'adversaire éventuel soit mis en cause. Nous ne sommes donc plus en matière de référé. Aussi admet-on très généralement que cette ordonnance est un acte de juridiction gracieuse qui, à raison de ce caractère, n'a [Mis autorité de chose jugée et n'est pas susceptible de voie de recours. C'est un ordre judiciaire plutôt qu'un jugement proprement dit. Mais parfois ces ordonnances pourraient être demandées et obtenues dans des cireonstances où elles ne sont pas permises, par une partie qui surprendrait d'autant plus fatf'ilement la religion du juge que l'adversaire éventuel n'est pas présent. Aussi, conformément à une pratique qui remonte au président de Belleyme, à Paris le juge, au lieu d'autoriser purement et simplement une de ces mesures, ne la permet que sous condition, sous la condition de lui en référer au moyen d'une assignation pour le cas où l'ordonnance se heurterait à un obstacle quelconque dans son exécution. On a autrefois contesté ce droit au président du tribunal et prétendu qu'il commettait encore en pareil cas un empiétement. On soutenait que le président ne pouvait qu'accorder ou refuser la mesure demandée. Cette opinion est depuis longtemps abandonnée. La loi elle-même permet, dans plusieurs circonstances, au juge de revenii', parun<' seconde ordonnance, sur une première : en matière d'apposition des scellés (art. 922 C. pr.) ; en matière de vente mobilière (art. 946 C. pr.) ; en cas de délivrance d'une seconde grosse (art. 844 et 845 (]. pr.). Si la loi pei'mel. dans ces circonstances, au juge de rendre une ordonnance sur requête ù charge de lui en référer, pour quel motif le lui interdirait-on dans les autres cas ? Aussi, dans la pratique, autorise-t-on encore la clause de référé en matière de saisie-arrêt (art. 558 C. pr.), de saisie-gagerie (art. 819 C. pr.), de saisie foraine (art. 822 C. pr.), de saisie-revendication (art. 826 C. pr.), de saisie conservatoire commerciale (art. 417 C. pr.), de saisie pour cause de contrefaçon (loi du 5 juillet 1844; art. 44 C. pr.), de nomination d'administrateiu-. On reconnaît sans difficulté aujourd'hui que si le président peut accordei" purement et simplement une autorisation sur requête, il a, à plus forte raison, le droit de la subordonner à une condition. Ces ordonnances sur requête, on le remarquera, ne rentrent pas par elles-mêmes dans la juridiction des référés et elles ne s'y rattachent qu'autant ((u'elles sont attaciuées par une partie qui assigne alors l'autre en référé.

(1) La saisie foraine peut aussi être permise parle juge de paix.

Tous les jours, à la suite d'une ordonnance de celle nalure, on voit les ]>arlies revenir devant le juge, celle fois en référé, sur Tassignalion de celui (jui proteste contre l'ordonnance, le plus souvent du saisi. Cette seconde ordonnance confirme ou infirme la première. Aussi en a-t-on conclu qu'elle est de la même nature, c'est-à-dire de juridiction gracieuse, qu'elle n'a donc pas autorité de chose jugée et ne comporte pas de voie de recours ; mais cette solution doit être écartée sans hésitation. La seconde ordonnance est bien une ordonnance de référé : elle s'introduit par assignation ; les parties sont présentes ou dûment appelées et le juge tranche un différend qui les sépare ; l'ordonnance a donc autorité de chose jugée et est susceptible des voies de recours que la loi autorise contre les ordonnances de référé (1).

Parfois le juge des référés rétracte sa seconde ordonnance à un moment où le saisissant a déjà porté devant le tribunal la demande en validité <le la saisie. N'est-ce pas encore là, de sa part, un excès de pouvoir? La ( iOur de cassation répond affirmativement (2) ; elle intenlil le référé après assignation en validité devant le tribunal. Et en effet, par cela même (|ue lelte assignation saisit le tribunal, elle dessaisit le président et, si le juge des réféi'és pouvait encore revenir sur sa première ordonnance, il dépendrait de lui de faire tomber une instance engagée devant le tribunal.

Dans le silence de la loi il faut, par application du diH)it commun, donner compétence au juge du domicile du défendeui', bien que cette compétence puisse présenter de sérieux inconvénients loi-squ'il s'agit d'une question urgente relative à un immeuble (3).

La procédure des référés est, dans le silence de la loi, soumise au droit i'ommun. Le législateur indique toutefois, dans les articles 806 et suivants, sous quels rapports elle s'en éloigne à raison de l'urgence. On n'appliquera donc les principes ordinaii'es qu'autant qu'il n'y est pas dérogé jwr ces articles 806 et suivants.

Le référé s'introduit devant le président, par assignation aux jour et heure lixés chaque année par un règlement du tribunal (art. 807 C. pr. ; décret du M) mars 4808, art. .57). Bien d'autres solutions sont cependant proposées. Les uns prétendent que le délai d'ajournement est de huitaine, ce qui est inadmissibh' u cause de l'urgence. D'autres veulent qu'il soit d'un jour franc. Ces (Icitx opinions ont le tort commun de ne tenir aucun compte de l'article 807 (4), duquel il résulte nettement que l'assignation doit êti*e donnée pour le jour de la plus prochaine audience des référés. Supposons, par exemple. (|U(» ce jour soit, d'après le règlement du tribunal, le mercredi de chaque semaine; à partir du jeudi, on assignera chaque jour pour le mercredi suivant, de sorte que le délai sera plus ou moins long suivant que rassignation sera donnée plus ou moins loin du jour de l'audience. Par exception, en cas

(1) Poitieii», 4 août 1887, D. P. 88, 2, 239 ; Paris, 5 janvier et 18 juillet 1889. D. P. 91, •>, 49.

(2) Civ. cass., 10 novembre 1885, S. 86, 1, 9; Cass., 10 décembre 1889, 5 mars 1890 .1 l'»" juillet 1890. S. 90, 1, 481.

(3) Paris, 4 août 1897, D. P. 98, 2, G2.

(4) A Paris ti est d'usage, pour les réf»Mvs sur plaret, de fixer le délai à un jour franr av<>r aufnnentatioii à raison des distances.

(rextrême urgence, on peut assigner d'heure à heure, et même les jours de fête légale avec la permission du juge qui commet en pareil cas l'huissier chargé de lassignation (art. 807 et 808 G. pr.), et dans les mêmes circonstances le demandeur peut assigner en l'hôtel du président. 11 a même été jugé que l'assignation peut être donnée d'heurê à heure, sans permission du juge, s'il est établi que le défendeur a eu cependant le temps nécessaire jwur préparer sa défense (1). A Paris les référés, autres que ceux relatifs à la saisie-exécution et ceux sur scellés, sont portés au jour d'audience fixé par le président par les avoués qui rédigent un placet et sont communément appelés « référés sur placet », par opposition aux référés introduits par les huissiers à la requête des parties sur les procès-verbaux d'exécution, qui sont appelés à d'autres audiences et prennent le nom de « référés sur proci's- ^erbaux ». Dans les référés « sur scellés ou inventaires », ce sont les grefiiers (Injustice de paix ou les notaires qui saisissent le président. Les référés sur placet sont jugés en audience publique 1f)ar le président assisté de son gref- 11er; ceux sur proa'S verbaux, aussi en audience publique par le président, mais sans l'assistance du greffier ; ceux sur procès-verbaux de scellés ou iiuentaire sont toiij ou re jugés en chambre du conseil, également sans Tassislance du greffier.

A Paris, les référés sur procès- verbaux ne s'entament pas par assignation, mais sous la forme d'un dire rédigé sur le procès-verbal de saisie-exécution et suivi d'une assignation à comparaître rédigée également sur le procès-verbal même, dont copie est laissée au défendeur saisi. En cas de référé introduit sur procès- verbal de scellé ou d'inventaire, c'est également par un dire sur le procès- verbal que s'introduit le référé, mais si les parties, ou leui*s mandataires, qui doivent signer le dire se mettent d'accord sur le jour du référé, l'assignation devient inutile (2).

Pour la rédaction et la signification de l'assignation, on applique le di'oil commun. Toutes exceptions peuvent être proposées en référé, môme celles (le la caution des étrangers. Il va sans dire qu'il ne saurait être question de mjuêtes en défense et en réponse, ni de communication au ministère public. Les parties peu\ent se présenter en personne ou se faire représenter ou assisterd'hommes de loi, mais le ministère des avoués n'est pas légalement obligatoire. Le président peut ordonner toute mesure d'instruction qu'il croit nécessaire ; son ordonnance est toujoui's exécutoire de plein droit par provision et elle peut même, dans les cas les plus urgents, être exécutoire sur minute. Le juge a toujours le droit d'obliger le gagnant à fournir caution, mais si l'ordonnance garde le silence, il est par cela même dispensé de cette obhgation (art. 809, 810, 811 C pr.). Le juge peut aussi, s'il le veut, renvoyer l'instniction et le jugement de l'affaire au tribunal lui-même, dont il n'est en réalité que le délégué, mais il n'use que très rarement de ce droit, pour des circonstances particulièrement graves.

Dans aucun cas, les ordonnances de référé ne peuvent faire préjudice au

(1) Paris, 8 mars 1870, D. P. 70, 2, 63.

(2) Ces référés sont parfois introduits d'office par l'officier public, lequel en réfère luim^me au président, mais rharjfe néanmoin» la partie requérante d'appeler le défendeur à l'audience fixée.

principal (art. 809 C. pr.). Cette règle ne signifie pas qu'il est interdit au juge des référés de causer un préjudice quelconque à l'une ou à l'autre des parties. La loi a seulement voulu dire que l'ordonnance de référé laisse absoment intact le droit de la juridiction ordinaire de statuer sur le fond de la prétention. On en a conclu parfois, mais à tort, que les ordonnances de réféi-é n'ont pas autorité de chose jugée ; il vaut mieux dire qu'elles ont la même autorité de chose jugée que les décisions provisoires. Cette inteixiiction adi'essée au juge des référés de^ statuer d'une manière définitive sur le fond comporte les applications les plus diverses. C'est ainsi que le juge des référés ne peut pas statuer sur les prétendues eiTeurs contenues dans un jugement \\), sur l'inlerprélation des termes d'un contrat, sur la demande d'une partie qui prétend ne pas exécuter le contrat, par exemple sur celle d'un locataire qui \eut rester dans l'appartement, quoiqu'il ait reçu un congé régulier (2), sur la validité ou sur la résiliation d'un contrat (3).

En principe, les ordonnances de référé sont susceptibles de toutes les voies de recours ordinaires ou extraordinaires, même de la tierce opposition, suivant le droit commun (4). La loi ne refuse que la voie de l'opposition contre les ordonnances par défaut (art. 890 C. pr.). Pour savoir si l'oinionnance est susceptible d'appel, il faut aussi appliquer la loi du H avril 1838. On admettra l'appel, en matière mobilière, si la demande dépasse i 500 francs (le principal ou, en matière immobilière, si l'immeuble qui donne lieu au litige rapporte plus de 60 francs par an constatés par contrat de bail ou par contrat de rente. Dans les autres cas, lappel sera refusé, à moins qu'il ne s'agisse d'incompétence (5); mais l'ordonnance étant en dernier ressort pouira être attaquée par le pourvoi en cassation pour violation de la loi (6).

Le pourvoi en cassation ne présente aucune particularité en cette matière. H en est autrement de l'appel qui est porté devant la chambre civile de la ( iOur ; le premiei" président de cette cour n'est pas le juge des référés du second degré. Au délai ordinaire de deux mois pour interjeter appel, la loi substitue celui de quinze jours à partir de la signification de l'ordonnance iart. 809 C. pr.). Ce délai est franc et, par cela même qu'il ne comprend que dos jours, malgré l'avis contraire de la majorité des auteurs, il s'augmente à raison des distances. IL est d'ailleurs permis d'appeler dès le lendemain de Tordonnance, tandis que, de droit commun, cette voie de recours est interdite pendant la huitaine qui suit le jugement (art. 809 C. pr.). On suit en appel la procédure sommaire civile, avec ministère d'avoué : c'est la conséquence de ce que l'affaire est portée à la chambre civile. Enfin, contrairement au droit commun, l'appel n'est pas suspensif de l'exécution de l'ordonnance ;

(I) Lyon, 12 mai 1883, D. P. 84, 2, 39.

(•2) Paris, 10 novembre 1871, D. P. 72, 5, 379.

(3) Paris, 28 août 1874 et 24 avril 1877, D. P. 78, 2, 177. Peut-il condamner aux dépens ou à des dommages-intérêts? Voy. civ. cass., 10 juin 1898, D. P. 98, 1, 536.

(4) Note sous Paris, 29 avril 1887, D. P. 88, 2, 237.

(5) Poitiers, 4 août 1887, D. P. 88, 2, 239; Paris, 6 août 1891, D. P. 94, 2, 307; Besançon, 10 février 1892, D. P. 94, 1, 169.

(6) Cette question a été cependant controversée ; voy. note sous Cass., 3 juillet 1889, S. 90, 1, 465 ; contra Chauveau, v» Question, n» 2776, t. VI, p. 5748; de Belleyme. l. 1. p. 441 et arrêts cités.

nous verrons même plus loin qu'il s'agit là dun cas d'exécution provisoire résultant directement de la loi, de sorte qu'il n'est pas nécessaire au juge d'en |)arler, à moins qu'il ne veuille imjwser au gagnant l'obligation de fournir caution.

§ 60. — Procédure des affaires commerciales

(art. 414 à 423 C. pr., moins 420).

Le législateur s'occupe de la procédure des tribunaux de commei'ce dans le titrcî XXV, livre II, du (]ode de pi'océdure (art. 414 à 443 (1. pr.) et dans le liUvIII, livre IV\ du Code de commerce (art. 642 à 645G.com.). Les rubriques de ces titï'es pourraient porteur à croire (|ue la procédure commerciale s'applique seulement devant les tribunaux de commerce. i]e serait cependant là une erreur, car on l'emploie aussi devant les tribunaux civils qui jugent commercialement. Il s'agit donc plutôt de la procédure des alFaires commerciales •jue de celle des tribunaux de commerce. Les dispositions de nos deux titi'es ont pour objet de faire connaître sous quels rapports la procédure commerciale présente des particularités, elles ont donc un caractère exceptionnel. Malheureusement, le législateur ne s'est pas strictement attaché à relever ces jMirticularilés ; il a aussi reproduit des règles du droit commun, alors qu'il aurait mieux valu les passer sous silence, puisque le droit commun s'applique toujoui-s du moment qu'il n'y est pas dérogé.

Toute affaire commerciale est dispensée, comme nous l'avons vu, du préliminaire de conciliation, parce qu'elle est toujours censée requérir célérité ( 1 ). L'afTaire commence donc par l'exploit d'ajournement. Nous verrons toutefois (|u'au cours de la procédure la conciliation peut être tentée, soit par l'un «les juges, tout au moins d'après un usage du tribunal de commerce (le la Seine, soit par les arbitres rapporteurs, conformément à l'article 429 du (Me de procédure (2). \

La procédure commerciale est encore plus rapide que celle des affaires civiles sommaires, et c'est même une des raisons qui ont amené la jurisprudence à décider que la \oie du référé n'est pas ouverte, même en cas d'urgence, pour les affaires commerciales (3).

Aux termes de l'article 415 du Code de procédure, l'ajournement est rédigé en matière commerciale comme en matière civile et cela est en effet vrai d'une manière générale, mais cependant il faut relever quelques particularités. Ainsi, il est évident que l'ajournement commercial ne contient aucune mention relative à la tentative de conciliation, puisque cette tentative nexiste pas. Il ne renferme pas non plus constitution d'avoué ni élection de domicile (arg. art 422). Dans le pi'ojet du Code de commerce, le ministère

M) Sur la célérité des affaires commerciales, vov. Montesquieu, Esprit des lois, liv. XX,

12) Aussi, lorsque le tribunal de commerre nomme un arbitre rapporteur et lui prescrit d'entendre les parties à l'effet de les concilier, il ne fait qu'user de son droit du moment 4u il ne charge pas en même temps cet arbitre des fonctions d'un expert ordinaire. Req., 10 juillet 1877, S. 77, 1, 309.

(3) Voy. notamment Amiens, 26 mai 1875, S. 75, 2, 297.

des avoués devait exister en matière commerciale, mais ce projet fui écarté à la demande de la Cour de cassation et des tribunaux de commerce les plus importants. L'article 414 du Code de procédure porte en conséquence que la procédure se fait devant les tribunaux de commerce et plus exactement en matière commerciale sans le ministère des avoués, et Tarticle 627 du Code de commerce emploie une formule encore plus énei'gique : il déclan» que le ministère des avoués est interdit en tant qu'ofiiciers ministériels.

Toute personne peut donc se présenter elle-même pour postuler et ciMicluro ou choisir librement un mandataire pour la représenter. Seuls, les huissiers sont déclarés inca|)ables d'accepter un semblable mandat, sous peine d'une amende de 25 à 50 francs prononcée sans appel et sauf application, s'il y a lieu, de peines disciplinaires plus graves. Mais du moment qu'un huissier n'enfreint pas la défense de cet article 627 du Code de commerce, il accomplit d'une manière licite tous les actes qu'il t^itde\ant la juridiction commerciale et, par exemple, rien ne s'oppose à ce qu'il rédige les conclusions de l'une ou de l'autre des parties (1).

Dans la discussion du (ionseil d'Étal, il fut reconnu (jue, tout en supprimant le monopole des avoués, on conserverait l'usage de notre ancien di'oit, de la part de nos tribunaux consulaires, d'agréer certaines personnes dont la profession consistait à repi*ésenter les pai'ties en matière commerciale. Ces mandataires s'appelaient autrefois des avoués ou agréca plaidants ou encore agents reconnusau consulat. Les anciens procureurs ayant pris le nom d'avoués, le terme d'agréé fut réservé à ces mandataires. Mais il ne faut pas cmire qu'ils exercent un monopole. Toutes auh-es personnes, comme on l'a dit, sauf les huissiers, peuvent représenter autrui en justice commerciale. Ce (btjil appartient par conséquent aussi aux avocats et aux avoués, mais, en tant qu'il s'agit de la procuration commerciale, ils ne sont plus que des mamlataires ordinaires et jMîrdent leui' camctère d'avocat ou d'officier ministériel. Ainsi, il n'existe plus au profit des avoués une présomption de mandat et ils doivent, comme toutes autres personnes, justifier d'une procuration spécial»* suivant les formes ordinaires ; cela est vrai même si rafl'aire commerciale est portée à un tribunal civil (2).

Les magistrats en activité de service peuvent eux-mêmes représenter les parties en matière commerciale, car aucune loi ne s'y oppose, mais ils n'ont pas le droit de plaider poui' elles, .sauf les juges suppléants non rétribués. |)arce qu'ils ne sont pas en activité de service.

L'article 627 du Code de commerce nous apprend en quelle for'me se donne cv. mandat adlitem. Si la partie est présente à l'audience avec le mandataire', cette présence suflit pour justitiei- et pi'ouver le mandat. Dans le cas contrain'. l'article 627 exige une procuration spéciale et écrite; il n'est pas d'ailleurs nécessaire qu'elle soit authentique. Ce pouvoir est généralement donné au bas de l'original ou de la copie de l'exploit. La loi veut (jue le mandataire le présente avant l'audience au greflier qui le vise sans fixais. Il va sans din' (jue cette procuration doit êtie sur papiei* timbré et eni^gistrée (3'. (ies

(1) Trib. de Marseille, 6 juin 1872, Journal ries huissiers^ l. LY, p. 93.

(2) Metz, 26 avril 1870, D. P. 70, 2, 193.

(3) Gass.,5 novembre 1835, S. 36, 1, 103. Si ces formalités du timbre et de l'enreps-

formalités sont nécessaires, même si le mandat est donné à un avoué ou à un avocat, ou agréé, car ils ne sont ici que des mandataires ordinaires (ord. du 10 mai*s 1825'. Le tribunal de commerce de la Seine établit, loutiefois, une flifférencc entre les ajçréés et les autres mandataires. Oux-ci doi\ent faire légaliser leur procuration lorsqu'elle est sous seing privé, tandis que le tribunal n'impose pas cette lormalité aux agréés, (^etle pratique a été j>arfois critiquée. On s'est fondé sur ce que les articles 421 du ('Iode de procédure et »>27 du CiOde de commerre ne imrlent pas de cette formalité de la légalisation. Dès lors, n'ajoute-t-on pas à la loi en l'imposant, d'autant plus qu'en général l'p ne sont pas les actes des particuliers, mais ceux des fonctionnaires qui sont soumis à cette formalité? Or, du moment qu'on introduit une exception au droit commun, il faut un te.xte pour la justifier. D'ailleurs, dans le silence de la loi, à qui s'adresser pour cette légalisation ?

Malgré ces raisons, la jurisprudence reconnaît aux tribunaux de commerce 1p droit d'exiger celte légalisation qui sera donnée par le maire de la commune (1). Cette jurisprudence se fonde sur ce que le tribunal a pleine liberté jiour rechercher si le mandat qu'on lui présente est vraiment valable et régulier et, dès lors, il peut imposer comme moyen de la preuve qui doit lui être faite, précisément la formalité de la légalisation. Cette solution parait l)ien confirmée par une lettre du grand juge du 26 décembre 1807 et par un a\isdu Conseil d'État du 22 avril 1831. C'est par décision réglementaire du 27 août 1830 que le tribunal de commerce de la Seine a dispensé ses agréés delà production d'une procuration authentique ou légalisée. Mais, cependant, s'il y avait contestation sur ce point, le tribunal devrait statuer par une Hécision spéciale sans renvoyer à sa délibération qui est nulle comme entachée d'excès de pouvoir.

Dans le jugement <|ui termine l'affaire, le tribunal doit mentionner que le mandataire a été autorisé à représenter la partie, soit \mv la présence même He cette partie, soit en vertu d'un mandat spécial. Si cette mention avait été omise, le président du tribunal et le procureur général, chargés de vérifier les minutes du jugement, devraient signaler Tirrégulari té au garde des sceaux pour que celui-ci pût prendre contn* le greffier les mesures disciplinaires qu'il croirait nécessaires (art. 627 C com. ; ord. du l\ novembre 1823, art. 6 et 7 ; ord. du 10 mars 1825, art. l*"" et suiv.).

En matière commerciale, le délai pour comparaître, au lieu d'être de huit joui-s, est réduit à un jour; mais comme il a pour point de départ une signification à personne ou domicile, ce délai est franc et se ramène ainsi à trois jours (art. 416 et 1033 C. pr.). De ce que le délai est franc, il résulte aussi qu'il s'augmente à raison des distances. Pour les personnes domiciliées hors du territoire européen de la France, on applique, dans le silence de la loi, le droit commun, c'est-à-dire l'article 73 du Code de procédure.

Le délai d*un jour franc peut même être abrégé et, dans les cas qui requièrent célérité, le président du tribunal de commerce peut autoriser à assigner de jour à jour ou d'heure à heure. Dans ces cas, le délai ne peut

trcment n'avaient paséti* remplies, le mandat n'en serait pas moins valable et on s'exposerait seulement à des amendes.

(1} Cas»., 1" mai 1883, S. 83, I, 265. Voy. aussi Paris, 6 mars 1880, S. 81, 2, 27.

^'^iP

plus s'auf^menter à raison des distances, autrement la faculté d'assigner de jour à jour ou dlieuro à heure serait en fait supprimée. D'ailleurs, il est bien évident que si le juge croit que le défendeur sera dans Fimpossibililé do répondre à une assignation d'heure à heure ou de jour à jour, par exemple parce qu'il est domicilié au loin, il n'autorisera pas Tassignation à si bref délai. On décide même que le président peut permettre d'assigner à un jour de féto ' légale et que le tribunal de commerce pourrait siéger ce même jour comme le juge de paix; autrement, il y aurait des cas où la permission d'assignei* d'heure à heure deviendrait illusoire. Mais cette solution est fort contestable à cause du silence de la loi. Il faut en dire autant, et par identité de motifs, de l'opinion suivant laquelle, en matière commerciale, le demandeur devrait indiquerdans l'ajournement le jour fixe auquel le défendeur doit comparaître; la formule « dans le délai de la loi » ne serait pas valable. On impose même dans la pratique aux plaideurs l'obligation d'indiquer les jour et heure de l'audience. 11 ne peut être question d'avenir, puisqu'il n'y a pas constitution d'avoué; comment, dit-on, le défendeur pourrait-il être averti du jour et de l'audience à laquelle il est appelé autrement que par l'ajournement?

L'article 417 ne permet pas seulement d'assigner le défendeur à bref délai; le demandeur peut aussi se faire autoriser à pratiquer une saisie conservatoire sur les effets mobiliers du défendeur pour assurer plus tard l'exécution du jugement. Cette saisie est à la fois purement conservatoire et jmrticulière aux affaires commerciales. Aussi ne peut-elle être suivie de la vente des elTets saisis, tant que le jugement qui sera le titre exécutoire n'a.ura pas été obtenu. Suivant certains auteurs, cette saisie conservatoire doit être autorisée par le président du tribunal civil. On prétend, à l'appui de cette opinion, que les saisies ne peuvent pas rentrer dans les actes de commerce. Cela est évident. Mais ne peut-on pas en dire autant de l'autorisation d'assigner à bref délai? Or, il résulte jusqu'à l'évidence de l'article 417 que c'est le même magistrat qui a le pouvoir d'autoriser l'assignation à bref délai et la saisie conservatoire. Personne ne conteste que la première autorisation, celle d'assigner à bref délai, émane du président du tribunal de commerce ; c'est donc lui aussi qui permet la saisie conservatoire (1).

L'autorisation d'assigner à bref délai ou de saisir conservatoirement lui est demandée, en l'absence d'avoués, par la partie elle-même ou par un mandataire quelconque. 11 n'est pas nécessaire que le demandeur présente un titre, même sous seing privé (2). Pour empêcher les abus qui pourraient résulter de la saisie conservatoire, l'article 417 autorise le président du tribunal à obliger le demandeur soit à fournir caution, soit à justifier de solvabilités suffisantes, (iette saisie peut en effet porter le plus grave préjudice au défendeur par cela même qu'elle est pratiquée sur tout ou partie des effets mobiliers. Elle peut ainsi comprendre toutes les marchandises. Mais elle ne saurait porter sur les créances du défendeur qui ne sont pas des effets mobiliers, d'autant plus qu'elle deviendrait alors une véritable saisie-ari*êt et que le droit d'autoriser ces saisies n'appartientqu'au présidentdutribunal civil.

(1) Giv. cass., 9 mars 1&80, S. 80, 1, 407.

(2) Paris, 9 janvier 1866, D. P. 66, 5, 419. Voy. également notes 1 et 2 sous D. P. 73 2, 151.

Si l'exéculion de la saisie commerciale soulève des difficultés, le droit rommun reprend son empire dans le silence de la loi ; le président du tribunal de commerce ne peut pas connaître de ces difficultés qui sont portées non pas au président du tribunal civil, mais au tribunal lui-même (1). Il faut en dire autant de la demande en mainlevée formée paille défendeur(2). Celle demande en mainlevée ne pourrait être portée au président du tribunal civil qu'autant qu'à raison des circonstances on serait en droit de considérer^ la saisie conservatoire comme un simple obstacle de fait ; tel serait le cas où elle aurait eu lieu sans l'autorisation du président du tribunal de commerce.

L'article 417 du Code de procédure ajoute que l'ordonnance du président du tribunal de commerce autorisant à assigner à bref délai et celle qui permet de pratiquer la saisie conservatoire sont toutes deux exécutoires, nonobstant opposition ou appel. Cette disposition est facile à expliquer d«^ns le système de ceux qui posent en principe que toutes les décisions judiciaires, à moins d'un texte contraire, qu'elles soient gracieuses ou conlentieuses, sont susceptibles d'appel et, si elles sont par défaut, d'opposition. Mais cette opinion compte peu de partisans et on décide au contraire, très généralement, que les décisions de juridiction gracieuse, comme l'ordonnance qui autorise à assigner à bref délai, et celle qui permet la saisie conservatoire, lie jugeant rien, ne sont susceptibles ni d'opposition ni d'appel. Alors comment le législateur a-t-il pu parler de ces voies de recours à l'occasion de ces deux ordonnances? On peut répondre que le législateur a songé au cas où, malgré la prohibition de ces voies de recours, elles seraient cependant employées. Il vaut mieux dire qu'il a, dans cet article, oublié le principe général, et, croyant que ces deux ordonnances sont susceptibles des voies de recours de droit commun, il a dit que l'opposition et l'appel ne seraient cependant pas suspensifs. En résulte-t-il qu'on doit' ici autoriser ces voies de recours? On peut admettre l'affirmative, en observant qu'une erreur du législateur passée dans un texte de loi devient cependant elle-même une loi, à moins que cette solution ne conduise à des impossibilités, mais tel n'est pas le cas (3).

Pour les affaires maritimes, le législateur pose trois règles spéciales avec l'intention de se montrer encore plus favorable que pour les autres affaires commerciales (art. 418 et 419 C. pr.). Mais nous allons bientôt constater que, de ces trois règles, deux seulement constituent des privilèges.

En premier lieu, le législateup permet ^'assigner de jour à jour et même d'heure à heure, sans autorisation du président du tribunal, soit lorsqu'il existe « des parties non domiciliées », soit dans les cas urgents et provisoires. Doit-on entendre par parties non domiciliées, comme sous l'ordonnance d'août 1681 (liv. I, tit. XI, art. 2), les étrangers ou forains ? On l'a soutenu

(1) Cass., Il novembre 1885, S. 80, 1, 198.

(2} Giv. cass., 22 août 1882, D. P. 83, I, 215; cette incompétence est absolue el peut être pour la première fois proposée en 9ppel.

(.3) Voy. les solutions difiFérentes que j'ai proposées dans ma note sous Douai, 21 janvier 1884, D. P. 87, 2, 17. Ceux qui admettent que l'ordonnance est susceptible d'opposition reconnaissent qu'elle ne prut Hve portée que devant le président du tribunal de commerce. Aix, 3 mars 1871, D. P. 72, 2, 41; Paris, 8 mai 1871, D. P. 72, 2, 185 ; Douai, 21 janvier 1884, cité supra.

€?t rargument historique donné en faveur de cette solution paraît très sérieux. Cependant, oh remarquera que l'expression actuelle « parties non domiciliées » se trouve pour la première fois dans le Code de procédure et que l'ordonnance de 1681 [larlait « des étrangers ou forains ». Il semble que si le législateur actuel avait voulu maintenir l'ancien droit, il en aurait reproduit les termes. Aussi préférons-nous l'interprétation suivant laquelle le législateur aurait en vue les personnes non domiciliées dans la ville où le navire est en partance.

En second lieu, l'article 418 ajoutequ'en matière maritime le défaut pourra toujours être jugé sur-le-champ. Cette disposition était utile sous l'empire do l'ordonnance, car alors le défaut se constatait au greffe et le profit ne pouvait être adjugé à l'audience qu'après l'expiration d'un certain délai à partir du jour où le demandeur avait levé le défaut ; mais, devant les juges consuls, le défaut était immédiatement accordé. Aujourd'hui, cette dernière règle est devenue le droit commun (art. 150 C pr.) et il élait dès lors inutile de la rappeler dans l'article 418 du Code de procédure. *

En troisième lieu, aux termes de l'article 419, « toutes assignations données abord à la personne assignée seront valables ». Ce texte n'exprime pas exactement la pensée du législateur. Il semble, en effet, dire que la remise de l'assignation à bord ne sera valable qu'autant qu'elle sera faite à personne. Mais si telle était l'intention de la loi, cette disposition .serait tout à fait inutile et n'aurait aucun sens spécial, puisqu'il est de droit commun que la signification peut être faite à personne en un lieu quelconque. Aussi faut-il entendre la loi tout autrement et en ce sens qu'en matière maritime la signification peut être faite, non seulement à personne ou à domicile, mais encore à bord du navire à celui qui, à ce bord, a qualité pour recevoir tous les actes qui concernent les passagers et les gens du navire. Cette explication est d'ailleurs bien conforme à l'ordonnance d'août 1681 (liv. I, tit, XI, art. P*"). On remarquera que l'assignation à bord est permise sans qu'il y ait lieu de distinguer si elle concerne un passager ou un des gens de l'équipage.

Ces particularités écartées, reprenons la procédure au point où nous ravon> laissée. On'a vu qu'immédiatement après l'ajournement, l'affaire arrive directement au tribunal ; elle doit être inscrite au rôle, au plus tard la veille du jour de l'audience où elle sera appelée, sauf exception, bien entendu, dan^ les cas où l'assignation a été donnée d'heure à heure. Les tribunaux de commerce ne comprenant qu'une chambre, il ne peut pas être question de faire passer une affaire du rôle général au rôle spécial d'une chambre. Toutefois, au tribunal de commerce de la Seine, on distingue deux rôles, le grand et le petit. Le petit rôle contient les affaires les plus simples et qui semblent de nature à être terminées le jour même où elles seront appelées. Le grand rôle, au contraire, est consacré aux affaires les plus importantes qui, le plu> souvent, sont renvoyées après leur appel à une autre audience. Le grand rôle s'expédie le lundi de chaque semaine et les petits rôles les autres jours. En général, toute affaire du grand rôle est renvoyée du lundi où elle est appelée au lundi de la quinzaine, parce qu'en effet, au tribunal de commerce de la Seine, les mêmes juges ne siègent que tous les quinze jours.

A l'appel de la cause, si l'un des plaideurs fait défaut, il est rendu jugement

oontro lui ; si les deux parties comparaissent, on instruit l'affaire pai plaidoiries, mais à Paris, dès que la moindre difficulté s'élève, le tribuna' renvoie au délibéré d'un juge ou d'un arbitre rapporteur. Il ne peut pas être question d'écritures, puisque le ministère des avoués n'existe pas.

On se rappelle que les parties peuvent comparaître en personne ou par un mandataire quelconque ; eu pmtiquo, le plus souvent, ce mandataire sera un agréé, un avoué ou un avocat. Lorsque l'affaire ne se termine pas à l'audience même où elle est appelée, les parties non domiciliées dans le lieu où siège le tribunal doivent y faire une élection de domicile (art. 422 G. pr.). Nous avons vu qu'en matière civile cette élection de domicile est de droit chez les avoués des parties. En matière commerciale, ces avoués n'existent pas et l'ajournement ne contient même pas élection de domicile de la part (lu demandeur. Il n'en résulte aucun inconvénient si l'affaire doit se terminer à l'audience même où elle arrive pour la première fois, ou encore si les pallies sont domiciliées dans le lieu où siège le tribunal. Mais si l'affaire doit se prolonger et si les parties (ou l'une d'elles) sont domiciliées ailleurs que dans la ville où siège le tribunal, alors les significations de partie à partie à leurs domiciles ordinaires et respectifs seraient le plus souvent de natuj^ à entraîner des longueurs considérables. C'est pour ce motif que l'article 422 oblige chaque partie non domiciliée dans le lieu où siège le tribunal à y faire une élection de domicile. Celle-ci est mentionnée sur le plumitif de l'audience. Si une partie ne fait pas cette élection de domicile, ou si cette élection n'est pas mentionnée sur le plumitif, la loi considère la pallie comme faisant élection de domicile au greffe, et c'est alors là que toutes les significations, même celle du jugement qui termine l'affaire, lui seront valablement faites (art. 422 C. pr.). Toutefois, ces dispositions étant établies dans l'intérêt exclusif des parties, chacune d'elles peut y renoncer et, au lieu de faire les significations au greffe, les adresser au domicile ordinaire de son adversaire.

De ce qui précède, il résulte que l'élection de domicile, qui aurait pu être faite par le demandeur déjà dans l'ajournement, serait tout à fait inutile. En effet, si l'exploit d'ajournement contient l'élection d'un domicile par le demandeur, mais que cette élection ne soit pas mentionnée sur le plumitif, elle sera tenue pour non avenue et le défendeur fera valablement ses signitications au greffe (1). .

De même, il est hors de doute que l'article 422, parlant des parties en général, s'applique non seulement aux parties originaires, mais aussi aux intervenants (2). Mais une question encore aujourd'hui controversée et qui divise la jurisprudence est celle de savoir si l'acte d'appel peut être signifié au greffe du tribunal de commerce à défaut, par les parties non domiciliées dans le lieu où siège ce tribunal, d'y avoir fait élection de domicile. Nous estimons qu'il ne faut pas confondre l'acte d'appel avec la signification du jugement défmitif. Cette signification peut être faite au greffe du tribunal, non seulement pour préparer l'exécution, mais même pour que le délai

(1) Civ.cass., 25 mars 1862, D. P. 62, l,176;civ. cass., 24 février 1879, D. P. 79, 1,207.

(2) Req., 12 décembre 1855, D. P. 56, 1, 259.

d'appel commence à courir : l'article 422 est tout à fait général et n'établit aucune distinction (1). Mais la loi ne parle pas de la signification de l'acle d'appel qui, dès lors, reste soumise au droit commun (2).

La pratique du tribunal de commerce de la Seine a introduit,- dans ces dernières années, une certaine procédure de nature à faciliter les an^angements et qui est connue sous le nom de délibéré immédiat. Cette procédure a été imaginée en 1890 par le président Guillotin. Elle était, à cette époque, réservée aux causes des plaideurs se présentant en personne. Ces causes sont appelées les premières à la reprise de chaque audience et si ces plaideurs venus en personne le demandent, le tribunal leur accorde le renvoi immédiat devant un juge qui se tient en permanence dans son cabinet, les entend contradictoirement durant l'audience môme et fait sur-le-champ une tentative de conciliation. Cette pratique ayant produit d'excellents résultats, le président Dervillé décida très sagement qu'à l'avenir ce délibéré immédiat pouiTait être pratiqué même dans les affaires où les parties sont représentées par des agi'éés ou autres mandataires. Mais il va sans dire que, dans tous ces cas, cette tentative de conciliation, n'étant pas prescrite par la loi, doit être demandée par toutes les parties en cause.

Lorsque le défendeur consent ainsi au renvoi de l'affaire devant un juge chargé de concilier les parties, il semble bien qu'il accepte, par cela même, la compétence du tribunal et qu'il renonce à l'exception d'incompétence relative. En faveur de l'opinion contraire, on a dit qu'à ce moment du l'envoi le défendeur n'a encore proposé aucune exception ni aucune défense au fond et que dès lors l'exception n'est pas couverte. Il est facile de répondre à cette considération. D'abord, il est possible qu'en fait le défendeur ^it déjà condu même au fond au moment où il consent au renvoi. Mais, même dans le cas contraire, il est évident qu'il couvre l'exception d'incompétence par cela seul qu'il accepte un juge du tribunal. L'incx)mpétence relative ne disparaît pas. en effet, seulement lorsque le défendeur conclut au fond ou sur des exceptions postérieures à celle d'incompétence, mais d'une inanière gértérale toutes les fois qu'il fait un acte quelconque impliquant de sa part acceptation de la juridiction du tribunal saisi (3).

Il n'y a pas lieu à communication à ministère public, lequel n'existe pas en matière commerciale. Il n'en est autrement qu'autant que l'affaire commerciale est portée devant un tribunal civil et si l'on admet l'opinion suivant laquelle la présence du ministère public est nécessaire au tribunal civil, même lorsqu'il instruit les affaires commerciales.

Sont communes aux tribunaux de commerce et aux tribunaux civils les dispositions sur la publicité et la police des audiences, celles qui déterminent comment sont rendus et prononcés les jugements, la manière de recueillir les voix, la rédaction et l'expédition des jugements. Toutefois, nous verrons plus

(1) Paris, 19 août 1872, S. 72,2, 240;civ.cass., 24 février 1879, D.P. 79,1, 207 ; req., 17 mai 1887, D. P. 87, 1, 247.

(2) Dijon, 25 janvier 1872, S. 72, 2, 16. Cette signification ne peut pas être faite au domicile élu, à peine de nullité. Rennes, 6 décembre 1881, D. P. 82, 2, 75.

(3) La Cour de Lyon a rendu le 7 avril 1876 et le l»' mars 1877 (S. 78, 2, 38) deux arrêts en sens contraire.