I62 JUGEMENTS COMMERCIAUX

considérée comme nulle. Toutefois, loreque l'opposition est nulle pour n'avoir pas été réitérée dans les trois jours, elle peut élre renouvelée par une opposition principale, tant qu'on se trouve dans les délais d'opposition et, par exemple, en cas de défaut faute de conclure, si l'on est encore dans la huitaine de la loi. Mais alors ne peut-on i)as admettre aussi, dans les mèm<*s circonstances, que l'exploit fait plus de trois jours après la protestation verbale vaut, comme opposition principale, tant qu'on se trouve dans le délai pendant lequel l'opposition est permise ?

L'opposition valable en la forme suspend l'exécution comme en mattèn* civile, à moins qu'on ne se trouve dans l'un des cas où la loi coq[imuDi^ permet l'exécution provisoire. Le silence du code sur ce point prouve (ju'il n'existe aucune particularité en matière commerciale (art. 437 et 438 C. pr.).

On a déjà vu pour quel motif l'appel, à la différence de l'opposition, n'est pas suspensif en matière commerciale. Tout jugement d'un tribunal de commerce, qu'il porte sur le principal ou sur un incident, est susceptible d'exécution provisoii'e. Mais il s'élève encore aujourd'hui sur ce point unt-^ très vive controverse : on se demande s'il s'agit d'exécution provisoire légale ou d'exécution provisoire judiciaire. En d'autres termes, le bénéfice de l'exécution provisoire est-il attaché directement, jmr la loi elle-même, aux jugements commerciaux, de sorte (fu'il ne serait pas nécessaire au gagnant de la demander, ni au tribunal de l'accorder, sauf à statuer sur la caution à fournir? Ou bien, au contraire, faut-il toujours demander l'exécution provisoire au tribunal qui aurait le droit de l'accorder ou de la refuser? La difficulté provient de la rédaction assez obscure de l'article 439 du Code de proc<édure. On ne voit pas bien clairement, par la seule lecture de cet article, quelle est celle des deux questions suivantes qu'il a entendu trancher : a-t-il voulu dire que l'exécution provisoire devrait toujoure être demandée et accordée? Ou a-t-il voulu trancher seulement la question de savoir si, l'exécution provisoire étant. légale, il y a lieu de fournir ou non caution ?

Les uns pensent que l'article 439 du Code de procédure tranche la première question : cet article décide que l'exécution provisoire est toujours judiciaire et que toujoui'S aussi le tribunal a le droit de l'accorder ou de la refuser, sans caution dans certains cas, avec caution dans d'autres. Cette interprétation a le grave défaut de traiter moins favorablement les matières commerciales (jue les matières civiles lorsqu'il y a titre authentique, promesse reconnue ou jugement passé en force de chose jugée. En matière civile, dans ces trois circonstances, le tribunal serait obligé d'accorder l'exécution provisoire. Pour quel motif, en matière commerciale, aurait-il un pouvoir discrétionnaire? La loi a, au contraire, voulu favoriser les affaires commenciales et c'est ce qu'on obtient en décidant que les jugements consulaires sont déclarés, par la loi elle-niôme, de plein droit, exécutoires par provision.

L'article 439 répond à la seconde question, celle de savoir si cette exécution provisoire légale peut toujoui*s avoir lieu sans caution. La loi des 16-24 août 1790, titre XII, art. 4, tranchait déjà cette question. Elle décidait que les jugements des tribunaux de commerce seraient toujours, de plein droit, exécutoires par provision ; que ces tribunaux n'auraient ni à

JUGEMENTS COMMERCIArx. 463^

accorder, ni à refuser cette exécution provisoire, mais qu'ils devraient toujours imposer une caution au gagnant. Les rédacteurs du code ont entendu déroger, sur ce dernier point, àla loi des 16-24 août 1790 et conserver le système de cette loi en tant qu'il consacre l'exécution provisoire de plein droit. Voilà le véritable sens de TarticJe 439 et il en résulte que le tribunal peut dispenser le gagnant de l'obligation de fournir caution, lorsqu'il y a titre non attaqué ou condamnation précédente passée en force de cjiose jugée; dans ces cas seulement, la dispense de caution résulte suffisamment du silence du jugement sur ce point (1). Dans les autres cas, le gagnant doit nécessairement donner caution ou justiJier de solvabilité suffisante, f/exécution provisoire sans caution serait entachée de nullité. Mais le i^agnant n'est pas tenu de fournir cette caution tant qu'il n'y a pas appel, car auparavant l'exécution est ordinaire et c'est l'appel interjeté qui seul lui donne un caractère provisoire. Si le tribunal a oublié d'imposer la caution, c'esl alors au juge d'appel qu'il appartiendra de prononcer la nullité de l'exécution provisoire résultant du jugement de première instance et d'en ordonnei* une nouvelle, mais avec caution.

En cas de difficulté entre les parties au sujet de cette caution, l'incident se ï*ègle devant le tribunal de commerce, conformément aux dispositions des articles 440 et 441 du Code de procédure. La caution étant judiciaire, on appliquera les dispositions des articles 2040 et suivants du Code civil.

La loi ayant permis au gagnant l'exécution provisoire a pensé que, pour maintenir l'égalité entre les plaideurs, il fallait aussi accorder au perdant le droit d'interjeter appel immédiatement (art. 645 C. com.), et si le jugement est par défaut, avant même que le délai d'opposition soit expiré, peu importe que ce jugement soit par défaut faute de comparaître où par défaut faute de conclure (2). Sans doute cet appel n'arrêtera pas l'exécution, mais il pourra rendre le gagnant plus prudent. La loi attache une telle importance à cette exécution immédiate du jugement commercial qu'elle défend à la (^our, en cas d'appel, d'accorder un sursis, en la menaçant même de dommagesintérêts que le gagnant aurait le droit de demander contre elle par la voie de la prise à partie (art. 647 C. com.).

Lorsqu'un jugement d'un tribunal de commerce soulève une difficulté d'exécution, par exemple à l'occasion de la saisie qui a été pratiquée, ce tribunal ne peut pas, en principe, connaître de cette affaire : les difficultés d'exécution sont purement civiles et tout tribunal de commerce est incompétent d'une manière absolue pour en connaître. 11 faut les déférer au tribunal d'arrondissement dans le ressort duquel l'exécution se poursuit {art. 442 et 553 C. pr.) et non pas au tribunal civil établi auprès du tribunal de commerce qui a rendu le jugement ; ce second tribunal civil serait incompétent d'une manière relative.

On se rappelle que le jugement par défaut faute de comparaître ne peut plus être exécuté lorsqu'il est atteint par la prescription de six mois. Cette i|uestion rentre-l-elle ou non dans les difficultés de l'exécution et, par cela

(1) Contra Douai 14. février 185Î. D. P. 52, 2, 232.

(3) Civ. cass., 21 mai 1879, D. P. 80, 1, 57. '