R£6LES PROPRES AUX JUGEMENTS PAR DÉFAUT

(art. 149 à 166 C. m.).

§ 70. — Des diverfles espèces de Jaflpements par défaut

(art. 149 à 154 C. pr.).

Le jugement est par défaut, loi'sque le défendeur n'a |>as compatoi, ou que l'une des deux {)arties n'a i>as conclu à Tappcl de la cause à l'audience. 11 > -a, comme on le voit, deux sortes de défauts : le défaut faute de comparailit* ■et le défaut faute de conclure. Comparaître, on s'en souvient, c'est, de la part •du demandeur, offrir le procès, et, de la part du défendeur, Taccepter. Le demandeur offre le procès jMir Tajournement qui, s'il s'agit d'une affaire iW la compétence du tribunal d'arrondissement, contient constitution d'avoué. Si le défendeur \eut accepter cette offre, il le fait, soit en constituant avoué, lequel le notifie à l'avoué du demandeur, lors(}ue l'affaire doit être portée au tribunal d'arrondissement ou à la Cour, soit en se présentant en personne ou par mandataire au jour tixé, lorsque l'affaire est de la compétence d'une juridiction exceptionnelle. Le demandeur comparait nécessairement toujoui-s, par cela même qu'il fait et signifie l'assignation; il ne peut donc pas y avoir de sa ])art défaut faute de comjiaraitre; ce défaut ne se présente que de la Ijarl du défendeur et on l'appelle aussi défaut contre j)artle ou même encoir défaut faute de constituer avoué s'il a lieu devant un tribunal d'arrondissement ou devant une cour d'appel.

Le défaut faute de conclure est, au contraire, commun aux deux plai- <leurs. 11 suppose que le demandeur, apin'^s avoir offert le pi-ocès, ou le <léfendeur après l'avoir accepté, n'y pi'end pas part, et s'abstient de conclunî

DES mVERSKS ESPÈCES DE JUGEMENTS PAR UÉFAUT. i&

à l'appel (le la c«iisp. O iléfuiit faule de coihIuf-* .s'appelle aussi défaiil faute

(le plaider ou encoi* défaiil conli-e avoué dans les juridiclior

de ces orticiei-s minîslérifls esl oNigaloii-e. Le déraut du ilem

aulivrois plus spécialement rongé, et celte expression ei

paiTois dans la pratique : le demandeur réclame défaut ron

et le défendeur demande congé contre le demandeur.

El y avait sous l'empire de l'ordonnance de 1GG7 un Iroi défaut faule de défense. Il se présentai! toutes les fois que répondait pas à l'assignation en signifiant au demandeur conclusions grossoyées. Mais, aujourd'hui, ces écritui'es purement facultatives (art. 79 C. pi*.) et^ dès lors, il ne $ question du défaut faute de défense (t).

Il est lonjoui-s très important de savoir si un jugenien faute de compai'aîlre ou par défaut faute de conclure. La t< de sérieuses différences enli-e ces deux sortes de jugements l'iipposition sont plus nombreuses en cas de défaut faute qu'en cas de défaut faute de conclure; le délai de l'opposi huit jours contre le jugement par défaut faute de conci l'opposition est permise jusqu'à l'exécution, si le jugement défaut faute de comparaltreice jugement par défaut faute de t^ti-e signifié par huissier commis, tandis que pour la significal par défaut faule de conclure, la loi laisse le choi.v de l'huis enfin, le jugemeni par déCaut fftute de comparallrv ne pe que pendant a'is mois k partir de son obtention, tandis que défaut faute de conclure est soumis k la pi-etfcription urdini exécuté pendant trente an?.

On voit, parces simples indications, que la loi est bien p défendeur en cas de défaut faute de comparaître qu'en cas de conclure : %lle veut que le jugement lui soit signifié par h elle lui donne le choix enire ti-ois formes d'opposition ; elle opposition jusqu'à l'exéculion, et elle veut que celle exécutif les six mois du jugement. Cie» faveurs tiennent à ce que le faire défaut faule de com|»araltro avec la plus complète notamment, parce qu'il n'a |>as été touché par l'assignation, : ail été signifié à un voisin qui n'a pas remis la copie au défi la signification ait eu Leu à la mairie. Lorsqu'au conlraire li défaut faule de conclure, il n'est plus possible d'admettr connu le proci's, puisqu'il a constitué avoué. Le plus »ou' défaut que pour gagner du lemps ou par esprit de chicane, si sur son opposition l'afTaire reviendra au tribunal. Le reméd est très fréquent, consisterait à supprimer le défaut faule décidant que l'affaire sera considérée comme contiadictoiit que les deux parties auront constitué avoué, même si, dans I parties ne prend pas part à la procédure. On pourrait aussi, ton le défaut faute de conclure, en mettre les frais à la charge il

•Tï —

élablissan( contre lui une pn^somption de frauile ou de faute qu'il pouifaif d'ailleurs comballre par la preuve ronlraire.

11 es( toujoui's facile de savoir si le défendeur fail défaut faute de coinjmlailre : il suffit de rechercher si, dans le <lélai de l'ajournement, il a constitué avoué, et si cet avoué a notifié sa constilution à l'avoué du demandeur. Apn's l'expiration du délai d'ajournement, la constilution serait tardive et W demandeur aurait le droit de prendre défaut faute de comparaître contre W iléft»n(leur. Mais il peut aussi renoncer à ce droit et couvrir la nullité résultant de ce que la constitution d'avoué du défendeur a été tardive. 11 y a menu* un CAS, comme nous l'avons vu précédemment, dans lequel la loi donne au défendeur le droit de constituer avoué à l'audience même : c est celui où il a été assifçné à bref délai (art. 76 C. pr.) (1).

Le défaut faute de conclure soulève plus de difficultés, il suppose que l'avoué de Tune des parties, le plus souvent celui du défendeur, a reçu avenir et qu'il ne se présente pas à l'audience, ou que, présent, il fçarde le silence, ou qu'il y déclare qu'il n'a pas pouvoir à l'efTet de conclni'e. ('.e défaut peut donc très bien se présenter, quoiqu'il y ait eu, de la part des plaideurs, des échanj^es de conclusions avant l'appel de l'affaire : le demandeur a certainement fait connaître les siennes dans l'ajournement, à peine de nullité, et le <léfendeur a pu en faire autant s'il s'est décidé à rédij^er une requête en défense. Ces conclusions n'empêcheront pas l'affaire d'être par défaut si, à l'appel de la cause, l'un ou l'autre des a\oués est absent ri) ou, présent à l'audience, ne conclut pas. il en serait autrement si l'avoué de l'une ou de l'autre des jmrties, présent à l'audience, refusait son ministère et déclarait (|u'il ne consent pas à occuper pour le client. Il est \rai qu'il n'existe pas de mandat ad iitem entre le client et l'avoué tant que celui-ci n'a pas accepté : mais il v a, vis-à-vis de l'adversaire, un acte unilatéi'al de «'imslitution d'avoué qui empêche l'affaire d'être par défaut (3). Dans l'esprit de la loi ■ art. 7^ C. pr.), il existe toujours un avoué dans la cause, tffnt q\ie celui <piia été constitué n'est ni révoqué, ni suspendu, ni destitué, ni démissionnaire, ni mort. Un avoué a sans doute le droit de déclarer (|u'il ne veut |)as ou plus occuper pour son client, comme celui-ci peut loujoui's le révoquer; mais, si les fonctions de l'avoué sont alors terminées dans ses rapports avec son «•lient, elles continuent cependant vis-à-vis de l'adversaire., tant qu il n'est pas n^mplacé. Si l'avoué n*a>ait qualité vis-à-vis de l'adversaire qu'autant (ju'il aurait accepté la constitution, il deviendi-ait facile de retarder l'affaire sans motif : le défendeur pourrait s'entendi-e avec son avoué qui déclarerait

;1) Il a été jugi* quVn pareil cas la coiistitulioii d'avoiiô peut êlnî faite par le défendeur, Ultime après les plaidoiries et jusqu'à la clôture des débats. Paris, 4 janvier 1876, D. P. 78, 2, 68. La pratique admet ce mode de procéder, même dans le ras où il ne s'agit pas d'uue assignation à bref délai.

(2) Au tribunal de la Seine, la simple remise, au greffier d'audience, des conclusions n»digéespar l'avoué, transcrites sur papier libre d'un format spécial, appelées « conclusions sur feuille d'audience », suffit pour lier le débal entre les parties et la présence efTectivc des avoués à Paudiencc n'est pas exigée. Toutefois, pour que le jugement ait définitivement le caractère contradictoire, il est nécessaire que les conclusions ainsi posées portent sur le fond même du débat (art. 348 G. pr.\

^3) Civ.<^ss., 18 mai 1887, D. P. 87, 1, 486.

DES DIVERSES ESPÈCES DE JUGEMENTS PAR DÉFAIT. 43i

à Taudieiice qu'il n'accepte pas ie mandai; le iribunal rendrait <léfaut faute <U* coinpai*ûître; sur l'opposition, l'affaire reviendrait au tribunal. Mais n'y a-t-il pas au moins un défaut faute de conclure, lors(fu'à l'appel de la cause l'avoué refuse son mandat? L'affirmative semble s'imposer en doctrine, car «>n ne peut plus dire que les conclusions ont été échangées à la barre. La partie n'est pas sacrifiée: elle a la voie de Topposition contre le jugement, dans tous les cas, et une action en dommages-intérêts contre l'avoué, si relui-ci lui a injustement causé préjudice (art. 1382 (i. civ.). En pratique, il vaudra mieux ne pas prononcer le défaut et remettre l'affaire à un autre jour, en donnant à la partie le temps nécessaire pour remplacer l'avoué.

11 y a un autre cas dans lequel le jugement par défaut pourrait encore devenir le résultat d'une surprise. Supposons que l'avoué de Tune des |)arties, par exemple celui du défendeur, ne s'est pas présenté à l'appel de la cause, paire qu'il était en retai'd ou occupé à une auli'e chambre, ou pour tout autre motif plus ou moins légitime. Mais, ensuite, il arrive avant que l'audience soit levée et est disj)osé à conclui'e, quoi<[ue le défaut ait déjà été prononcé contre lui. L'ordonnance de 1667 (tit. XIV, art. 5) (1) voulait que, dans ces circonstances, le jugement par défaut fut retiré ou, comme on disait alors, rabattu ; on n'accordait donc au procureur présent le défaut que sauf l'audience, c'est-à-dire à charge d'en perdre le profit pour le cas où le procureur de l'auti'e partit; se présenterait et serait disposé à conclure avant la fin de cette audience. Ce (jui était autrefois une loi obligatoire s'est conservé aujourd'hui comme on l'a déjà relevé plus haut, en équité, à titre d'usage dans la pratique et malgrè les critiques de cei'tains auteurs, (|ui prétendent que le Code de procédure n'ayant pas reproduit la disposition de l'ordonnance de 1667, les tribunaux ont perdu le droit de rabattre le défaut, parla raison que le jugement, une fois rendu, n'appartient plus aux juges ; ceux-ci ne peuvent le rétracter que sur opposition (2).

Parfois, dans la pratique, l'avoué présent à la barre ne conclut pas, mais remet des mémoires au tribunal. Ces mémoires ne sauraient remplacer des conclusions et le jugement sera par défaut faute de conclure (3).

Mais dès que les conclusions ont été échangées à l'audience, l'affaire devient c^^ntradicloîre, lors même que ces conclusions ne seraient jms suivies de plaidoiries.

11 faut toutefois rappeler ici qu'au premier appel d'une cause les conclusions récipimiues des parties sont fort souvent, à Paris du moins, tout à fait banales et n'ont d'autre objet, de la part des plaideurs, ([ue de iwser qualité. L'affaire ne reviendra, pour être plaidée, que dans un temps plus ou moins long, peut-être dans plusieurs mois, et alors seront lues d'autres conclusions, celles qui doivent sei*vir de base aux plaidoiries. On a parfois enseigné et jugé que si, à cette dernière époque. Tune des deux parties ne conclut pas, l'affaire devient par défaut, précisément sous prétexte que les premièi*es

(l)Voy. aussi, pour le droit romaia, loi 7, D., De in interfrum ^'estilulione,

(2)Boucenne, t. III, p. 117.

(3) Jugé que, eu instance d'appel, il ne suffit pas qu'il y ait signification respective de mémoires contenant les griefs contre le jugement attaqué pour (pie TafTairo soit contradictoire. Rcq., 10 février 1868, D. P. 68, 1, 391.

conclusions ne sont ordinairement pas sérieuses. Même en admetlaiu qu'elles soient banales quant au fond, elles n'en ont pas moins seni de jiarl et d'autre à poser qualité et cela suffit pour que l'affaire soit contradictoire ( 1 ).

Parfois, cependant, il est nécessaire de poser une seconde fois qualité au cours d'une instance : c'est ce qui se produit, si cette instance se trouve modifiée par un incident. Le tribunal a-t-il ordonné une preuve, une enquête, une expertise, il faut nécessairement poser de nouveau qualité après cet incident qui a pu modifier la situation respective des plaideurs; de même, si un partage s'est produit ou si le personnel du tribunal a changé, auxquels cas on doit recommencer l'instruction, et si alors une partie ne concluait pas de nouveau, il y aurait défaut de sa part (2).

Il peut donc arriver qu'une affaire commencée contradictoirement :>e termine par défaut. C'est ce qui. se produirait, par exemple, si l'avoué du défendeur avait posé des conclusions d'incompétence ou de nullité d'exploit qui auraient été repoussées par un jugement contradictoire et si, ensuite, ce même avoué refusait de conclure au fond (3).

Il y a plus : un même jugement peut être pour partie contradictoire, pour partie par défaut ; il suffit de supposer que le demandeur a présenté plusieurs chefs de conclusions, que le défendeur a répondu aux uns et gardé le silence vis-à-vis des auti*es.

Tels sont les faits auxquels il faut s'attacher pour savoir si un jugement est par défaut, et il aura ce caractère, même si les juges l'ont à tort qualifié de jugement contradictoire (4) ; seulement, on commencera par présumer, et jusqu'à preuve contraire, que la qualification donnée par les juges est conforme à la loi.

Toutes les fois que le défendeur fait défaut faute de comparaître, le tribunal est chargé d'une double mission. Aux termes de l'article 150, dont la disposition vise directement le défaut faute de comparaître et doit s étendre au cas de défaut faute de conclure de la part du défendeur, en premier lieu, le tribunal donne défaut contre le défendeur; c'est la simple constatation d'un fait, qui ne saurait soulever aucune difficulté. Sous l'empii-e de l'ordonnance de 1667, le défaut faute de comparaître était donné au greffe, mais non pas le défaut faute de défense ou faute de conclure, à moins qu'il ne se présentât dans les cours souveraines (5). Aujourd'hui, tout défaut se prend à l'audience.

En second lieu, le tribunal accorde au demandeur le profit du défaut, c'est-à-dire le bénéfice de ses conclusions, « si elles se trouvent justes et dûment vérifiées » (6). Le législateur n'entend pas dire par là que le défaut du défendeur dispense le demandeur de faire sa preuve, mais cependant on devra, en toute équité, lui tenir compte de l'absence du défendeur qui lui

(1) Cette manière de voir est à peu près unanimement admise, au tribunal de ta Seine notamment.

(2) Paris, 12 novembre 1888, Gazette du Palais, 88, 2, 540.

(3) Cette dernière espèce, la plus fréquente, est un moyen dilatoire, journellement employé par les débiteurs de mauvaise foi pour retarder la fin du procès.

(4) Civ. rcj., 19 novembre 1897, D. P. 98, 1, 127.

(5) Ord. de 1667, tit. XI, art. 3.

(6) Expression empruntée à Tord, de 1667, tit. XI, art. 5.

DES DIVERSES ESPÈCES DE aiGEMEiNTS l'AR DÉFAUT. 13*

^înlt^vererlains moyens de preuve, leJs que l'aveu et le serment. Peut-èlre ^'^

aurait-il établi son droit par l'un ou Tautre de ces moyens et le fribunaK eit ienant rompte de celle considération, pourra reconnaître TexistenCe de sA <Téance, bien que celle-ci soit supérieun^ à 150 fmnc^s et ne soit pas établie par écrit.

On s'est demandé si le tribunal pourrait ordonner, même d'office, telle où telle preuve» par exemple une enquête ou une expertise. Le doute provient <le ce que l'article 150 parle seulement du di*oit qu'il reconnaît au tribunal 41'ordonner (jue les pièces soient mises sur le bureau. Mais' ces expressions 4>nt été empruntées un peu légèrement à l'oi'donnance de 1667 qui s'en sert pour un cas tout à fait spécial et le législateur actuel a voulu seulement dire <|u'en cas de défaut du défendeur, le tribunal n'est pas obligé d'accorder sui^ Je-champ au demandeur le bénéfice de ses conclusions. D ailleurs, d'aulre«i articles font allusion à des jugements par d^Afaut [Ji-escrivant certaines mesures «l'instiHiction (\oy. par exemple les articles 257 et 264 du Gode de procédure). Il faut aller jusqu'à reconnaître au tribunal le droit d'ordonner une instruction par écrit.

En fait, les tribunaux se dispensent de toute mesure d'instruction, du moment que le défendeur fait défaut. On en donne pour raison que ce défenseur n'est pas sacrifié, puisqu'il a l'opposition à sa dispoç?ition, mais ce pi'o- «•édé d'une justice trop expéditive, déjà usité dans notre ancienne France, n'en présente pas moins de très graves dangers.

Il y a même deux cas dans lequels les tribunaux devraient toujours ordonner l'instruction, même d'office : d'abord [)our toutes les affaires dans les- «luelles l'ordre public est intéressé, comme en matière de divorce ou de sépai*ation de corps ; ensuite, dans tous les cas où l'aveu, exprès ou tacite, n'est pas admis par la loi comme moyen de preuve. En supprimant l'instruclion dans ces circonstances, on donne aux plaideurs le moyen de tourner les lois d'ordre public ou d'introduire l'aveu tacite .sous forme de défaut. Par 4»xemple, deux époux pourront obtenir un divoire par consentement mutuel, <|Uoique la loi le défende, en prétextant l'un contre l'autre des excès, sévices <iu injures graves qui, en réalité, a'existent pas et que l'époux demandeur ne pourrait pas établir si on lui imposait la charge d(^ la preuve (1).

Lorequ'une affaire est soumis© à communication au ministère public, le iléfaut du défendeur ne dispense pas de cette formalité.

Nous avons jusqu'à présent supposé que le demandeur a actionné un seul défendeur. S'il en a mis deux ou plusieurs en cause et si aucun d'eux nje <'omparaît, le demandeur obtiendra jugement par défaut contre tons. Mais ces <lifférents défendeurs, s'ils sont domiciles à des distances différentes, adront chacun un délai particulier pour comparaître. Faut-il permettre au demandeur de prendre successivement défaut contre chacun d'eux à mesure que <'haque délai de comparution expire, et si ces délais arrivent tous à l'échéance, faut-il autoriser le demandeur à prendre autant de jugements par défaut

(1) A certaines audiences du tribunal civil de la Seine, on a prononcé plus de cent divorces en trois heures, sans ordonner aucune preuve préalable et en s'en tenant aux «impies procès- verbaux dressés par les commissaires 'de police, qui sont trop souvent rédigés d'après les déclarations des concierges.

Ui DES DIVKHSES ESPÈCES DE JL'GEME.NTS PAK IIÉh'AIT.

qu'il y a de dérundeuis? Laloi ne la pas voulu et, jiour éviter la multijilirité des frais, elle a posé deux irpks dans les erlirles lîil et 152 du Onde île pn>rédure :

1* Lorsque les défendeui-s onl des délais itilTérenls pour comparai! i-c, le demandeur doit allendi-e l'expiralion du délai le plus long pour pivndrv défaut.

2" A ce moment, il ne peut demander qu'un seul jui;f nient |>ar défaut contre les différents défendeurs.

S'il deniandoit et obtenait plusieurs jugements, reu.\-ri ne seraient pas nuls, mais l'avoué de ce demandeur Supporterait )es frais de tous res jugimenls sauf un ; ce sont, en effel, des frais frusti'atoii-es. La loi nédiite celte sanction que pour la seconde ri-gte, mais il faut évidemment l'étendi-e h la première par identité de motifs.

Si le demandeur avait successivement pris défaut contre quelques-uns des défendeui-s et si ensuite les aulrc-s comparaissaient, nous ne serions plus dans l'hypothèse de lariicle ir.l qui suppose tous les défendeurs défaillants, mais dans celle de l'arlicte Kil qui estd'ordre public, et il en i-ésulterail (|iic, dans cecas, les jugements |)ar défaut pris avant l'expiration du délai le jdus long de comparution seraient entachés de nullité.

r.e cas de l'article l~>3 est le suivant: il ne suppose plus que tiui> les défendeurs fiml défaut faute de comparaître, mais que, panni eux, les uns ( ni et les autres ne comparaissent pas. Il .sera sufTisanl pour la

(; pitcalions de supjwscr deux défendeurs, Primus qui comjiarail

If qui ne constitue pas avoué. Si la loi n'avait pas i-églé ce <-a.<

d'une MiBiiirn- spéciale, l'application du di'oit commun conduirait à diiv <)Uf le demandeur doit obtenir un jugement qui serait contradictoire vis-à-t is de Primus et par défaut faute de comparaiire vis-à-vis de Secundus. Mais ccllisituation pouiTait avoir un fâcheux résultai : Secundus pourrait fain^ opi«>silion au jugemeni sur le fond, puis<|u'il esl par défaut à son égaiil et, sur celte opposition, les juges mieux instruits par Secundus réformeraienl ]n>u\~ ètiv à son profit le pi-emier jugemeni; celnin-i n'en resterait pas moins deboul cL valable ïis-à-\is de Primus, puisiju'il n'a pas le droit de fain- iqi|«»sition. On aboutit ainsi à ime contrariété de jugements dans la même afraii-e, ce qui est liiujours fâcheux et ce i]ui parfoi.s rendrait, impossible l'e.xéculîun lies jugements. On avait déjàauli'efois songé à ces diUicultés et, pour les écailler, l'ordonnance de d'Âguesseau de 1738 avait imaginé de considérer les iléfendeui's comparants comme repi-ésenlanl les défendeuis déraillants, d.soi'le que le jugement élait contradictoire pour Inus et que la voie de l'opp*)sition était refusée.

Mais les rédacteurs du (Me de pi-océdui-e ont estimé (ju'il élait dangereux de mettre les défaillants 4 la disci-étion des comparants. En outre, ils onl toujours été préoccu[>és de ce qu'un défendeur peut faire défaut faute dicomparaître, parce qu'il n'a jMis été touché par rajournement et n'a pas connu le procès.

Aussi le (loilc de pr-océdure a-l-il élabli un système tout nouveau, celui de l'aiticle t:i:!. ('.a système suppo!^ nécessairement qu'il existe au moins deu\ défendeui-s dont lun fait défaut : si le demandeur se désiste conti-e ci-

™' • yifn^

ilei'iiier, il no ivste plus qu'un défendeur qui comparait et il n'y a plus lieu au jugement par défaul profil joint (1).

Loi-sque de deux (ou plusieui-s) défendeprs l'un a comparu et l'autre a fait «léfaut faute de romparaitre, le tribunal doit, soit à la demande de Tune quelconque des parties (jui ont rompani, soit même d'office, rendre; un jugement préparatoire appelé jugemcmt par défaut profit joint ou encore jugemcînt de jonction. Ce jugement comprend trois dispositions principales: i^ il constate d'abord le défaut faute de comparaître d'un ou de plusieure des défendeurs; 2° puis, au lieu d'accorder au demandeul* le profit de ce défaul, r*est-à-dire de lui adjuger le bénéfice de ses conclusions contre les défaillants, le jugement réserve pour le moment ce profit et le joint à la cause contradictoirement engagée avec les défendeui^ qui ont comparu; c'est pour ce motif que ce jugement porte le nom de profit joint ou jugement de jonction ; 'S° le tribunal ordonne, par le même jugement, que les défendeui's qui n'ont pas comimm soient réassignés, et la loi, pour rendre plus certaine la signification de Tajournement, veut que la réassignation soit faite par un huissier commis. La réassignation du' défendeur qui n'a pas comparu serait nulle si elle était faite par un autre huissier, mais la nullité serait couverte si le défendeur réassigné comyiaraissait et ne soulevait pas ce moyen. 11 faut observer, pour cette réassignation, Ues délais ordinaires des ajournements, même si la première assignation a été donnée à bref délai, à moins que le jugement de jonction ne déclai*e le contraire. Si le défendeur réassigné constitue avoué, il a même quinzaine pour ses défenses, en sup])osant que l'afFaire soit ordinaire (art. 77 C. pr.) au lieu^d'ôtre sommaire; d'ailleurs le jugement par défaut profil joint est commun aux matières ordinaires et aux matières sommaires.

Lorsque le défendeur, au litîu de constituer avoué, continue à faire défaul faute de comparaîlre, cette fois la loi présume qu'il y a mauvais vouloir de sa part et pour mettre terme à celte situation, qui ne saurait se prolonger sans inconvénient, elle décide que l'affaire sera instruite et jugée comme si tous les défendeui's avaient comparu et conclu. Le jugement devient donc «•ontradictoire par fiction vis-à-vis du défendeur récalcitrant qui n'a [Mis le droit de l'attaquer par la voie de l'opposition, et ainsi sont évitées des chances de contrariété de jugements dans la même affaire. Le profit du défaut qui avait d'abord été rèservé est maintenant accordé au demandeur et il ne ' consiste pas seulement dans le bénéfice de ses conclusions qui lui sont adju-

gées, mais aussi dans le refus d'opposition au défaillant.

La disposition de l'article 153, ayant pour objet la bonne administration de

la justice en évitaiit des jugements en sens contraire dans la môme affane

I ainsi que des frais et des longueurs, est manifestement d'ordre public. Aussi

. avons-nous accordé le droit de demander le jugement par défaut profit joini,

non seulement au demandeur, mais encore aux autres parties en cause qui

L ont comparu. En cas de silence d(; leur part, le ministère public devrait le

I provoquer et même, à son défaut, le tribunal devrait le pi-ononcçr d'office.

S'il omettait de rendre ce jugement sur demande ou d'office, il y aurait

. [\) Civ. rej.',2 mai 1000, 1). P. 1900, I, 363.

ft priicéilurp el des jiiffempiils Af l'alTaiT-p. Celle nullité |MiuiTail i(r pcndanl le pi-orès en tuul étal de cause el a|irès le jufri'iiipnl au moyen des voies de i-ecoui-s {!).

^ndant si les parties K''>'<laienl le silence et si )e lrikunal'rrft\ail sance de l'existence d'un défendeur qui n'a pas comparu, lejuRc- 'endrait sur le fond, dans ces ci irons la nées, sérail parfailerneni an saurait lui reproclier de n'avoir pas lenu <-nmpte du défendeur uisqu'i) n'a pas connu sou existenci^ {i).

as non plus lieu au jugement par déEaut prolit joint, loi-squ« dcN mes mises eu cause, l'une seulement joue le rôle de défendeur i-l ippelée pour autoriser la première : tel est (e ras où le tnaii ei%l r aulorisersa femme ; l'article 1:1.1 suppose giluralité de défeniteiti-s (^nt qu'il n'en existe qu'un seul, aurune contrariété de jufceFuenlx idre (3). Il n'y aurait pas non plus lieu au jugement [«r déraiit si les défendeurs étaient assignés pour des objets dilTérenls is la même instance (ï). Enfin l'article 1.^3 suppose aussi i(ue les ont été assignés par le demandeur. Si l'un des défendeurs même une autre persimne, i«âr exemple si racJieleur menacé [)pelle en cause son garant, il n'y a pas non plus lieu au jugffaul pi-olil joint, pour le ras où ce gamnl ferait défaut faute ile^ (31.

isloi^ours supposé jusqu'à pfésenl, aiec le texte de l'article ir^t i-oc^dure,que des deux défendeurs le défaillant fait défaut faute lie . Mais s'il y avait de sa part défaut Faute do conduis, le tribunal icore rendre un défaut prolil joint'/ Au premier abord, on est ndre aRirmatîvement pour évitei' des chances de conlraiiélé de lans la même aiïaire, ce qui [wurrait se produire, en effet, i<i le ait le di'oit d'opposition. Mais si l'on recherche en quoi consiste ' l'article ir.3 du Code de procédure, on arrive à se convaincn> en el k écarter ici l'applicaUon du jugement par défaut prolit joint, il la procédure qui conduit k ce jugement, l'article l't3 est iMcti ', (jue, si le défaillant n'a pas compei'u, c'est probablement ]iari-e , été touché par son assignation el (j^u'il n'a pas connu l'al^irr; 3 153 veut-il qu'il soit réassigné pat- huissier commis. Mais toute situation si le défaillani a comparu en constituant avuué sans uite. On ne peut plus din' qu'il n'a pas connu l'affaire, puisi^ue nlraire résulte de ce qu'il a conslilué avoué, et il serait tout à nable de le réassigner, par cela même qu'il a déjà répondu à la

avril 1S7!, S. T3, 1, tOl; voy. par analugio, ctv. rcj., 30 or.tobrv 1889, 16 avril I87T, D. P, 77, 1, tOO; Paris, 28 mars ISSg, Goutte du Palais,

r^fT?-.'-

IVous n'étendrons donc pas l'article l;i:i du cas de défaut faute de compaf-aîlre à celui de défaut faute de conclure. Il en résultera que le défaillant aura la voie de l'opposition et que^'il fait réfomier à son profit le jugement, il se produira une contrariété de décisions dans la même afTaire.-Mais ici se place une remarque importante. Sans doute, le législateur fait ce qu'il jieAit |KHir éviter les chaudes de contrariété de jugements ; toutefois il n'a et ne peul pas avoir la prétention de les rendre impossibles. Supposons, par exemple, (|ue tous les défendeuii^ ont fait défaut faute de comparaître ou faute de conclure et que le demandetir a obtenu le bénéfice de ses conclusions eonireious; qm»l(|ues-uris acceptent le jugement qui les condamne ; les autiM?» font o(>j[)Osit ion et obtiennent la réformation du jugement. Nyat-il f)as encore dans ce cas contrariété de jugements dans la môme affaire (1)? Os observations nous faciliteront la solution d'une question plus compliquée H plus délicate.

Sup|)osons que le demandeur a assigné trois défendeurs : Primus comparaît ; Secundus ne Comparaît pas ; Tertius com|)arait. 11 est évident que le tribunal doit rendre un jugement jwir défaut profit joint, puisque, parmi les% défendeiu's, il en est un, Secundus, qiii n'a pas comparu. Secundus sera réassigné |)ar huissier commis. Lorsque l'affaire revient pour la seconde fois devant le tribunal, Primus conclut, Secundus continue à ne jms comparaître et Terlius compairait, mais né conclut pas. Il eèt hors de doute (|ue le jugement sur le fond sera contradictèii'e vis-à-vis de Pi'imus (jui a comjjaru et a; conclu. 11 le sera également et par fictibn contre Secundus qui n'a pas com- |»aru après avoir été réassigné. C'est la consé(|uence du jugement par défaut profit joint. Mais vis-à-vis de TertiuS qui a coniparu et n*a pas conclu, quelle **st la nature du jugement sur le fond? Elst-il fictivement contradictoire comme vis-à'-vis de Secundiis ou est-il' par défaut et comme tel susceptible d'opposition de la part de Tertius?

La' question est controversée. Pour soutenir (jue ce jugement sur le fond est fictivement contradictoire vis-à-vis de ïertius, on invoque le texte de l'article l.'i.'i, lequel déclare que le jugement Intervenu à la suite d'un profit joint w ne sera pas susceptible d'opposition •>. La loi est absolue et ne fait aucune distinction enti-e les différents défendeui'S et c'est qu'en effet, si Ton accordait dans notre espèce l'opposition à Tertius, on pourrait encore courir la chance d'une contrariété de jugements .<lans la même affaire.

(les deux obsenations ne nous paraissent pourtant pas décisives et nous préférons dii^ que le jugement est i»ar défaut et siisceptibl(* d'opposition de la part de Tertius. D'abonl, ri faut bien reconnaître que la loi n*a [ms songé à ce Cas : TaHicle I.jS suppose que, parmi les défendeui*s, les uns ont comparu et les autres n'ont pas comparu. Mais il ne dit rien du défaut faute de conclure et nous venons de voir cjue la pi'océdure qu'il organise ne saurait s'y appliquer. Pourquoi la situation de celui qui a fait défaut faute de conclure serait-elle modifiée i>arce qu'il existerait aussi un défaillant faute de comparaître ? H est resté étranger au jugement par défaut profit joint et le jugement sur le fond est, à son égard, le piemier jugement par défaut

1) Voy. sur cette controverse la note au D. P. 1900, 1, 363.

\'SH DES DIVERSES ESPÈCES DE Jl GEMENTS PAR DÉFAUT.

n'iulu fontre lui. S'il était seul en cause, il pouri*ait certainement faire (i[)position ; pourquoi serait-il privé de ce droit en vertu du jugement ijar «léfaut pi-ofit joint qui ne le concerne pas et dont il ignore peut-être même Texistence? (1).

Nous avons supposé jusqu'à présent que le défaut provenait du défendeur. Mais il se produit aussi du côté du demandeur (art. 154). Celui-ci ne peut sans doute pas faire défaut faute de comparaître, par cela même qu'il offre nécessairement le procès et qu'il doit constituer atvoué dans Tajournement à peine de nullité. Si l'avoué constitué dans l'ajournement par le demandeur refuse d'occuper pour lui, même dans ce cas on ne i>eut pas, comme on l'a \u, considérer le demandeur comme faisant défaut faute de comparaîirt». L'avoué qui ne veut pas occuper ne fera pas d'acte pour le 'demandeur, ne conclura pas, mais il sera toujours le mandataire légal, pour recevoir les actes jusqu'à la constitution d'un nouvel avoué. C'est ce qui résulte jmr analogie de ce que décide l'article 75 pour l'avoué révoqué. Le demandeur ne peut donc faire défaut que faute] de conclure et le tribunal rend aloi's, sur les conclusions du défendeur et à son profit, un jugement app<?lé jugement par défaut congé. (> jugement donne-t-il seulement congé ou relaxe de l'instance commencée, sans statuer sur le fond, ou bien peut-il môme juger l'afTaire au fond et par défaut contre le demandeur?

La question offre un grand intérêt pratique. Toutes les fois que le jugement par défaut congé fera seulement tomber l'instance sans statuer sur le fond, comme il n'aura pas jugé l'afTaire, il n'aui*a pas non plus autorité de chose jugée; il ne sera pas suscepticle de voie de recours, ni d'opposition de la part du demandeur défaillant, ni d'appel ; mais le demandeur jmurra renouveler son action tant qu'elle ne sera pas éteinte par prescription ; seulement, il faut avoir soin de relever ici que cette prescription a cessé d'avoir été interrompue par l'ajournement, puisque cet acte de procédure fait partie d'une instance qui est tombée aux dépens du demandeur. Si, au contraire, le tribunal peut statuer et a statué sur le fond, alors ce même jugement a autorité de chose jugée; le demandeur défaillant peut l'attaquer par la voie de l'opposition ou par celle de l'appel, mais il n'a plus le droit de renouveler son action.

En droit romain, on décidait que ce jugement par défaut contre le demandeur avait seulement pour effet, de faire tomber l'instance : le défendeur obtenait son congé, mais il n'avait pas le droit de demander qu'il fût statué sur le fond et cette doctrine fut suivie dans l'ancienne procédure jusqu'à l'ordonnance de 1667 (2), Cette ordonnance porte <lans [son titre XIV, art. 4, qu'en pareil cas « le défendeur sera renvoyé absous, ou, si c'est le demandeur (qui comparait), ses conclusions lui seront adjugées si elles sont trouvées justes et bien vérifiées ». Dans le projet de l'ordonnance, on avait mis que le défendeur serait renvoyé sur-le-champ « absous des conclusions

(1) Contra roq., 7 juin 1848, D. P. 48, 1, 667; Aix, 5 mai 1870, D. P. 75, 2, 139; Carré et Chauveau, Question 632.

(2) C'est ce que décidait déjà le droit romain, loi 73, § 1, Dejudiciisb, 1 ; Bouteliier, Somme ruraly aii titre des défauts et contumaws ; Imbert, Pratique judiciaire, liv. I, chap. 13; Despeisses, Traité de l'ordre judiciaire, tit. H, Des défauts, n<> 13.

DKS DIVERSES ESPÈCES DE JIGEMENTS PAR DÉFAIT. 43î>

prist?s conlre lui ». C'élail là une innovation. Ensuite le projet a été modilié <»l on s'est contenté de dire que « le défendeur sera renvoyé absous». Était- <v dans le but d'écarter ou d'admettre Tinnovation projetée ? Nos anciens jurisconsultes n'ont pas pu s'entendre sur ce point. Les uns pensaient que •désormais le conj^'é entraînait aussi rejet des conclusions du demandeur, tandis (jue d'autres, en plus grand nombre, se prononçaient pour le maintien <le l'ancienne doclrine ou, par prudence, s'abstenaient de toute explication ( 1 ).

De nos jours, la controverses s'est élargie à cause de l'insuffisance des textes qui reproduisent les formules de l'ordonnance de 1667. ll'article lîi4 est ainsi conçu : « Le défendeur qui aura constitué avoué pouira, sans avoir fourni de défenses, suivre l'audience par un seul acte et prendre défaut contre le demandeur qui ne comparaîtrait pas. » L'article 4.34, qui traite la même question pour les affaires commerciales, porte : « Si le demandeur ne se présente jms, le tribunal donnera défaut et renverra le défendeur de la 4lemande. » La rédaction de ces deux articles est visiblement défectueuse. L'arlicl<» ir>4 a d'abord le tort de parler d'un demandeur qui ne comparaît pas ; on a \u, en effet, que le demandeur ne peut pas faire défaut faute de comparaître. Le législateur a certainement voulu dire : « contre le demandeur qui ne conclurait pas. » En second lieu, la foi'mule : « prendre défaut » de l'article 15 i et celle de l'article 434 : « renverra le défendeur de la demande » signifient-elles que le congé v^ut simple relaxe de l'assignation, sans toucher au fond, ou qu'il implique rtijet des conclusions du demandeur?

Suivant les uns, le Gode de procédure a voulu suivre l'ancien droit. Or, fivant l'ordonnance de 1667, le congé ne valait que rela-ve de l'ajournement <d celte opinion avait encore prévalu après l'ordonnance. Si l'on rapproche l'article 150 du Code de procédure, relatif au défaut du défendeur, de l'article 154 du Code de procédure, qui concerne le défaut du demandeur, on voit que, dans le premier cas, la loi permet formellement au tribunal d'adjuger au demandeur le bénéfice de ses conclusions lorsqu'elles sont justes et bien, vérifiées, tandis que, dans le second cas, les articles 154 et 434 ont bien soin d'éviter cette formule pour montrer que le fond du droit est réservé. Le défendeur ne peut donc que recevoir son congé; il n'a pas le droit, de demander et ne saurait obtenir que le fond soit jugé par défaut contre son adversaire (2). Aussi, dans ce système, le jugement par défaut congé, ne jugeant pas le fond, n'est pas susceptible d'opposition ni d'appel, et le demandeur pourra renouveler son action (3). H n'y a, d'ailleurs,

(1 Voy., par exemple, Jousse, sur le litre IV, art. 3 do ronloiinanco H sur \o lilro XIV, art. 4. RoditT, sur lo litre V, art. 1 et 2, estime que l'onlonnancc a innové, mais il rerouuait aussi qu'au parteincnt de Toulouse ou a continué à décider que le congé contU juierait seulement à emporter relaxe de Fassignation.

(2. Req., 17 juin 1866, D. P. 57, 1, 604, et sur le défaut congé en cause d'appel: Limop.s, 25 juillet 1887, D. P. 88, 2, lOÎ; req., 24 décembre 1890, D. P. 92, 1, 182 et les arrêts cités.

(3^ Dijon, 8 juillet 1830, D. P. 32, 1, 356. Ajoutons cependant que la jurisprudence, sans se préoccuper de ces deux opinions, admet généralement que, dans tous les cas, le jugement ou l'arrêt de défaut congé sont sus<*eptlbles d'opposition; Poitiers, 9 avril 1837, S. 37, 2, 417; Bordeaux, 11 février 1853, D. P. 53, 5, 275; Baslia, 14 août 1866, D. P. «8, 2, 10; Chambéry, 14 février 1894, D. P. 96, 2, 44.

lU) DSS DIVERSES ESPKI^KS DK JtIGEHKNTS I>AH DÉFAIT.

|ias à craindi'c que le dérenileiir siiU aliaiidonné à sa «lîï^ci'étioii el menacé dn [trœès succossifs. car il est bien eiitendii que le deniaudeur, ren(in<;anl à .'instance, doit en payer les Trais, ce qui leuipéivra toi^uurs son ai'deuiprocpsslve.

Ceriains auteurs et arré.ts, lout en se radachant à ce sïslênie, admettenl, jKiui' un cas particulier, l'oppnsiliiin au pi'olit du deniandeui' contre le jugenrient par Uélaut congé : c'est celui nù ce jugenieni, sans slaluei' sur le fond. i cependant porté préjudice au demandeur, jiai-ce qu'en faisant loniber "inslance il a empêché la prescrîplton d'avoir été inIciTompue par l'ajouileiiient et que, maintenant, celle prescription est accomplie. Mais ce résultat tst-il bien la conséquence du jugement, ou ne pro\ten1-il pas plulOt du fait (nènie du demandeur d'avoir abandonné l'instance ? Le jugement s'pst borné i constater ce fait, et du monient que l'instance est tombée par la volonté lu demandeur, celui-ci n'a jms le droit de se plalndi-e et il faut lui refusier 'op|>osition. Cette voie de i-ecmn-s ne ])oui-j'ait lui t^tre accx)i'dée dans ce lystème ((u'autant.que le tribunal aurait, )>ar' en-eur, jugé le fond en même leiups qu'il aui'ait tionné cungé.

Dans une second.e (>()inion, oit prélenil que les te.\tes Acluels son! suflisanis jour autoriser le tribunal à: statuer sur le fond et certains autews vont néme jusqu'à soutenir qufl le fait seul du tribunal de donner congé implique, lans aucun motif expi'ès, i-ojet des rx>nclusions du dcmandcmi- qui pei'd son iclion, mais peut atlaqu<U' le jugement par la voie de l'oppoi'ition ( 1). Cette loctrine pouvait èlre acceptée sous l'empire de l'ordonnance de tOB'ï, [WiTe (u'alors les juges n'étaijint pas tenus de ntoliver leui-s décisions. Mais it n'en !st plus de même aujoui-d'hui. ttn \oit d'ailleiirs lonles les 9Ui|irisRs qui [fourraient résulter d'une (tareille solution.

A notre avis, pour. ti-an cher cette question,-il faut s'altacher moins aiiv textes de la loi qui manquent do précision, qu'à la nature de l'acte du [lemandeur qui ne conclut pas à l'audience. Que si^^nilie ce silence ou celle abstention ? Il nous semble qu'on ne peut pas les inlerpi'éter aulivinenl qw dans le sens d'un, désisfeuient tai-ile. En ^'abstenant de conclur(\ le demandeur, api-f!s avoir ofTei'l le pi-ocès, propose maintenant de l'abandonner ; mais, comme en caq de désistement e.xpw'ï, ce désistement lacile ne poiie que sur l'instance et le demandeur entend i-éserver son droit el son action pour l'avenir. Cette intei-prf lation est imposée d'abord )tar l'analogie qui doit exister entiv ces deux sortes de désistement, ensuite à raison du princii)e suivant lequel les renonciations s'interprètent toujoui^ de ta maniéiv ta plus lestrictive.

De ce qu'il e.xiste de la part du deniandeur une ofTce de désistemenl. nous cimclurons tout naturellement que le défendeur est lui aussi, de son côté, placé dans la miïme situation ^u'en cas d'ofTre de désistement formelle. Oi' il esl de princii» que le défendeur est libre d'accepter ou de i-ei>ousser le désistement. C'est aussi la ."nlution qu'il faut donner en cas de défaut faute de conclure du demandeur. Ce défaut n'étant qu'une forme de désistement de l'instance, le défendeur peut l'accepter et alors le jugement de congé donne

(1) Voï. noie s«prn; m|,, 31 janvier 1874, D. P. 74,1,311.

DES DIVERSES ESPÈCES DE Jt'GEMENTS PAR DÉFAUT. iii

siiiipleinent relaxe de l'ajouraenienl, sans statuer sur raiïaire^ de sorte quele demandeur n'a pas le droit d'attaquer ce jugement, mais conserve son action. Le défendeur peut, s'il le préfère, repousser l'offre du désislemenl tacite et. déclarer par des conclusions prises à la barre qu'il entend que l'afTaii-e^ soit jugée au fond; dans ce cas, le tribunal ne se bornera plus à donner congé et videra le procès ; le jugement aura autorité d^ chose jugée, sauf le droit, pour le demandeur, d'y faire opposition. Mais on doit, toutes les fois que le défendeur prend ce second parti et pour éviter toute chance de surprise» l'obliger à signifier au demandeur ses conclusions sur le fond. Cette solution est la seule qui explique exactement le véritable sens du défaut du demandeui" et elle n'est nullement en contradiction avec les textes de la loi qui manquent de précision.

Le (k)de n'a |>as prévu le cas où, parmi les demandeui*s, les uns concluraient et les autres ne concluraient pas. On appliquera donc le dreit commun : ralfaire sera jugée et instruite contradictoirement vis-à-vis des premiei's el il y aura congé vis-à-vis des seconds, comfne en cas de désistement formel.

H n'est pas douteux que le ministère public, partie princi|Mile, peut faire défaut faute de conclure : c'est ce qui se produira toutes les fois que,, demandeur ou défendeur, il refusera de lire ses conclusions à l'audience, el on appliquera, dans ce cas, les règles ordinaires du défaut. Mais ))eut-il aussi taire défaut faute de comparaître, lorsqu'il est défendeur? On l'a nié sous prétexte que le ministère public est nécessairement présent à l'audience, puisque autrement le tribunal ne serait pas valablement constitué, et en faisant iTmai-ciuer (ju'il n'est pas tenu de constituer avoué, bien qu'il en ait cependant la faculté. Tout ce qui découle de celte seconde considération, c'est que le défaut faute de comparaître ne pourra pas résulter, de la part du ministère public, de ce qu'il n'aura pas choisi un avoué. Mais il n'est pas pei-mis d'en ronclure qu'il ne peut pas faire défaut faute de comparaître loi*S(]u'il est «léfendeur. Il faut bien s'entendre aussi sur le sens technique de ce mot comparaître. Ainsi qu'on l'a observé plus haut, comparaître ne doit pas être pris ' ici dans son sens vulgaire. En ])rocédure, on entend par là l'acceptation du débat par le défendeur; il peut très bien arriver qu'on comparaisse sans être présent à l'audience et qu'on fasse défaut, quoique présent à la barre. Le défendeur oixlinaire comparaît en se faisant représenter ])ar uti avoué devant les tribunaux d'arrondissement et les cours d'appel ; devatit les autres juridictions, en envoyant un mandataire quelconque, s'il ne veut pas se j)résenler en pei'sonne, pour déclarer (ju'il accepte le débat, sauf à n'y pas prendre part ensuite. Le ministère public n'est sans doute pas tenu de constituer avoué, mais il n'est pas dispensé de l'obligation de déclarer s'il accepte le ilébal. Otte déclaration, il la fera, par exploit d'huissier signilié au demandeur, et qui remplacera la signification ordinaire de la constitulion tl'avoué. Cet acte d'huissier et sa signification s'imposent, car autrement on ne voit pas quel pourrait être le i)oint de déjmrt de la quinzaine donnée au ministère public, comme à tout autre défendeur, par l'article 77 pour rédiger et signifier ses défenses. Si donc le ministère public ne signifie pas par acte d'huissier qu'il accepte le débat, il fait défaut faute de comparaîti^e; si aprèsa\ oir fait cette signification et celle de ses défenses, il refuse à l'audience de-

4i:2 i)H l'opposition.

faire connaîlrr s«!> prélcMi lions, il y a de sa part défaut faute de conclure ( i). L(*s jugements par défaut sont soumis aiix mêmes n>gles de forme et de fond et pro<luisent les mt^mes effets que les jugements contradictoires : autorité de chose jugée, hypothèque judiciaire en matière personnelle, etc. Ils en diffèrent toutefois sous deux rapports : ils sont susceptibles d'une voie de recoure spéciale, appelée opposition et établie au profit du défaillant qui a été condamné ; leur exécution comporte un certain nombre de particularités.

§ 71. — De ropposition (art. 157 à 166 C. pr., moins 164.)

L'opposition est une voie de recours ordinaire accordée au défaillant et par l'effet de laquelle l'affaire re\ient devant la juridiction ([ui a déjà statué. Le législateur a pensé (ju'il ne convenait pas de condamner définitivement une partie (|ui n'a pas été entendue. Ce motif s'applique surtout au défendeur qui n'a pas comparu; la loi craint toujoui's qu'il n'ait pas été touché par l'assignation. Mais il est plus difficile de justifier l'opposition s'il y a eu défaut faute de conclure; dans ce cas elle devient, le plus souvent, un moyen dilatoire fort coûteux. Si le défendeur se laisse condamner par défaut faute de conclure, sous prétexte qu'il n'a pas eu le temps de préparer sa défense, il est facile de lui répondre qu'il aumit pu simplement demander une remise. Aussi, la loi du 18 avril 1886 sur la procédure du divorce, dont le texte a passé dans l'article 257 du Gode civil, n'a maintenu en celte matière que le défaut faute de comparaître ; elle n'a pas parlé du défaut faute de conclure, précisément i)arce qu'elle voulait le supprimer, tandis qu'elle a eu le soin d'organiser le défaut faute de comparaître sur des bases nouvelles et d'après des principes qui passeront, avec un caractère général, 4lans le (^ode de procédure lorsque celui-ci sera réformé (2).

L'opposition est, comme l'appel, une voie de recours ordinaire; aussi estelle suspensive de l'exécution de la décision attaquée.

Mais elle diffère de l'appel sous beaucoup d'autres rapports, notamment au point de vue de la forme, des délais et même de certains etfets.

Tandis que l'appel est une voie de réformalion qui porte l'affaire au second degré de juridiction, l'opposition est une voie de rétractation qui la fait revenir devant la juridiction quia statué. Il n'est pas d'ailleurs nécessaire que l'affaire soit portée la seconde fois devant la même chambre que la première (3).

(1) Voy, l'article de M. Alglave dans la Revue pratique, t. XXXIV, p. 101. Toutefois lorsque le ministère public fait défaut faut« de comparaître, on ne peut pas présumer qu'il n'a pas reçu Tajoiu'nement, car il a dû en viser l'original (art.* 1039 G. pr.).

(2) La jurisprudence admet encore, en matière de divorce et de séparation de corps, lo'drraul Taule de conclure, mais nous iiésitons d'autant moins à dire qu eUe se trompe, 4|iie nous a^ons proposé à la commission extraparlementaire chargée de préparer la proci'diire du divorce (c'était précisément celle qui s'occupait de la reforme du Code de procédure) de supprimer le défaut faute de conclure et de considérer Vaffaire comme étant contradictoire dès que les deux parties ont comparu. Cette proposition a été acceptée par la commission et est passée dans la loi.

(3i Req., 27 avril 1874, D. P. 76, 1, 393. S'il s'agissait d'un arrêt par défaut d'une chambre civile do la cour d'appel qui aurait par erreur statué sur une question d'état.

riE LopposlTIO^.

Tous Ips Jnjii'mpnlii par ili-raul sont en prinripf susi-t'iilibles Hi lit- la pai-L ilii di^raillBnl, ijupHu qiiR soit la juriiliclion qui los a iri iriiporle qu'ils soient ou non susccpliblos (l'apjK-l. Seulement, noi bientôt que s'ils ont été rendus en premier pessorl, la voie de l'a ouverte qu'à partir du jour où la voie de l'opposition est fermée, anlrement d'après l'ni-donnance de liiÇT, qui interdisait l'opposition fois que l'appel était permis. Elle $e pi'oposait de eombaltre '. ninsisie & laisser prendre défaut pour (tanner du temps; on fais <|uer, en ouli'e,qiie le défaillant n'était pas sacrilié, du moment qui tlispiisition la voie de l'appel. Mais on ne tai-da pas k i-emair^i demandeur, de son côté, s'elforçait foi'l souvent d'obtenir, même prise, un ju),'ement |iar défaut contre f:nn adversaire pour 1 iwourir & la voie de l'appel, beaumup plus leuti- el plus coûleusi (le ro|tposition. Aufisi, dans la pratique, un n'observa )>as l'ordonn liermil l'opposition, même rxmli-e les ju);emenls susceptibles dapp Les formes et les délais de l'opposition dilft-renl .luivanl [|ue le I I jHir d faut faul I on lure ou par défaut faute de rampart ! (fil celte o e le r ours ont toujours les mêmes.

L ppo ton au jugement pa défaut faute de conclure doit être

la I lajne de la f,n H al on de ce jugement à avoué (art. lîi

e r lie hutan na pa pour poini de départ une sij

a [ rso ne u lom te elle est pas fi-anche. On v comprend di

a I quem et le delà ne augn ente pas à raison des dislanres. r

I t I die a qvo I 1 le er jour est férié, l'expiraliim di

I i.e au le lema n f men eut à la loi du lit avril lK9o, do

«liasse lan lai le ntl lu Co le de procédure. Os deux deiTiii

lat e a (fies a juo et aui jours fériés sont, on s'en souvient, <

u lo le delà s f'an ou non

I a lo & 1 n le le delà i [ |)o li<m à huilaine en cas de défai

lu-e ]a la ra o | I défaillant connail l'alfaii-e, f

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I or«i) I a oue du détende ondamné pav défaut a cessé se!

1 pu s 1 ] gemeni el a ant a ignilieallon. celle-ci est néces

fa te à pa I et on pi & a ou ce qui peut permelln- de dii-e qi

a te delà le enl fran Ma I faut avoir soin de faire iiientio

M|.'iiLticaliou a partie, de la cessation des fonctions de .son avoué ;

!'■ clélai de huitaine ne courrait pas [ai-g. art. 148 ('., pr.).

Si l'avoué du défaillant cesse ses fondions dans la huitaine do faille opposition, apri's avoir rer;u signification el avant que la pai "Pimsition, il est im|K>ssible d'admettre que le délai cimlinue à co '<■ défaillant, car celui-ci élait en droit de compter sur son avoué

I upposilion ue devrait pourtniil pas Hre porléf ru aiuliciivp solcnnclii'. bi( firi'wrivp leltc audience pour lo» alTaircs de cette nature (di'crel du 30 mare 1 It faudrait d'atmrd drfi'ror l'opposilion à la ïli,imbre qui n slaluÉ et onaoil aprrv r^lrartalion de l'arrùt pnr cpUp cliamhrc, saisir l'audieiirc solcrinpllp, 'ponlan^ment \f gagnant m- dwlare renoni-iT à larrr"( paritiTaiil. Civ. ïass., S. 71, 1,47.

4ii i»K l'opposition.

opposition el, si \e (lélai ronlinuait àrourir, il risquerait, (l'éprouver ui) piijiidice injusle par la ilérhéance ik kod droit d'opitoKilion. Le délai esl doix' suspendu el le demandeur doit l'aiit^ une nouvelle siguificaliondu ju^emeiil. celle-ci à la partie elle-même, 'eu l'av^i-lissant eu mtïine temps i|ue snn avoué a eessé ses fnnclinns, A partir de celle seconde signilicalioii, lidéraillant a-l-il, [K)ur faii-e opposition, la fin du premier délai de huitaine qui aurait été suspendu pai* la cessation des fonctions de son avoué ou faut-il lui acconter un nouveau délai tout entier? Dans le doute, cette secomie solutiuu parait préférable, à raison même de la brièveté du délai d'opposition.

Si c'est l'avoué du demandeurqui a quitté ses fonctioiis et sicettecessaliim a eu lieu ovant la si);nilication du ju);enient; le délai ne peut évidemmeul courir qu'à partir de la si ({ni fi cation faite à la requête d'un nouvel avoué, lequel déclai-e se coDstituei' k la place de celui qui a cessé d'exercer.

Loi-sque l'avoué du demandeur ((uilte ses fonctions, après avoir sifruifiè ii' ju(.'emeut et avant l'expii-alion du délai de huitaine, ce délai cesse eiu-.oiv il<' courir el le demandeur doit choisir un nouvel avoué qui signifu- sa conslitution à l'avoué du défendeur. Le délai de l'opposition ne saui-ail plus coiu'ir rantre le défendeur, tant que l'avoué du deniandcur n"a pas été l'emplaiv. ^tuisquè le demandeur ne saurait plus à qui signilier son opi^osiliori. Il semble même qu'on doive encore ici accoiiler au défendeur un nouvMiiu délai de huitaine tout entier, à raison de la brièveté de ce délai d quoiqu'aucun chan^menl ne se soit produit du cOté du défendeur, ('.ependa ni la question est plus délicate que dans le cas précédent.

Quand la jurtie défaillante décède avant l'cxpiralinn du délai d'opposiliini. l'éifuité semblé e.xi^er qu'nn ai'cniile à ses hériliei'S le droit de former op)"!sition pendant huitaine à dater de la signilication qui leur sei-a failé, l'a^oiié n'ayant pas le droil d'ai-rêler le cours des proc«duivs en notifiant le déri"< de la partie par la raison bien simple que la procédure est teiTninée.

L'opposition au jugement par défaut contre avoué se fait sous formelle requête signiliée d'avoué à avoué par huissier audiencier (art. 160 el 161 1',. pr.); elle serait nulle si elle était faile dans une forme' dilTéi^nte el. [mr exemple, par eNjiloil à pcivonne ou domicile, à moins que l'avoué du défcjideur ne soil mori ou ait cessé de postuler.

La re<{uêle doit, à i)eine de nullité, cimlenir les tmiyens d'opposition, atîu que la cause, i-evenant devant le tribunal, se ti-ouve toute pi-éparée et que li: li'ihunal ne soil pas obligé d'accoi-der des délais au demaiideui'. Mais si (!'■.défenses ont été déjà signifiées jiar le défendeui-, alors il suflit de s'y ivféiri-.

Loi-sque le Jugement est par défaut faute de com|>araitre, le défemii'ur peut faii'e opposition tant i|ue le demandeur n'e.\é<iite pas le jugement, mai-; il esl ulilc d'ajouter dès maintenant que cette p\éculion du jugement doit avoir lieu dans les six mois de son obtention. Sous ces deux rapports, le Code a innové sur l'nrdonnance de 1667. Autrefois, le délai d'opposilion était le même, en cas de défaut faute de comitaratli'e, qu'en cas de défaut faute de conclure ; on donnail huit jours au défaillant à giarlir de la signilication du jugemenl. Les rédacleui-s du Cotle, songeant loujoui-s au eus où le défendeur n'aurait (tas été louché jiar rajuuniement fl n'aurait jtas connu l'alTaire, ont cslimé que ce délai de huit jours élalt

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U'auroup trop coui'l. Ils on( même crainf que la sip^nif irai ion du jugement luMui^me restai inconnue du détaillant; aussi, celte signification ne suffit l«is pour lui l'etii'er la voie de l'opposition; il ne la perd qu'autant qu'il connaît l'exécution du jugement et la subit sans [>rotestation. Mais quel est II- moment précis où se piniduit ce résultat? La loi l'indique elle-même dans «jiiatix» cas |)our lesquels elle établit, contre le défendeur, une présomption de connaissance de l'exécution du jugement (|ui n'admet pas la preuve ronlraiMN de sorte <|ue le défaillant est définitivement privé de la voie de l'opposition.

('/est ce qui se produit :

1° Si le défendeur a laissé saisir et vendre ses meubles (art. lui) G. pr.). Le procès-verbal de saisie ne retire jias rop)K>sition ; il faut qu'on soit arrivé à la vrrite, mais il suffit (|u'elle soit commencée et il n'est jwis nécessaire qu'elle soit terminée. Les formalités de la saisie mobilière étant peu nombitnises, le législateur a pensé que le [n-ocès-verbal de saisie ne forme ^mis une in-euve suffisante de la connaissance de Texécution du jugement de la part du |M^rdant.

2» Si le débiteur se laisse emprisonner ou recommander (art. 159 C. pr.). Il s'agit ici de l'emprisonnement pour dette, qui sera aujourd'hui 1res rare, depuis là suppivssion à peu près complète de la «'ontrainte par corps; La recommandation suppose un débiteur déjà emprisonné |)our une première délie et tenu d'une seconde dette égalem<int garantie |)ar la contrainte par corps ; pour Tempécher de sortir de prison et exercer à son tour la contrainte par corps, le second créancier le recommande au moyen d'une certaine procédure que nous retrouvei'ons aux voies d'exécution.

3» Lorsc{ue la saisie d'un ou de plusieurs des immeubles a été notifiée au «lébileur fart. lî>9 Va. pr. i. Dans ce ti'oisième cas, la dénonciation de la saisie î^uffil pour retirer rop|M>sitiou (1), la vente n'est plus nécessaire comme en matière mobilière. (Test qu'en effet la notification de la saisie d'un immeuble es( précédée de plusieurs actes faits à des intervalles assez longs pour (jue le défaillant soit certainement prévenu, tandis que la saisie et la vente des meubles peuvent s'opérer rapidement (2).

♦" Lorsque les fmis ont été payés, le défaillant est encore présumé avoir renoncé à l'opimsition. Il faut supposer un paiement fait par le défaillant luimême ou par son mandataire spécial. Ce paiement vaul acquiescement tacite *" jugement et à plus forte raison Facquiescement formel emporterait renon-

1) Mais la saisie à clic seule ae suffirait pas. Trib. d'Ussel, 11 août 1898, D. P. 99, ?, 497 et ma noie.

(2) Suivant rarlicLe 2215 du Code civil, la poursuite de saisie immobilière ne peut s'exercer en vertu de jugements rendus par défaut durant le délai de l'opposition ; d'après l'article 159 du Code de procédure, au contraire, la poursuite de saisie immobilière peut <Hre commencée avaut l'expiration de ce délai, puisque Fdpposition est rocevable jusqu'à la notification de la saisie au débiteur. Pour résoudre cette difficulté, il suffit de remar- <pier que l'article 2215 du Code civil a été écrit sous l'empire de l'ordonnance de 1667, <]ui n'admettait l'opposition contre les jugements par défaut faute de comparaître que <ians la huitaine de la signification à personne ou à domicile. Les auteurs du Code de procédure ayant prorogé les délais de l'opposition jusqu'à Texécution en cas de défaut faute de comparaître, l'article 2215 du Code civil ne peut plus recevoir d'application, à moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par défaut contre avoué.

m; l'oi'I'Osition.

opposition. Si lavoué de la partie qui a tilil(-nu le jugemunt avait >on registre de lectttes le iiionlant des frais eoiiiine payé pai' la daiDDée, cetle nieDlion ne stiRu-ait pourtant pas pour pi-nuver la paiement, car tes registi-es que les avoués sont obligés de tenir ne te que contre eus et non conli-e les parties, ni surtout ronlie la erse.

rs de ces quatre ras, et même dans ces quatre ras a\anl l'une di-s u'on vient de délemiiner, le défaillant sera privé de la voie ition. dès (|u'il exiiilera un fait établissant qu'il a eu connaissance tton du jugement (1). SouletnenI, le défaillant sera toujours admis ireuve contraii-e. ("est ce qui se produira notamment si le défaillandé à i^lre constitué gardien des meubles saisis; si, étant assigné t de la saisie-arrét pratiquée par le créancier qui a obtenu lu il y a réjKindu par une constilulion d'avoué ; s'il a lui-même 1 réféi'é pour peotester contre la mesure d'exécution ; si, étant a contrainte par corps, il s'est évadé stir la mule. r>r(e raison, 1 op|xisi(ion esl-elle refusée si l'exécution est complélelinée. Mais la signification du jugement ne suffit pas pour retirer former l'opposition, quoiqu'elle porte le jugement h la connaissance tnt. Il faut que lelui-ci ait connu l'exécution. Loi-scjue l'huissier ne :n k saisir, il di-esse un pi-ocès- verbal de carence, mais ]teul-0D ((ue ce procès- \ erbal soit un acte d'exécution ou qu'il en soit itî

néralement admis, en prati<[ue, quesi ce procès-veriial de carence ié en présence de la partie défaillante ou signé d'elle, il est assimilé d'exécution connu <le la partie (2).

ontratre, le procès- ve il lal de carence a élé divssé liors la présence ie, et si la copie ijui lui est destinée a élé ivmise en son absence, rcjuet, soit au maiir, soit à une [H^rsonne quelconque, lo concienre on par exemple, ee procès- verbal peut empùchei- la péieniption du mais il ne saurait èlrr assimilé à un acte d"e.\ôcution l'emplissaiil la loi qui veul que eel acte ait été connu du défaillant (.li. stions de connaissance de, l'exécution se pK'senlenl dans nonihiv [^t sont d'aulanl plus fréquentes que les procès- verbaux d'e.vé- ; huissiers, ipie ce soit un j»rocèa-verbal de cai-ence ou un ]>rocéssaisie, sont souvent di-essés légèrament et que li-s débiteurs saisis, ous les moyens |iour («u-alyst-r les poursuites excivées conti-e eus. dans ces actes malièi-e h discussion et à cliicanc, bien que les , qui onl sur ces questions un pouvoir souvurain d'appréciation (+ . , de combattre cetle manière d'agir, évenir ces débals, en matière de divorce et en matière d'accidents

58 il^fembre 1896, D. P. 98, î, Bt ; Bonleaui, 30 jiiillit 1895, D. P. 38, î, 8 novpinbrp 1899, D. P. 09, I, bdb.

Wry. 7 mai 1888, D. P. ;»1, î, ÎB; .\lfipr.!8 dnrmltre 1898, D, P. 98, ï, 81;

février 1B98, D. P. H8, î, «7.

33 mlolire 1888, D. P. 8», 1, 88.

28 mars 1898, D. P. 96, ï, 517.