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des ti'ois exceptions déclinatoires. Il faut étudier maintenant d'abord celles <|ui sont communes à la lilispendance et à la connexité, puis celles qui sont iJus générales encore et s'appliquent aux trois exceptions dilatoires.

Ainsi l'article 171 suppose toujours que la lilispendance e( la connexité f*xistent devant deux tribunaux différents ; si elles se produisaient entre deux chambres d'un même tribunal, le président statuerait, sans frais, à la demande des avoués des parties, sur la litispendance ou la connexité et ordonnerait la jonction s'il y avait lieu (décret du 30 mars 1808, art. 63). (iette sorte de juridiction conférée au président en ces matières s'explique lorsqu'on lui a signalé l'exception au moment de la distribution de l'aifaire : il a alors un pouvoir souverain d'appréciation, mais si l'incident est soulevé devant Tune des chambres déjà saisie, après distribution, c'est à la chambre saisie seule 4ju'il appartient de prononcer (1).

Pour éviter ces incidents qui, en matière de connexité notamment, sont le plus souvent causés par suite d'une erreur de détail lors de la distribution, les avoués demandent le renvoi à la distribution de l'affaire à la chambre déjà saisie, pour faire joindre les deux demandes.

Le déclinatoire pour connexité ou lilispendance doit être proposé devant le tribunal saisi le second; devant le premier tribunal, l'affaire a été régulièrement entamée et l'erreur du demandeur n'a commencé que quand il s'est adressé au second tribunal ; en cas de litispendance, il aurait dû ne pas le saisir; en cas de connexité, il aurait dû joindre la seconde cause à la première. Pour savoir quel est le tribunal qui a élé saisi le premier, il faut consulter les dates des assignations, mais non celles des citations en conciliation; c'est en effet l'exploit d'assignation qui ouvre l'instance (2).

Quand l'exception de connexité ou de litispendance est fondée, le tribunal <lernier saisi est obligé de se dessaisir, car c'est devant lui que l'irrégularité a <'»té commise ; le renvoi est obligatoire. Toutefois, par exception, et pour le cas seulement de connexité, le renvoi ne peut être ni demandé ni prononcé devant le second tribunal, loi'sque le premier tribunal est incompétent d'une manière absolue pour connaître de l'affaire portée au second ; mais Tincomj)élence relative de ce premier tribunal n'étant pas d'ordre public ne ferait pas obstacle à ce que le second lui renvoyât l'affaire dont il avait été saisi. L'application la plus pratique de cette règle se présente en cas de connexité entre une affaire civile et une affaire commerciale : le tribunal civil, quoique saisi le second, ne peut pas renvoyer le procès civil au Iribunal de commerce, parce que celui-ci est incompétent d'une manière absolue pour les affaires commerciales (3). Mais rien ne s'oppose à ce que le ti'ibunal de commerce renvoie de^ant le tribunal civil, précisément parce <}ue celui-ci n'est incompétent que d'une manière relative pour juger les affaires commerciales. Aussi, pour ce cas particulier de connexité entre une affaire civile et une affaire commerciale, écarte-t-on la ivgle ordinaire suivant laquelle le tribunal saisi le second doit renvoyer au premier et on décide que le renvoi doit toujours être demandé au tribunal de commerce,

(1) Civ. rej., !•' juillet 1835, S. 33, 1, 820.

(2) Douai, 22 février 1869, D. P. 69, 2, 107 ; Gand, 13 janvier 1894, D. P. 95, 2, 362.

(3) Pau, 4 mars 1873, D. P. 75, 2, 221.

même s'il a été saisi le premier, parce que le tribunal civil ne pourrait paslfr prononcer au profit du tribunal de commerce. D'ailleui*s, la i^ègle suivant laquelle le tribunal saisi le second doit renvoyerau premier, n'est pas interprétée rigoureusement dans la pratique, et on laisse assez volontiers, dans ce cas, un certain pouvoir discrétionnaire aux plaideurs comme aux tribunaux. Ainsi, on autorise le défendeur à proposer l'exception de litispendance ou de connexité devant le tribunal saisi le premier, si la procédure est plus avancée devant le second tribunal ou si la première affaire, en cas de connexité, n'est qu'un accessoire de la seconde (1).

On admet sans difficulté que les deux exceptions de litispendance ou de connexité ne touchent pas à l'ordre public; elles sont d'intérêt piivé et plus particulièrement en faveur du défendeur. Lui seul peut donc s'en prévaloir à l'exclusion du demandeur ; le ministère public et le tribunal ne peuvent pas les proposer d'office. On en a aussi souvent conclu qu'elles doivent être proposées, comme l'exception d'incompétence relative, au début de l'afTaire, avant l'exception de nullité de l'ajournement et à plus forte raison avant les conclusions au fond (2). Cette solution est consacrée par la loi elle-même, pour les matières commerciales (art. 424 G. pr.). Mais l'article 171 du Code de procédure ne contient aucune disposition analogue. Or on sait que le titre consacré à la procédure commerciale a pour objet de faire connaître les règles propres à cette procédure, de sorte qu'il est permis d'en conclure que le droit commun est en sens contraire. Dès lors, on doit décider que les exceptions de litispendance et de connexité, quoiqu'elles ne touchent pas à l'ordre public, peuvent être proposées en tout état de cause par le défendeur (3). Cette solution paraît d'autant plus fondée que la loi n'a, en matière civile et d'exception de renvoi, parlé de l'obligation de proposer ce moyen au début du procès que pour rincompétence relative. Cette différence entre l'exception d'incompétence relative et les deux autres s'explique facilement : il dépend du défendeur de faire cesser l'incompétence relative en acceptant la juridiction saisie, tandis qu'il ne peut pas faire disparaître la litispendance ni la conne.xité, lesquelles résultent de faits qui se perpétuent tant que l'exception n'est pas proposée et admise (4).

Lorsque l'exception de litispendance, ou celle de connexité, n'est pas invoquée, il se produit des effets différents dans l'un et l'autre cas. S'il s*agit de litispendance, les deux instances suivent parallèlement leur couis, mais dès qu'un des deux tribunaux a statué, chaque partie peut empêcher l'autre de continuer l'instance devant le tribunal encore saisi en opposant la chose jugée ; en cas de connexité, ce moyen fait défaut, puisqu'il s'agit de deux affaires distinctes et lorsqu'un des deux tribunaux a statué, comme un seul tribunal reste saisi, il ne peut plus être question de connexité entre

(1) Req., 18 juillet 1859, D. P. 59, 1, 394; req., 6 décembre 1875, D. P. 77, 1, 178. (?) Alger, 6 décembre 1893, D. P. 94, 2, 518.

(3) Contra civ. cass., 28 juillet 1897, S. 98, 1, 40.

(4) Mais bien que la litispeadanoe et la connexité puissent être proposées en tout état de cause devant les juges saisis, on ne doit point aller plus loin et ajouter qu'il est permis de les faire valoir pour la première fois en cause d'appel, car Tordre public n'est pas intéressé. Alger, 6 décembre 1893, D. P. 94, 2, 518.

DBS EXCEPTIONS DÉCUNATOmBS OU RENVOIS* 487

deux instances et l'affaire, qui reste seule pendante, suit nécessairement son cours.

Une autre question beaucoup plus délicate est celle de savoir si Fexception de litispendance ou de connexité peut être proposée lorsque les deux instances sont pendantes devant deux tribunaux appartenant à des degrés dififérents. Il y a arrêts dans les deux sens (1). 11 ne semble pas toutefois qu'on ait suffisamment examiné cette question assez complexe ; plusieui'S hypothèses doivent être distinguées. En cas de litispendance, si un plaideur recommence le procès en première instance, quoique l'affaire soit pendante en cause d'appel, il y a lieu, devant le tribunal du premier degré, d'opposer la chose jugée; l'appel, en effet, suspend bien l'exécution du jugement, mais ne lui retire pas l'autorité de chose jugée qu'il a eue dès le moment même où il a été rendu. En cas de connexité, si l'une des' affaires est pendante en piemière instance et l'autre en cause d'appel, il est impossible de réunir les deux affaires; si l'on renvoyait la cause pendante en appel devant les juj^es de première instance il y aurait manifestement incompétence absolue et il en serait de même dans le cas inverse, si l'on admet que les tribunaux d'appel sont frappés de la même incompétence pour les affaires qui n'ont pas subi le premier degré de juridiction. Ceux qui repoussent cette solution reconnaissent cependant que le tribunal du second degré est tout au moins incompétent d'une manière relative et qu'une partie ne peut pas, sans son consentement, être privée du premier degré de juridiction. LaVéunion des deux affaires devant le tribunal du second degré ne pourrait se faire que du consentement des deux plaideurs, ce qui exclut l'exception de connexité. On peut, il est vrai, proposer un troisième cas, où deux tribunaux, quoique de degrés différents, seraient compétents pour connaître de la même affaire ou de deux affaires connexes. Mais il est difficile, pour ne pas dire impossible, de trouver l'application de ce troisième cas à des hypothèses qui ne donnent pas lieu à controverse au point de vue de la compétence. Certains jurisconsultes admettent, il est vrai, qu'en cas de contestation entre patron et ouvrier, celui-ci peut assigner son patron à son choix devant le conseil de prud'hommes ou même devant le tribunal de commerce, sous prétexte qu(î le patron a fait un acte commercial. Si l'on admet cette solution, il pouna alors se produire, en effet, une litispendance ou une connexité entre deuxtribunaux de degrés différents et il y aura lieu aux exceptions. Mais on ]>eut soutenir aussi que le tribunal de commerce est incompétent d'une manière absolue pour connaître directement d'une affaire attribuée par la loi au conseil de prud'hommes.

Nous arrivons maintenant aux règles communes aux trois exceptions déclinatoires (art. 172 C. pr.).

En premier lieu, toute exception déclinatoire doit, aux termes de l'artirle 172 du Code de procédure, être instruite sommairement, c'est-à-dire rapidement. La loi n'a pas voulu introduire la procédure sommaire pour ces incidents. On emploiera donc la procédure ordinaire, et ce qui le prom e,

(1) Voy., dans le sens de la négative, req., 4 août 1875, S. 75, 1, 456; civ. cass., 9 janvier 18T8, S. 80, 1, 160. Voy., en sens contraire, Besançon, 26 octobre 1894, D. P. 95, 2^

st que l'arlick 75 <lu tarif civil aulorisc chaque parité à rédiger une {uéle, pourvu qu'elle ne dépasse pas six rdies. C'esl donc bien d'une prolure ordinaire qu'il s'agil ici ; mais elle doit être menée r&pidement pour

pas relarder trop longtemps le jugement de l'affaire ( 1 ), En second lieu, les exceptions déclinaloires doivent éti-e insiruites et ïées séparément ; elles ne i>euvent être réservées, ni jointes au principe. nsi, le tribunal statue d'abord sur le déclinatoire; à quoi bon, en effet, re les frais de l'instruction du fond, si le déclinaloii'e doit être admis? Il sn est autrement qu'en matière commerciale (art. 425 C, pr.), à cause de célérité que requièrent les affaires de celle nature. On a aussi jugé que le bunal peut statuer à la fois sur le déclinatoire et sur le fond [ce qui plique qu'il rejette le déclinatoire), si la partie a conclu suj' les deiuà

fois, c'est-à-dire principalement sur le déclinatoire et subsidiaire ment r le fond, pour le cas où le déclinatoire serait repoussé [2j. Mais cette lution est fort contestable, d'autant plus que notre règle semble bien idée sur des raisons d'ordre public. Aussi vaut-il mieux décider que tout §[ement statuant & la foi), sur le déclinatoire et sur le fond est enlacbé ine nullité absolue [3); il est bien entendu que le tribunal a le droit, sans ituer sur le fond, de le consulter, précisément pour savoir si l'e.^ceplion 1 bien ou mal fondée (4).

En troisième lieu, tout jugement statuant sur une exception déclinatoire [ toujours susceptible d'appel, même si, quant au fond, l'affaire est de la mpétence en premier et dernier ressort du tribunal (arl. 4"i4 C. pr.). C'est e dérogation reniai'quable au droit commun, suivant lequel les jugements s incidents ont, quani à l'appel, la même nalui'e que le jugement sur le id. Cette dérogation s'e.vptique par la gravité de ces incidents, dans ^uels est soulevée ta question de savoir si un plaideur n'est pas distrait

ses juges véritables,

l>n veiTaque]ors(|u'un jugefnent est susceptible d'ap])el, il ne peut pas 'e exécuté pendant la huitaine qui suit sa prononciation, ni s'il est attaqué r la voie de l'appel. Or ici l'exécution du jugement consisterait, toutes les s que re-Yception serait reimussée, à commencer l 'instruction du fond. Ite instruction ne doit donc pas éti-e entamée, tant qu'on se trouve dans huitaine du jugement, ni si appel est interjeté du jugement qui repousse \ception dilatoire. C'est encore là une raison pour défendre au juge de ituer à la fois sur l'exception et sur le fond, même en supposant qu'il lousse cette exception. Mais celle raison disparaît lorsqu'on se trouve en ur d'appel ; les airéts n'étant jamais susceptibles d'appel peuvent toujours ■e immédiatement e.vécutés et on en conclut assez volontiers, en doctrine en jurisprudence, que celle raison de séilarer l'e-xception du fond n'existant js, rien ne s'oppose à ce que la Cour statue à la fois, par un seul et même

1) Contra civ. cass., !£ juin 1866, S. 66, 1, 411 et la noie.

3) Toulouse, â juin 1S16, S. 77, !, 77;req., IDjuin 1888, S. 88, 1, !09.

3) Cit. cass., Î7 novembre 187Î, S, 7!, 1, «î; Nidcj, 17 mai 187», S. 73, !, 361; ^noble, Î7 mars 1895, D. P. »6, ï, 319 ; contra rei]. 19 juin 1888, D. P. 88, 1, *t9. r. civ. rej., 3 avril 1895, D. P. 95, I, 151.

4) Beq., 9 mai 1883, D. P. 84, 1, 858.

an'èl, sur le Hëclinaloii'c et sur le fonil, ce (]ui supimsi; bien enten»! icpousse re\ception dérlinnloii-e (1), Celle solulion esl touli vontesléeàcauseducarartèi'elout à faîl ^nérahle lan'ple de l'arll (xxle de procédure, à )a<|uptle il n'es! pas dêrofiê au titre de l'ap' lous les cas, elle suppose que l'appelant ne s'esl pas borné à pr (léclin&toire et qu'il a on outre conclu au fond ou, tout au moinia en demeure de le faire. Il ne suflirail pas que son adveraaii-e, li ronciu h toutes fins; l'appel n'est en effet dévolulif que dans la r il esl inteiieté (2).

En quatrième lieu, toutes les exceptions déclinaloii'es doivent i muniquées au minisière public {art. 83 C, pr.V

En cinquième lieu, le défendeur, en concluant k l'excegilion, fioin de demander la condamnation de son advei-saii-e aux dépi tribunal a le droil de la pi-ononrer. quoiqu'il se dessaisisse de l'alTi que tout tribunal est compétent pour slaluer sur les frais fails di Si le défendeur oubliait de provoquer celte condamnation, le Iribui l'alTaire serait renvoyée ne pourrait pas statuer sur ces déi)ens fa les premiers juges, & moins qu'il ne les accordAl k liti'e de di

En sixième lieu, loul jugement statuant sur une exception d« fst soumis, quant à sa signiflralion, au droit commun, qu'il s 1 cxéculer ou de faire courir le délai d'appel.

En dernier lieu, les effets du jugement sur l'exception décline dilTérenls, suivant que ce jugement admel ou rejette l'e.vception premier cas, le tribunal se dessaisit de l'alTaire, mais sans renvoyt on l'a déjà dit, au tribunal qu'il croit compélent. Dans le second ca lion étanl repoussée, le défendeur peut avoir le choix entre Iroi interjeter appel, car tout jugement qui statue sur une exception d* est toujours susceptible de cette voie de recours, même si le ji intervenir sur le fond ne la comporte pas; saisir le tribunal i rnmpéleni, en supposant que la matière le comporte, et ensuite, ï aura conflit entre deux tribunaux, se pourvoir en règlement devant leur supérieur hiérarchique commun (art. 36.3 C. pr.): pourvoir directement en rèf;lement déjuges ou plus exactemenl en de juge devant la Our de cassation, et sans saisir au préalable li qu'on croit compétent (ord. d'août n.17, tit. U, arl. 19 et 20).

Rappelons en terminant qu'il résulte de l'ensemble des ex précédentes que, des dilférentes exceptions déclinaloii-es, celle d tence absolue est la seule qui puisse élre proposée par toutes les en tout état de cause; les exceptions de lilispendance et de peuvent aussi élre soulevées en loul étal de cause, mais seuleme défendeur; enfin, l'exceplion d'incompétence relative nappartii défendeur et doit être proposée avant l'exception de nullité d □emenl.

(l) Req., WdPOTDlbre 189», S. 86, I, ÎOfl; civ. «ass., 1 avril I88G, S. 86, I,

(3) La ctiambre des requ^trs el la cliamiire dvjie de la Our û« cus»alton soi

Mrd (ur cette quvslion. Voy. tes deux arréli<s précités e( les noies qui s'y lio\

S 79. — Des ezceptioii8.de nullité (art. 173 C. pr.).

L'exception de nullité est celle par laquelle une partie prétend qu'un acte de procédure fait par Thuissier ou l'avoué de l'adversaire n'est pas valable en la forme. C'est ce qui résulte de l'article 173 du Code de procédure, où la loi emploie le mot « ex[)loit » pour désigner les actes faits par les huissiers, et les mots « acte de procédure » pour désigner les actes des avoués.

Quand y a-t-il nullité d'exploit ou d'un acte de procédure pour vice de forme? C'est ce que nous avons vu en expliquant les articles 1029 et 1030 du Code de procédure, à propos des principes généraux relatifs aux lois de procédure. L'acte est toujoure nul si l'officier ministériel a omis une formalité substantielle, lors même que la loi ne prononcerait pas formellement cette nullité ; mais, lorsqu'il s'agit d'une formalité accessoire, son omission n'entraîne nullité qu'autant que celle-ci est écrite dans la loi.

On voit, par ce qui vient d'être dit, qu'un vice de forme pouvant se trouver dans tout acte de procédure de l'une ou de l'autre partie, l'exception de nullité peut, par cela même, ôlre soulevée aussi bien par le demandeur contre un acte du défendeur, que par le défendeur contre un acte du demandeur.

Les nullités les plus fréquentes se rencontrent dans l'acte d'ajournement, et c'est à cet acte qu'a principalement songé l'article 173 du Code de procédure, lorequ'il s'est occupé de l'époque à laquelle la nullité doit être demandée. Quand une personne reçoit une assignation nulle, par exemple parce qu'elle ne contient pas toutes les mentions prescrites à peine de nullité par l'article 61 du Gode de procédure, elle doit nécessairement commencer par constituer avoué, et ensuite demander la nullité de l'ajournement avant de plaider sur le fond ou même de proposer les exceptions dilatoires.

La nullité peut consister dans une omission, et les omissions peuvent elles-mêmes être de diverses natures. Pas de difficulté si l'omission porte sur les moyens de la demande; en pareil cas, le défendeur, en comparaissant devant le tnbunal, demandera la nullité en disant qu'il ne peut pas combattre une demande non précisée. Mais qu'on suppose une omission portant sur la désignation du défendeur ou sur l'indication de la personne à laquelle l'exploit a été remis, ou bien encore que la désignation du tribunal soit fausse. Dans tous ces cas et autres analogues où il s'agit d'une indication telle que son omission peut faire croire, soit que l'exploit n'est pas parvenu au défendeur, soit au moins que le défendeur est dans l'incertitude sur le point de savoir s'il doit ou non comparaître, ne peut-on pas prétendre que la comparution du défendeur prouve qu'il n'a pas été induit en erreur? C'est ainsi qu'on raisonnait avant l'ordonnance de 1667, et on en concluait que la comparution du défendeur cx)uvrait les nullités de cette nature. Mais l'ordonnance de 1667 a permis de demander la nullité, même dans ces circonstances, et cette innovation a été de nouveau consacrée par le Code de procédure qui supprime toute distinction entre les divers vices de forme

(le 1 ajournement. Cette solution est, en effet, facile à justifier. Qu'aurait fait le défendeur, si Ton avait admis que sa comparution couvrait dans certains cas la nullité? Comme avant l'ordonnance de 1667, le défendeur se serait abstenu de comparaître, il aurait laissé poursuivre la procédure, prononcer jugement par défaut, et n'aurait demandé la nullité qu'après la sif^nification de ce jugement; en un mot, il aurait laissé le demandeur perdre son temps et faire des frais absolument inutiles. On évite tous ces dangers de la chicane avec le système du code. D'ailleurs, aujourd'hui, on ne conseille plus au client de demander une nullité pour vice de forme qu'autant qu'il y a véritablement intérêt; tel serait le cas où, par suite de la nullité de l'ajournement, la prescription n'ayant pas été interrompue se trouverait maintenant accomplie au profit du défendeur. Mais, dans nombre de cas, une partie n'a d'autre but, en proposant une nullité de procédure, que de retarder le jugement et d'augmenter les frais. Aussi, en fait, les avoués n'invoquent plus ces exceptions de nullité qu'autant qu'elles peuvent profiler à leurs clients. On les supprime d'autant plus vol on tiere, lorsqu'elles ne sont qu'un moyen de chicane, qu'elles rejaillissent sur un confrère, lequel supporte, en définitive, les frais de l'acte nul. Quand le client veut ilemander une nullité de ce genre, l'avoué ne peut pas l'en empêcher, mais il ne .soulèvera jamais de lui-même ce moyen, car il serait considéré comme un mauvais confrère.

L'article 173 du Code de procédure dit que l'exception de nullité doit être opposée au début de l'instance, avant toute défense ou exception autre que l'exception d'incompétence relative. La nullité serait donc couverte si le défendeur posait des conclusions de défense au fond (1), ou bien encore s'il opposait une exception de communication de pièces relatives au fond (2), ou encore s'il invoquait une exception dilatoire. A plus forte raison ne peut-on pas opposer l'exception de nullité pour la première fois en cause d'appel. Mais dès qu'un préliminaire quelconque n'est pas en désaccord absolu avec l'intention de proposer la nullité, on ne présume pas la renonciation à invoquer cette nullité. Constituer avoué (.3), demander la mise au rôle, poursuivre l'audience, i-éclamer une remise de la cause, demander communication de pièces relatives à la nullité et notamment de la pièce elle-même où se trouve cette nullité (4), tout cela ne couvre pas l'exception, puisque, bien au contraire, ces actes sont nécessaires pour permettre de la faire valoir. Le défendeur ne renonce pas non plus à la nullité en laissant rendre jugement pai' défaut profit joint contre les défendeurs qui n'ont pas comparu. De même, celui qui oppose exception d'incompétence relative conserve le droit d'invoquer ensuite la nullité de l'ajournement; il ne fait en effet que suivre

(I) Toulouse, 4 août 1881 ; D. P. 82, 2, 94 ; Aix, 25 mars 1877, D. P. 78, 2, 111 ; civ. cass., 21 juillet 1884, D. P. 85, 1, 167; civ. rej., 21 janvier 1884, D. P. 84, 5, 242; ^ancy, 16 mai 1896, D. P. 96, 2, 411 ; civ. rej., 4 février 1889, D. P. 89, 1, 250; Bordeaux, 22 mai 1889, D. P. 89, 2, 284.

f2) Civ. cass., 23 mai 1881, S. 83, 1, 128; req., 24 novembre 1885. S. 85, 1, 106; req.. H janvier 1892, D, P. 98, 1, 65; Grenoble, 28 juin 1892, D. P. 93, 2, 343; trib. de Saint-Malo, 30 janvier 1897, D. P. 1900, 1, 321.

(3) Besançon, 23 février 1880, D. P. 80, 2, 225.

(4) Lyon, 5 mai 1882, D. P. 83, 2, 88; Pau, 19 juin 1900, S. 1900, %, 247.

l'ordre indiqué par la loi ( i). On doit donner la même solution pour le cas où il oppose l'incompétence absolue, s'il a soin de la faire valoir, quoiqu'il n'y soit pas obligé, avant de proposer l'exception de garantie ou de se défendre au fond (2).

Dans tout ce qui précède, on a supposé, avec le texte môme de l'arlicle 172 du Code de procédure, qu'il s'agissait d'un vice de forme contenu dans l'ajournement. Mais à quel moment proposer l'excepticm de nullité lorsque i'acte entaché de ce vice n'a été passé qu'au cours de l'instruction? Remarquons qu'ici l'exception de nullité peiit être invoquée par le demandeur contre un acte du défendeur, et que, quelle soit la partie qui propose la nullité, on ne saurait l'obliger à la faire valoir au début de l'affaire, puisqu'à ce moment l'acte n'existe pas encore. Pour tous ces actes de procédure autres que l'ajoumement, le bon sens à défaut de la loi indique les règles à observer : d'une part, il faut faire valoir ces nullités dès qu'on les connaît, et elles sont couvertes par tout acte de la partie impliquant acceptation de l'acte irrégulier fait par son adversaire ; d'autre part, et dans le doute, on ne présume pas la renonciation. Ainsi, des conclusions ont été posées sur un mode d'instruction (vérification d'écritures, enquête, rapport d'expert) et des nullités ont été commises dans une de ces procédures préparatoires: il est évident qu'en pareil cas la nullité ne peut pas être demandée in limine litis puisqu'à ce moment les actes entachés de nullité n'existaient pas encore. La nullité pourra être demandée tant qu'il n'y aura pas d'acte duquel il résulte que la partie au profit de laquelle existe la nullité entend renoncer à celte nullité; par exemple, une nullité ayant été commise par une partie dans une vérification d'écritures ou dans une exj)ertise, l'autre partie couvrira cette nullité en plaidant sur les résultats de cette mesure d'insti-uction. Si la partie n'a fait aucun acte impliquant renonciation au droit d'invoquer la nullité, alors ce droit s'éteint nécessairement avec l'instance et l'exception ne peut pas être proposée pour la première fois en cause d'appel (3).

Dans la pratique, on plaide assez souvent au fond, en réservant les moyens de nullité. On insère à cet effet une clause de réserve de tous les moyens, (iette habitude présente de graves inconvénients, car la partie qui a le droit d'invoquer la nullité se met alors dans la situation suivante : si elle gagne, elle respecte le jugement ; si elle perd, elle emploie un- des moyens proposés pour l'attaquer. L'adversaire est ainsi obligé de poursuivre la procédure sans être sûr du terrain sur lequel il marche. Aussi la jurisprudence a-t-elle restreint l'application de cette pratique au nîoyen d'une distinction fort judicieuse: celui qui plaide au fond s'est-il contenté des réserves tout à fait générales, de tous moyens de nullité, néanmoins les exceptions de l'article 173 sont couvertes ; celui (jui veut se réserver un moyen de nullité de ce genre doit le faire par des conclusions spéciales et formelles, mais alors, en outre, l'adversaire peut exiger qu'on statue tout de suite sur la nullité avant de poursuivre le fond de la procédure.

(1) L'exception de nullité d'exploit introductii d'instance ne pouvant être proposé* qu'après celle d'incompétence relative,- le juge d'appel saisi de la première doit surseoira statuer jusqu'au jugement sur Tincompétcnce. Req., 9 mai 1883, 1>. P. 81, 1, 358.

(2) Voy. cependant Grenoble, 6 avril 1881, D. P. 82, 2, 17.

(3) Lyon, 3 décembre 1885, D. P. 86, 2, 219.

Le droit reconnu à chaque partie d'invoquer les nullités de forme commises par son advei^'saire api>arlient aussi à ses créanciers, par application de l'article 1166 du Code civil. Mais jamais une partie ne peut se prévaloir de ses propres nullités. Le ministère public et le tribunal n^ontpas non plus le droit de les soulever d'office, car elles sont en général de pur intérêt privé.

Cependant certaines nullités de forme tiennent à des lois d'onire public. Telle est la nullité d'une mesure d'instruction à raison de l'incapacité du juge qui y a procédé ou encore, dans une doctrine aujourd'hui abandonnée, la nullité résultant du défaut de tentative de conciliation (1). Dans ces cir^ constances, on applique le môme système que pour le cas d'incompétence absolue : la nullité peut être invo({uée par les deux parties en tout état de cause et elle doit même, à défaut des parties, être soulevée d'oflice par le ministère public ou par le tribunal. On a soutenu que le tnbunal peut se saisir aussi d'office des nullités, cependant de pur intérêt privé, commises par le demandeur, toutes les fois que le défendeur fait défaut, sous prétexte que les conclusions du demandeur ne doivent lui être adjugées que si elles sont justes et bien vérifiées, aux termes de l'article 150 du Code de procédure. Mais cette formule de l'article 150 vise le fond même des conclusions et n'a aucun rapport avec notre question, il est d'autant plus naturel de s'en tenir au droit commun et de refuser au tribunal le droit de soulever d'office des nullités. de foi*me et d'intérêt privé, que le défendeur a le droit de les faire valoir en attaquant le jugement par la voie de l'opposition ; par cela même qu'il a fait défaut, il ne les a pas couvertes.

L'exception de nullité se juge dans les formes de la procédure ordinaire ; la loi admet une requête de la part de chaque partie, à la condition qu'elle ne dépasse pas six l'ùles (art. 75 du tarif civil) ; d'ailleurs les écritures sont ici, comme toujours, facultatives. Dans les affaires sommaires, la nullité est pro-» posée par un simple acte d'avoué à avoué ou par des conclusions verbales prises à l'audience.

La loi n'impose pas, comme en matière d'exception déclinatoire, l'obliga* gation de juger séparément l'exception de nullité. Le tribunal peut donc^ s'il le veut, ne rendre qu'un seul jugement, à la fois sur la nufiité et sur le fond, mais cela suppose bien entendu que la nullité est repoussée, car, si elle était admise, le tribunal devrait s'abstenir de statuer sur le fond.

La loi ne dit pas non plus, comme elle l'a fait pour les exceptions décli-» natoires (art. 454 C. pr.) que le jugement sur l'incident sera toujours susceptible d'appel. On devra donc décider en sens contraire, et suivant le droit commun, quil ne pourra être attaqué par la voie de l'appel qu'autant que le jugement à intervenir sur le fond comportera celte voie de recours»

L'article 173 du (]lode de procédure est étranger aux nullités de forme du droit civil. Ce sont là, non plus des exceptions, mais des moyens de fond qui peuvent être proposés en tout état de cause ; tel serait le cas où Ton demanderait la nullité d'une donation, d'une constitution d'hypothèque ou

(I) II est aujourd'tmi admis que celte nullité n'est plus d'ordre public. Req., IS février 1809, D. P. 12, 1, U9; Nancy, 30 mai 1885, D. P. 86, 2, 11.

de tout autre contrat solennel, pour inobservation d'une forme prescrite paile Code civil. .

Cet article 173 est également étranger au cas de défaut de qualité de Tur^e des parties; Tautre peut s en prévaloir en tout état de cause.

Mais il s'applique à toutes les procédures et, par cela même, aux voies d'exécution.

§ 80. — Des ezoeptlons dilatoires (art. 174 à 188 C. pr. ).

On appelle exceptions dilatoires celles qui consistent, de la part d'une partie, ordinairement du défendeur, à demander un délai pour prendre un parti ou pour appeler quelqu'un en cause. Le Ckïde de procédure pai'le de deux exceptions dilatoires : la première est celle qui est tirée du droit reconnu à la femme commune en biens, à la dissolution de la communauté, et à rhabile à succéder, à l'ouverture de la succession, de faire inventaire et délibérer (art. 174 C. pr.); la seconde est accordée au garanti pour lui donner le temps d'appeler son garant en cause (art. 175 à 186 C. pr.). 11 y a cependant une troisième exception dilatoire, celle de l'article 1225 du Ck)de civil.

On se rappelle que dans notre ancien droit le nombre des exceptions dilatoires était beaucoup plus élevé, parce qu'on avait alors compris parmi ces exceptions un certain nombre de prétentions qui sont aujourd'hui considérées comme des défenses.

L'exception tirée du droit de faire inventaire et de délibérer est d'abord accordée à l'habile à succéder. Dans notre droit» les héritiers légitimes sont de plein droit saisis de la succession, ce qui ne veut pas dii*e qu'ils soient héritiers même malgré eux. Bien au contraire, nous avons conservé la maxime de notre ancien droit coutumier: « Nul n'est' héritier qui ne veut. » Tout héritier légitime a, en réalité, l'option entre trois partis, et il a même trente ans pour faire son choix (art. 789 C. civ.), à moins qu'il ne soit poursuivi, le plus souvent par les créanciers; dans ce dernier cas, il n'a plus que trois mois et quarante jours pour se décider, trois mois pour faire inventaire, quarante jours pour délibérer. Mais, si le délai de trois mois pour faire inventaire est insuffisant, il peut être augmenté par la justice; le délai de quarante jours pour délibérer ne comporte pas d'augmentation (art. 174 C pr.). Enfin le délai de trois mois, qui est suivi de celui de quarante jours, commence à courir du jour de l'ouverture de la succession. Si, au cours «le l'un ou de l'autre de ces délais, l'habile à succéder est actionné en qualité d'héritier, il a le droit de répondre qu'il ne sait pas encore s'il sera héritier et d'obliger le demandeur à attendre, tant qu'il n'a pas pris parti et que les délais de trois mois et quarante jqure ne sont pas expirés; cette prétention, c'est l'exception dilatoire. Pour que l'habile à succéder puisse s'en prévaloir, il faut donc en premier lieu qu'il n'ait pas fait son choix. Dès qu'il y a de sa part acceptation pure et simple, expi-esse ou tacite, ou acceptation bénéficiaire ou renonciation (laquelle est toujours expresse comme l'acceptation bénéficiaire), l'exception dilatoire n'est plus possible, même dans le cas où des trois mois et quarante jours ne seraient pas expirés. 11 ne peut plus êtiv question pour l'héritier d'opposer l'exception dilatoire, c'est-à-dire de

demander un délai à TefTet de prendre parti, par cela même qu'il a déjà fait son option. Si Théritier a accepté, il peut être tout de suite actionné, et il est tenu sur son propre patrimoine ou seulement sur celui du défunt, selon qu'il a accepté purement et simplement ou sous bénéfice d'inventaire. S'il a renoncé, Faction ne peut plus être dirigée contre lui, mais la demande en justice à laquelle il a opposé l'exception dilatoire n'en a pas moins produit ses autres effets ordinaires, et notamment elle a interrompu la prescription et fait courir les intérêts moratoires. D'une manière plus générale, les créanciers peuvent donc, comme on le voit, avoir intérêt à agir dans les trois mois et quarante jours, au risque de se voir opposer l'exception dilatoii*e, parce que rajoumement n'en produit pas moins à leur profit d'importants eitets (1).

Lorsque l'héritier a laissé passer les délais de trois mois et quarante jours sans prendre parti, il n'est pas déchu du droit de faire son choix et peut même, s'il n'est actionné par personne, le faire pendant trente ans (2). Seulement, lorsqu'il est actionné, il n'a plus le droit d'opposer l'exception dilatoire et doit tout de suite déclarer sMl accepte ou renonce. 11 peut arriver qu'il soit condamné à la suite de cette action comme héritier pur et simple, et alors se présente la question célèbi'e de savoir si par l'effet de ce jugement l'habile à succéder est déchu d'une manière absolue et vis-à-vis de tous du dix)it d'accepter sous bénéfice d'inventaire, ou s'il n'est privé de ce droit qu'au profit de celui qui a obtenu le jugement contre lui. Sans entrer dans l'examen de cette controverse, soulevée par les textes à peu près identiques de l'article 800 du Code civil et de l'article 174 du Code de procédure, nous dirons qu'à notre avis ces articles n'ont pas entendu déroger aux effets ordinaires et purement relatifs de la chose jugée. L'habile à succéder conserve donc, vis-à-vis de ceux qui n'ont été ni parties ni représentés au procès, le droit d'accepter sous bénéfice d'inventaire. Telle est aussi la solution que préfère la jurisprudence (3).

L'habile à succéder ne peut invoquer le bénéfice de l'exception dilatoire • contre les créanciers ou légataires de la succession, ou contre ses cohéritiers, qu'autant qu'ils forment des demandes qui l'obligeraient à prendi^ parti: })ar exemple, si les créanciers réclament leur paiement, si les légataires <lemandent leurs legs, si les cohéritiers exigent le rapport ou le partage. 11 en est autrement, lorsque la demande concerne un acte d'administmlion qui n'oblige pas à opter et, par exemple, les ci*éanciei*s et les légataires peuvent demander au tribunal que l'habile à succéder soit contraint à participer avec eux à l'inscription d'une hypothèque, à l'interruption d'une prescription contre un débiteur du défunt, à la nomination d'un administrateur pmvisoire.

Les successeurs universels ou à titre universel autres que les héritiers légitimes peuvent aussi invoquer l'exception dilatoire, toutes les fois qu ils ont la saisine légale. Mais ceux qui n'ont pas cette saisine doivent demander

(1) Quant à la question de savoir qui supporte les frais de poursuite d'une demande formée dans les délais de trois mois et de quarante jours, voy. Tarticle 799 du Gode civil.

(2) Au bout de ce temps quelle est sa situation ? L'article 790 Code civil qui répond à cette question a soulevé des controverses bien connues.

(3) Req., 30*avrU 1884, D. P. 86, 1, 283. Voy. Aubry et Rao, 4« éd., t. Yl, p. 403.

la délivrance et se faire envoyer en possession pour obtenir la saisine judiciaire. Dès lors, de deux choses l'une : ou ils ont fait cette demande et comme ils ont par cela même accepté, ils peuvent être actionnés ; ou il;^ n'ont pas réclamé la délivrance et alors il est impossible d'agir contre eux.

L'exception dilatoire, tirée du droit de faire inventaire pendant trois mois et de délibérer pendant quarante jours, appartient aussi à la femme commune enbiens à la dissolution de la communauté (art. 174 C. pr.). A ce moment, la femme a le choix entre deux partis: accepter la communauté ou y renoncer. La loi ne lui donne pas, comme à l'héritier, la faculté d'accepter sous bénéfice d'inventaire, mais elle pose en règle générale que la femme acceptante n'est jamais tenue des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence de son émolument ; seulement, dans cette mesure, elle en est tenue même sur son propre patrimoine.

Dans le plus ancien droit, la femme n'avait pas l'option entre l'acceptation et la renonciation: on appliquait le principe ordinaire des sociétés; mais ensuite on remarqua que la situation de la femme n était pas celle d'un associé ordinaire, par cela même que le mari était seigneur et maître de la communauté. C'est seulement au temps des croisades qu'on permit aux femmes nobles, dont les maris étaient morts dans ces expéditions lointaines, de renoncer à la communauté pour les dispenser d'acquitter lès dettes énormes que ces expéditions avaient coûtées. Puis ce bénéfice se généralisa et fut accordé en toutes circonstances, et même aux roturières (1). D'apri'S la coutume de Paris, la confection d'un inventaire était une condition indispensable à l'efficacité de la renonciation de la femme, mais la confection de cet inventaire n'était soumise à aucun délai spécial. Ailleurs, le délai variait souvent suivant les coutumes. L'ordonnance de 1667 a, la première, établi les délais de trois mois et quarante jours qui ont passé de là dans le Gode civil et dans la procédure.

Les conditions de l'exception dilatoire accordées à la femme commune en biens sont les mêmes que celles imposées à l'habile à succéder : il faut, d'une part, que les délais de trois mois et quarante jours ne soient pas encore expirés et, d'autre part, que la femme n'ait pas fait son choix. Si elle a opté, elle peut ou ne peut pas être actionnée, et cela d'une manière définilive, quoiqu'on soit encore dans les trois mois et quarante jours, selon qu'elle a accepté ou renoncé. Après l'expiration des délais, la femme peut être actionnée, quoiqu'elle n'ait pas pris parti et parce qu'elle est, en principe, présumée acceptante tant qu'elle n'a pas renoncé; sa renonciation doit en général être expresse. Par exception cependant, la femme est présumée renonçante tant qu'elle n'a pas accepté, dans le cas où la communauté a pris fm par la séparation de biens. L'article 14-53 du Code civil n'établit, il est \Tai, cette présomption de renonciation que pour le cas de séparation de corps à laquelle se joint nécessairement une séparation de biens accessoire ; mais on est d'accord pour étendre cette disposition par identité de motifs au cas de séparation de biens principale (2).

(1) Voy. art. 237 de la coutume de Paris.

(2) Voy. AubryetRau, 4« éd., t. V. p. 415. U y a cependant une différence entre les deux cas. La séparation de biens accessoire à la séparation de corps suppose que la femme

L'acceptation devra, comme la renonciation dans le cas précédent, être expresse.

L'exception dilatoire de l'habile à succéder et de la femme commune en biens s'instruit dans les affaires ordinaires avec la procédure ordinaire : la loi admet une requête de la part de chaque partie, et ici aussi ces écritures sont purement facultatives (art. 75 du tarif civil). Le jugement qui statue sur l'admission ou le rejet de l'exception est un jugement définitif; il comporte les mêmes voies de recours que le jugement à intervenir sur le fond, et, par exemple, il n'est susceptible d'appel qu'autant que le jugement sur le fond sera rendu en premier ressort. La loi n'oblige pas le tribunal à statuer séparément sur l'exception; il peut donc rendre un seul jugement sur l'exception et sur le fond, ce qui implique évidemment qu'il repousse l'exception.

La seconde exception dilatoire est connue sous le nom d'exception de garantie. La garantie est l'obligation de protéger une personne à laquelle on a concédé une chose ou un droit, contre toute espèce de trouble, et de lui payer des dommages-intérêts si l'on n'y pai'vient pas. Cette obligation peut résulter d'un contrat ou de la loi. La loi impose l'obligation de garantie à quiconque imusmet à titre onéreux la propriété ou un autre droit i^el ou un droit de créance, en particulier au vendeur, à l'échangiste, au cédant d'une créance, au bailleur, à l'associé pour son lot, à celui qui transige, à celui qui fait une dation en paiement, au déléguant. Mais il est permis de déroger à la loi et d'écarter, en totalité ou en partie, l'obligation de garantie. En sens inverse, celui qui transmet à titre gratuit, donateur ou testateur, ne doit pas, d'après la loi, la garantie, à moins qu'il ne s'agisse d'une donation faite en faveur du mariage (art. 1440 et 1547 C. civ.) ; dans les autres cas, le donateur, comme le testateur, n'est garant qu'autant qu'il s'y oblige. Toutefois, il faut ajouter, et sans plus distinguer s'il s'agit d'actes à titre onéreux ou d'actes à titre gratuit, que toute personne est toujours garante de son propre fait(l). Dans l'intérêt de l'égalité des lots, garantie est aussi due entre les différents copartageants (art. 884 et suiv., 1476, 1872 C. civ.). Enfin lorsque deux ou plusieurs personnes sont tenues ensemble de la même dette et que l'une d'elles est poursuivie au delà de la part pour laquelle elle doit y contribuer, elle a pour garants ses codébiteurs ; c'est ce qui se présente notamment en cas de dette solidaire ou indivisible et de cautionnement, soit entre le débiteur principal et la caution, soit pour les différentes cautions entre elles ,(arL 873, 873, 876, 1213, 1221, 2028 et suiv., 2033 C. civ.).

a quitté le domicile conjugal ; le mari possède donc seul la communauté et la femme n'y peut prétendre qu'en faisant connaître son acceptation ; il est dès lors naturel de présumer que son silence implique renonciation. Mais la situation n'est plus la même en cas de séparation de biens principale, précisément parce que les deux époux continuent à vivre ensemble. On pourrait donc, dans ce second cas, écarter à ce point de vue la présomption de renonciation ou, tout au moins, vaudrait-il mieux la fonder sur ce fait que la femme a provoqué la séparation de biens.

(I) Si le fait résulte d'un délit ou d'un quasi-délit, son auteur ne peut chercher à s'exonérer de la faut« qu'il a commise en appelant lui-même en garantie. Civ. rej., 8 novembre 1886, D. P. 87, !, 9; Aix, 6 janvier 1892, D. P. 93, 2, 414; Paris, 30 janvier 1895, D. P. 95, 2, 496.

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Ici se place en matière de cautionnement une observation importante. Les mots garanti et garant s'appliquent en effet dilTéremment, selon qu'on s'occupe du cautionnement au point de vue du droit civil ou sous le rapport de la procédure. Dans le premier cas, on dit que Je débiteur est garanti par la caution au profit du créancier, en ce sens que la caution paiera en cas d'insolvabilité de ce débiteur. Au point de vue de la procédure, c'est au contraire le débiteur qui devient le garant et la caution qui prend le rôle de garanti, en ce sens que si elle a payé à la place du débiteur, elle a son recours contre celui-ci pour l'obliger à l'indemniser.

Celui qui a droit à garantie peut faire valoir ce droit de deux manières différentes : soit par voie d'action principale et introductive d'instance, soit par voie d'incident à la demande qui le menace d'éviction ; c'est ce qu'on exprime en disant précisément que la garantie est principale ou incidente.

La garantie principale suppose qu^ le garanti a précédemment joué le rôle de défendeur à l'action qui le menaçait d'éviction, sans appeler le garant à son secours, et qu'il a succombé sur cette action ; c'est, par exemple, un acheteur contre lequel une revendication a été intentée et qui a été condamné à restituer le bien. Le garanti va alors entamer contre le garant un second procès pour le faire condamner à des dommages-intérêts. Dans ce cas donc, les deux actions, Taction en revendication et l'action en garantie* font chacune l'objet d^une instance principale. Mais cette première manière de procéder ne doit jamais être employée dans la pratique par le garanti, car elle présente pour lui de nombreux inconvénients. Elle est plus lente et plus coûteuse que la garantie incidente, par cela même qu'elle nécessite deux instances. Ce qui («t plus grave encore, c'est que le garanti court le danger de succomber dans Tinstance en garantie, après avoir été évincé dans la première instance; ce fait se produira si le garant prouve contre lui qu'il s'est mal défendu au premier procès et qu'il aurait évité l'éviction s'il avait employé tel moyen de défense dont il ne s'est pas servi.

Le garanti évite ce danger en recourant à la garantie incidente, ainsi appelée parce que Faction en garantie va se joindi'e à l'action principale dans l'instance déjà engagée. Par exemple, l'acheteur actionné en revendication s'empresse d'appeler dans l'instance le vendeur, son garant, pout qu'il le protège contre tout danger d'éviction et, en même temps qu'il agit en garantie incidente contre son garant, il en prévient le demandeur principal, celui qui a intenté l'action en revendication, pour l'obliger à suspendre la procédure et à attendre l'arrivée du garanti (art. 179 G. pr.). C'est précisément l'objet de l'exception dilatoire de garantie. Celle-ci suppose donc nécessairement une garantie incidente dans laquelle le garanti joue tout au moins provisoirement deux rôles bien distincts. 11 y a en effet dans l'instance qui réunit les deux causes, la demande principale tendant à l'éviction du garanti et la demande incidente tendant à sa protection, trois personnes engagées : le demandeur principal, par exemple le revendiquant, le garanti et le garant. Le premier joue le rôle de demandeur, comme son nom même l'indique, dans la cause principale; le garanti est défendeur dans cette cause principale et demandeur dans l'action en garantie incidente; enfin le garant, appelé dans l'instance par le garanti, joue le rôle de défendeur à la cause incidente.

Il existe d'importantes difTérences entre la garantie principale et la garantie incidente. La première est, sauf controverse cependant, soumise à la tentative de conciliation (1), tandis que la seconde y échappe, à raison même de son caractère incident (art. 49 C. pr.). La garantie principale est portée au tribunal du domicile du défendeur, c'est-à-dire du garant, tandis que la garantie incidente est de la compétence du tribunal devant lequel la demande principale est pendante (art. 54 G. pr.). En cas de garantie principale, il y a nécessairement deux instances successives, tandis que dans la garantie incidente les deux causes sont jointes et réunies en une seule instance. D'autres difTérences apparaîtront encore au cours de l'exposé de ces procédures.

Dans la garantie incidente, le droit du garanti se manifeste sous une double forme : contre le garant, sous la forme d'une action qui a pour objet de le mettre en cause ; contre le demandeur originaire, sous la forme d*uno exception dilatoire que le garanti lui oppose pour laisser au garant le temps d'arriver en cause.

Le plus souvent, l'exception dilatoire de garantie est opposée par le défendeur principal au demandeur principal, par exemple par l'acheteur actionna en revendication par un tiers. La loi donne à ce défendeur un certain délai pour appeler garant en cause. Toutefois, la rédaction un peu obscure de Tarticle 475 du Code de procédure a donné lieu à deux interprétations. Les uns prétendent que le garanti a huit jours plus un jour par cinq myriamèlres entre son domicile et celui du garant pour appeler celui-ci -en cause, et l'oidonnance de 1667, tit. Viil, art. 2, paraît bien favoriser cette interprétation. Mais le texte de Tarticle 175 du Code de procédure semble avoir préféré une autre règle, d'après laquelle le garanti a pour appeler garant le même délai <|ue pour comparaître. Dans ce délai de huit jours, augmenté d'un jour par cinq niyriamètres entre son domicile et le lieu où siège le tribunal saisi de la demande principale, il doit donc à la fois constituer son avoué et assigner son garant. Il ne faut pas confondre avec ce délai donné au garanti pour appeler le garant, un autre délai, celui du garant pour comparaître, qui est de huit jours francs plus un jour par cinq myriamètres entre son domicile et le lieu où siège le tribunal.

Si plusieurs personnes doivent la garantie, par exemple les héritiers du vendeur, la loi n'établit qu'un seul délai pour toutes, qui est fixé d'après la dislance du lieu de la demeure du garant le plus éloigné (art. 175 C. pr.)- Il ne faut pas confondre avec ce cas de cogarantie celui de sous-garantie ; il peut arriver que le premier garant se retourne à son tour contre son propre' garant et, par exemple, que le vendeur mis en cause y appelle son propir vendeur et ainsi de suite. Dans ce cas, chaque garant doit appeler son propre garant dans le délai qui lui est donné pour comparaître, et ainsi dv suite successivement jusqu'au dernier sous-garant qui n'a pas droit à garantie (art. 176 C. pr.).

Si le défendeur originaire qui a droit à la garantie se trouve en même temps dans les délais pour faire inventaire et délibérer (si par exemple

(1^ Voy. Jur. gén., Supplément, v» Conciliation, n« 18L

ier <ie lacheleur), aloi-s le délai pour appeler garant ne commence ' où ceux pour faire inventaire cl délibérer sont expirés (art. 177 elTel, l'habile àsuccéder, en appelant jîarant en cause, pi-endrait Ihérilier; or il ne peu! pas y élre contraint lanl qu'on se trouve lis mois et quarante jours de l'ouverture de la succession, ITS du (Me de procédure ajoute que les mineurs ont les mêmes es personnes capables pour appeler garant en cause ; cet article en est de même dans les autres causes privilégiées. Ces dernières , reproduites de l'ordonnance de 16l>7, sont aujourd'hui un véri' ronisme et tout à fait vides de sens. Autrefois, les communautés les hospices avaient dans certains cas des délais plus longs que les privées, mais on les soumellait pour l'appel en garantie au oit commun, et alors on comprend qu'il était nécessaire de ians l'ordonnance de 16G7; mais aujourd'hui que ces personnes i privilégiées dans aucun cas, il était inutile de le dire, spéciale- « cas de garantie.

B garanti n'a pas appelé le garant dans le délai établi par la loi, lit pas croire qu'il soit déchu du droil de faiœ venir son garant encourt sans doute une certaine déchéance, mais dune loule * : il n'a plus le droit d'opposer l'exception dilatoire au demanire pour l'obliger à suspendre la procédure jusqu'à l'arrivée du l'aulrcs termes, le garanti peut toujours appeler son garant, et de cause, mats lorsqu'il le fait aprùs l'expiration des délais que ine à cet effet, le demandeur originaire n'est plus obligé de tenir exception dilatoire, tandis que si le garant avait élé ap|}elé dans a loi, les actes de procédure qu'il ferait et tes jugements qu'il ivant la comparution du garant seraient nuls par ce seul fait (t!. le défendeur puisse contraindre le demandeur principal k procédure au moyen de l'exception dilatoire, il faut qu'il pi'ouve eur qu'il a appelé garant en cause. Le garanti jusfilie de l'appel nmédiatcment après avoir constitué avoué et par acte d'avoué à 79 C. pr.); c'est à partir île cette signiricaiion que le demandeur pendre ; il lui est également Intenllt de prendre défaut faute de ti* le défendeui à ptme de nullité du jugement (art. 179 C. pr.i. ème aucun défaut cette formule est un emprunt malheureux inance de 1667. Autrefois iilc était e\actt pane qu'il existait éfaut dit faute de pi-e sentait on au giefTe mais celui-ci n'e.xiste hui.

] dilatoire de garantie suppose nécessaire ment que le délai ■an t pour comparaitu expiio apn s k délai donne au même effet lais il peut arriver quoique le tait =oi( assez rare, que les deux at le même jour ou même que h délai du garant pour compaà échéance avant le même délai du garanti. Dans ces circonsa plus lieu d'attendre le garant, puisque d'après le délai même

de son assignation il doit comparaître en même temps que le garanti. Aussi ne peut-il plus être question d'exception dilatoire de garantie, opposée par le garanti au demandeur principal (art. 179 C. pr.). C'est ce qui se produira, par exemple, si le garanti et le garant sont tous deux domiciliés dans la même ville et si le garanti, le jour même où il reçoit son assignation, constitue avoué et appelle garant en cause. Tous deux ont le même délai pour comparaître avec le même point de départ et la même échéance, et il ne saurait plus être question d'exception dilatoire. 11 peut aussi arriver que le délai donné au garanti pour comparaître s'augmente à raison des distances, et qu'il en soit autrement du délai du garant; il pourra très bien amvci, alors, que celui-ci expire avant celui-là.

Si nous laissons de côté ces faits exceptionnels et si nous supposons que le délai de la demande en garantie n'échoit qu'après celui de la demand»* originaire, au moyen de la déclaration indiquée par l'article 179, tout étant suspendu jusqu'à l'arrivée du garant, les délais donnés pour rédiger et signifier la requête en défense ne courent pas non plus. Toutefois, la loi n'obligeant pas le garanti à signifier au demandeur principal copie de la demande en garantie, il peut arriver que pendant un certain temps au moins le défendeur principal se permette de prétendre qu'il a agi en garantie alors qu'il ne l'a pas fait; c'est un moyen pour lui de gagner du temps. 11 n'est pourtant pas possible d'obliger le garanti de justifier de l'existence de su demande en garantie par la présentation de l'original de l'exploit d'ajournennent qu'il a lancé contre le garant, car il n'a pas toujoure le moyen de présenter cet original et, par exemple, si l'exploit a été signifié fort loin, cet acte n'a pas encore eu le temps de revenir au moment où le garanti notifie, par acte d'avoué à avoué, au demandeur principal |qu'il a appelé garant en cause ; seulement, si plus tard le défendeur est convaincu de mensonge, le tribunal le condamnera à des dommages-intérêts.

Lorscjue le garant fait défaut faute de comparaître, alors que le défendeur originaire a comparu, il n'y a pas lieu, quoiqu'on ait dit parfois le contraire, de rendre un jugement par défaut profit joint. On se fonde pour soutenir le contraire sur ce que les dispositions de la loi relatives à ce jugement sont d'ordre public, ce qui est vrai, mais c'est là un point étranger à la difficulté. On ne doit pas ici rendre un jugement par défaut profit joint, uniquement parce qu'on ne se trouve pas dans le cas où la loi impose ce jugement. Elle suppose en effet toujours deux ou plusieurs défendeurs à la même u i;(' parmi lesquels les uns comparaissent et les autres font défaut faute do constituer avoué. Or, en matière de garantie, la situation est tout à fait différente : il y a deux causes, la demande principale et la demande en garantie, et non pas une seule ; pour chaque cause il n'existe qu'un défendeur (1).

D'ailleurs, le garant n'a pas le droit de se plaindre d'avoir été appelé après la huitaine d'ajournement de garantie et ne peut pas se fonder sur ce fait pour justifier son défaut. Cette circonstance retire au garanti le droit d'invoquer l'exception dilatoire contre le demandeur originaire, mais ne confère aucun droit au garant. Celui-ci aurait au contraire le droit de se

(l) Nancy, 18 mai 1872, D. P. 72, 2, 203 ; req., 13 novembre 1895, D. P. 9e, 1, 8.

plaindre et d'opposer l'exception d'incompétence, s'il était appelé pour la première fois en cause d'appel et cela même dans le cas où la cause de la garantie serait née depuis le jugement; on n'a pas en effet le droit de le priver du premier degré de juridiction (1).

. Nous avons supposé jusqu'à présent que l'exception dilatoire de garantie était proposée par le défendeur et c'est en effet le cas le plus fréquent; il peut arriver cependant que le droit à la garantie appartienne au demandeur. Tel est le cas où le cessionnaire d'une créance agissant contre le débiteur, celui-ci nie la dette ; le cessionnaire se retourne alors en garantie contre le cédant et l'appelle en cause (art. 1693 C. civ.). Tel est encore le cas où un immeuble ayant été vendu avec déclaration de l'existence d'une servitude à son profit, l'acheteur intente l'action confessoire contre le propriétaire du fonds servant et se retourne incidemment en garantie contre son vendeur, parce que le pix>priétaire du prétendu l'onds servant nie l'existence de la servitude. Dans ces circonstances, l'exception dilatoire sera opposée par le demandeur au défendeur. Mais quel délai accordera-t-on au demandeur pour appeler garant? On a dit qu'il fallait lui donner huitaine à partir du jour où la défense du défendeur nécessite cet appel en garantie et, d'une manière plus générale, on accorde le même délai à Tune ou à l'autre partie, lorsque la cause de l'appel du garant ne se produit qu'au cours du procès (2). il nous paraît tout à fait arbitraire de fixer à huit jours un délai dont la loi ne parle même pas. Aussi préférons-nous décider que si les parties ne s'entendent pas sur ce point, il appartiendra au tribunal de fixer la durée du délai.

Par ce qui précède, on connaît déjà la forme que prend la garantie incidente. Dans les rapports du garanti et du garant, il s'agit d'une action par laquelle le premier appelle le second dans l'instance qui le menace d'éviction ; le garanti joue en effet le rôle de demandeur vis-à-vis du garant et son action prend la forme d'un ajournement direct, sans préliminaire de conciliation préalable devant le tribunal saisi de la demande principale. Cet ajournement est rédigé et signifié dans les formes ordinaires. En tète, il est donné copie de la demande principale et des pièces à l'appui du recours en garantie. Dans les cas rares où le garant est, pour une raison quelconque, déjà en cause, l'ajournement devient inutile et la demande en garantie lui est signifiée par une requête d'avoué ou par un simple acte de conclusions, suivant que l'affaire est ordinaire ou sommaire (3).

Entre le garanti et le demandeur principal, c'est l'exception dilatoire de garantie qui intervient sous la forme d'un acte d'avoué à avoué, par lequel le garanti prévient le demandeur originaire qu'il a appelé garant en cause pour obliger ce demandeur à attendi-e l'arrivée de ce garant, sous peine de nullité des actes de procédure qu'il ferait et des jugements qu'il obtiendrait auparavant. Le défendeur lui annonce seulement le fait de sa demande en garantie, sans la discuter ni la justifier. Mais cette demande peut n'être pas fondée et en pareil c^s le demandeur principal a le droit de s'opposer au délai réclamé. Défendeur à l'exception dilatoire, le demandeur originaire

(1) Amiens, 11 juin 1872 et Paris, 30 janvier 1872, S. 72, 2, 139.

(2) Req., 2 mars 1846, D. P. 46, 1, 193.

(3) Req., 13 décembre 1893, D. P. 94, 1, 357.

signifiera des conclusions tendant à ce que raffaire suive immédiatement son cours et son adversaire lui répondra par d'autres conclusions, il est en effet possible que le prétendu garanti se trompe et qu'il n'ait pas droit à garantie, ou même qu'il le sache et qu'il oppose exception de garantie au seul effet de soulever une chicane. Dans tous les cas, l'incident est jugé avec la procédure ordlnaii'c ou avec la pi'océdure sommaire, suivant la nature de l'affaire principale ; seulement, si l'on prend la procédure ordinaire, la loi ne veut pas que les requêtes dépassent six rôles (art. 75 § 6 du tarif civil). En outre, la loi exige que cet incident soit toujours jugé rapidement ; c'est ce qu'entend dire l'article 180 loi^qu'il déclare qu'il devra être instruit sommairement ; ce qui prouve que, dans ce cas encore, le mot sommairement ne signifie pas avec la procédure sommaire, c'est précisément que l'article 75 § 6 du tarif civil admet des écritures.

Le tribunal compétent pour la demande en garantie incidente est celui qui est saisi de la demande principale, lors même qu'il aurait été incompétent, d'ailleurs d'une manière relative, dans le cas où la demande en garantie aurait été introductive d'instance (art. 181 G. pr.).

Telle était déjà la régie du droit romain (1. 49 De judiciis et ubi quisque). Notre ancien droit l'avait acceptée, sauf dans le cas où celui qui avait été assigné en garantie déniait être garant ; il fallait alors le traduire devant le juge de son domicile pour faire statuer sur le débat. L'ordonnance de 16f)7 décida que même ce débat serait de la compétence du tribunal saisi de la demande originaire et le Gode de procédure a reproduit l'ordonnance dans l'article 181.

Par exception, si la demande originaire n'avait été faite que pour la fornie, si le procès principal cachait une collusion frauduleuse entre le demandeur et le défendeur principal pour traduire le garant hors de soti tribunal, alors celui-ci devrait y être renvoyé (art. 181 G. pr.) (1). Voici on effet ce qui s'était autrefois présenté avant l'ordonnance de 1667 et ce que l'article 181 veut empêcher. Un créancier domicilié à Paris et dont le débiteur est établi à Bordeaux doit, suivant la règle générale, actionner son débiteur en paiement devant le tribunal de Bordeaux. Mais il lui serait plus commode de plaider à Paris devant les juges de son propre tribunal. A cet effet, il s'entend avec un ami pour lui. céder fictivement sa créance. O cessionnaire frauduleux demande paiement au débiteur et obtient le refus auquel on s'attendait. 11 agit alors en restitution du prétendu i)rix de la cession devant le tribunal du cédant, c'est-à-dire devant le tribunal de Paris, et le cédant y appelle ensuite en garantie son débiteur de Bordeaux. Si celui-ci établit que cette cession est purement fictive et n'a d'autre objet que de le distraire de ses juges naturels, il obtiendra d'y être renvoyé (2).

En second lieu, on admet sans difficulté, en doctrine et en jurisprudence, que la demande en garantie ne peut pas être jointe à la demande principale et devrait au contraire en être séparée, lorsque le tribunal saisi de cette demande principale est incompétent d'une manière absolue pour connaîtie

(1) Voy. un exemple dans Dijon, 25 janvier 1872, S. 72, 2, 16.

(2) Req., 10 novembre 1884, D. P. 85, 1, 460.

de en garanlic (I). Tel serait le cas où fa demande principale devanl un tribunal de commerce el où la demande en garantie C'est ce qui se produit lorscju'un huisfiiera fait en matière comtjournement enlachëde nullité. Le demandeur a droit à ^i-antie sier, mais sa demande en garantie doi t êti^ port<'-e devant le IribuoRiicile de l'huissier. De même, si l'huissier a commis une nullité t d'appel, l'appelant ne peut pas l'assigner directement en gat la Cour (2), car le tribunal du second degré est, à notre avis du npétent d'une manière absolue pour les airaîras qui n'ont pas lier degré de juridiction. La jurisprudence accepte la même oiqu'il s'agisse cependant pour elle en général dune incompée. Toutefois, pour le cas spécial qui nous occupe, elle admet ice absolue à cause du texte précis de l'article 73 du décret du , aa\ termes duquel toute cx>ndamnation d'un huissier k une es restitutions, à des dommages-intérêts pour faits relatifs àses il de la compétence exclusive du tribunal auprès duquel il les s disposition étant d'ordre public, il y a nécessairement incompé-

0 pour tout tribunal autre que celui auquel l'huissier est attaché. tl sci-a cependant placé dans une situation bien délicate. S'il llité de l'acte d'appel, pour appi'écicrle montant des dommagesà l'appelant, i! devra juger son propre jugement et rechercher è modifié par la Cour. Aucune disposition analogue n'eNistant nés et l'article 60 du Code de procédure, qui pei-mel au.x ofliciers d'agir en paiementdes frais qui leur sont dus devanl le tribunal sont attachés, n'élant pas susceptible d'extension, il faut en i les avoués assignés en garantie pour faits de charge sont tenus

devant le tribunal civil saisi de la demande originaire, lors R tribunal ne serait pas celui auprès duquel ils sont attachés (3). i droit, les tribunaux n'ont pas le pouvoir d'appeler, soild'oflice, lande d'un plaideur, une personne quelconque en justice; re

iculiers seuls qui agissent entre eux. Le garant ne serait donc btempérer k un ordre de justice s'il n'était pas accompagné ation en garantie (4).

is déjà examiné la question de savoir si l'incompétence relait été couvei'le par le défendeur principal, le garant mis eir léanmoins la faire valoir. On lui refuse ce dmil comme conséi faculté i-econnue au défendeur de couvrir rinconi])élence el

1 garant en cause (6). Mais on oublie que le garant n'est pas

I mai 1877, D. P. 78. î, 311 ; Douai, IS décembre 1893, D. P. 9*, 2, 17G; 1881, D. P. 81, I, 183; Poitiers, 18 avril IB83, D. P. 84, î, 80; Paris. 884, D. P. 86.3. 118.

Bordeaux, 18 juin 1B8C, D. P. 88, 2, IS9 ; req., 17 juillet I8S9, D. P. 90.

30 diccmbre 1890, D. P. 9ï, 1, 660.

, 37 juillet 187!, S. n, 1, 393 ; Poitiers, IS avril 1883, S. 85, 3, 101 ; req..

cas analogue dans req., 32 avril 1870, S. 79, 1, 200.

-as d'incompétence absolue la question n'est pas douteuse.

□ovembre 1881, D. P. 82, 1, 131 ; req., IS rêvrier 1883, D. P. 83, 1, 401 .

J'ayant cause du garanti, puisqu'il est, au contraire, son auteur et que le garanti ne l'ayant pas représenté loi-squ'il a renoncé à l'incompétence relative, celle-ci n*est pas couverte pour lui.

Au point de vue de l'étendue des obligations du garant, la loi divise la garantie en simple ou formelle (art. 182 et suiv.) ; la première est celle qui est due en matière peraonnelle ; la seconde est celle qui est due en matière réelle. La loi ajoute : ou hypothécaire^ ce qui est tout à fait inutile, puisque les matières hypothécaires sont réelles. Lorsque, par exemple, l'acheteur menacé d'éviction totale ou partielle se retourne contre son vendeur, il s'agit de garantie formelle ; au contraire, la caution actionnée par le créancier appelle- t-elle le débiteur en garantie pour que celui-ci l'indemnise, la garantie est simple. On a déjà observé, en effet, qu'au point de vue de la procédure la caution joue le rôle de garanti et le débiteur celui de garant.

En cas de garantie simple, l'obligation du garant se borne à indemniser le garanti : la caution ayant payé le créancier, le débiteur doit la rembourser. En matière réelle et dans la garantie formelle, trois obligations existent à la charge du gérant.

En premier lieu, le garant doit s'abstenir de tout acte qui tendrait de sa part à évincer ou à troubler le garanti. Ainsi, le vendeur ne peut revendiquer contre l'acheteur, bien qu'au moment delà vente il n'ait pas été propriétaire et qu'il le soit devenu ensuite, par exemple parce que l'immeuble lui avait été légué (1); il ne peut pas davantage prétendre à une servitude au profit d'un immeuble qu'il a conservé, aloi's que l'acte de vente suppose l'absence (le cette servitude. Si le garant élevait une pareille prétention, le garanti lui opposerait l'exception civile de garantie qu'on formule en disant: Quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio. En d'autres termes, relui qui doit garantie ne peut pas évincer. Cette exception civile de garantie diffère sous deux rapports de l'exception dilatoire de garantie : la première est opposée par le garanti au garant et la seconde par le garanti au demandeur originaire, dont l'action produirait l'éviction si elle réussissait ; l'une est une défense au fond, qui peut être opposée en tout état de cause, tandis que l'autre doit être invoquée avant les défenses au fond.

En second lieu, dans la garantie formelle, le garant doit protéger le garanti, par exemple le vendeur doit protéger l'acheteur contre toute tentative d'éviction, totale ou partielle, et le défendre dans les procès qui tendent à cette éviction.

De cette obligation découle la troisième, celle d'indemniser le garanti au moyen de dommages-intérêts, toutes les fois que le garant n'a pas pu ou n'a pas voulu le protéger et que l'éviction s'est réalisée. On ne peut pas même le condamner à autre chose qu'à des dommages-intérêts, car personne ne

(1) On a prétendu que, dans ce cas, la propriété passe directement à l'acheleur au moment où le vendeur l'acquiert, sous prétexte que ce transport se fait par le seul échange dos consentements, de sorte qu'en pareil cas l'acheteur n'aurait pas à opposer l'exception civile de garantie et devrait soutenir qu'il est propriétaire. Mais cette solution est contestable, précisément parce qu'au moment où le vendeur acquiert la propriété, il n'a plus rintention de vendre et que son consentement n'existe plus. En réalité, il a consenti à l'aliénation lorsqu'il n'était pas propriétaire et il n'y consent plus lorsqu'il est propriétaire ; le transport de propriété ne peut donc se faire ni au premier ni au second moment.

saurait être contraint à accomplir un fait, et ici le fait consiste à venir an secours du garanti.

On voit par ce qui précède que quand on se demande si robligalîon de garantie est ou n'est p€is indivisible, on pose assez maladroitement la question, puîsqu'au lieu d'une obligation il en existe trois à la chai'ge du gai*ant. Or les deux premières, celle de s'abstenir de tout acte de nature à troubler le garanti et celle de le protéger contre les troubles et évictions venant des tiers, sont manifestement indivisibles, tandis que la troisième, celle de payer des dommages-intérêts, par cela même qu'elle se ramène à une somme d'argent, est divisible. De ce qui précède, il résulte que si le garant, par exemple le vendeur, est décédé en laissant plusieurs héritiers, chacun d'eux peut, à raison de l'indivisibilité, être actionné pour le tout à TefTet de protéger le garanti. Mais si l'éviction se produit, cette obligation se transforme en dommages-intérêts essentiellement divisibles entre les différents héritiers. Si le garant les a mis tous en cause, la condamnation «» répartira donc entre eux; si le garant n'a appelé qu'un seul des héritiers, celui-ci peut demander délai pour mettre en cause ses cohéritiei*s, précisément afin que la condamnation aux dommages-intérêts se répartisse entre tous en cas d'éviction. C'est un droit que lui reconnaît l'article 122.'5 du Code civil, ainsi qu'à toute autre personne placée dans la môme situation et il en résulte, comme on le voit, une troisième exception dilatoire dont ne parle pas le Code de procédure.

De ce qui précède il résulte aussi que, si la menace d'éviction provient d'un des héritiers du garant, le garanti, à raison de l'indivisibilité de Id première des trois obligations, peut écarter l'héritier garant pour le tout, bien qu'il ait limité sa prétention à sa part héréditaire, et, dans ce cas, il ne peut être question de transformer cette obligation en dommages-intérêts.

Les différences que présente l'obligation du garant, suivant qu'on se trouve en matière personnelle ou en matière réelle, conduisent elles-mêmes à des conséquences importantes au point de vue de la procédure.

En garantie formelle, le garant peut, aux termes de l'article 182, toujours prendre le fait et cause du garanti qui est mis hors de cause, s'il le requiert avant tout jugement ; c'est la conséquence de l'obligation qui pèse sur le garant de défendre le garanti. (3ela se conçoit. Qu'importe au demandeur primitif qu'il ait tel ou tel adversaire, du moment qu'il ne s'agit pas pour lui d'une question d'obligation, c'est-à-dire de personne, mais d'un droit réel, propriété, usufniit, ser^itude, hypothèque sur une chose?

En réalité, dans la garantie formelle, le garanti a le choix entre trois partis. 11 peut, en premier lieu, tout en conservant son rôle de défendeur à Taction qui le menace d'éviction, appeler le garant pour que celui-ci l'aide à repousser l'action ou soit condamné à des dommages-intérêts si l'éviction se réalise. Dans ce premier cas, le garanti reste dans les deux causes, dans la cause principale, où il continue à jouer le rôle de défendeur, et dans'la cause en garantie où il est demandeur.

Mais il peut prendre un second parti, plus commode pour lui, à savoir et comme le dit la loi, se faire mettre hors de cause et obliger le garant à prendre sa place. 11 faut bien s'entendre sur le sens de cette règle de l'article

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482 du Code de procédure, qui permet au garanti de se faire mettre hors de cause. Et d-abord, il ne faut pas oublier qu'il y a deux causes réunies en uneinstance, Faction principale intentée par le demandeur originaire contre le garanti et l'action en garantie incidente intentée par le garanti contre le garant. Le garanti n'est mis que hoi^ de la première cause; il reste dans la seconde cause où il est demandeur à la garantie. En outre, ce garanti n'est aussi mis hors de la cause principale que parce que telle est sa volonté. On discute, il est vrai, sur le point de savoir si c'est au garanti que doit être reconnu le droit d'obliger le garant à prendre sa place, ou si ce n'est pas plutôt au garant qu'appartient le droit d'exiger que le garanti la lui cède. En faveur de cette seconde solution, on invoque le texte de l'article 18*2, lequel porte <c qu'en garantie formelle, le garant pourra toujours prendre le fait et cause du garanti ». Cette rédaction n'a pourtant pas pour objet de conférer au garant un droit qu'on ne comprendrait pas; la garantie, en effet, crée à sa charge des obligations et non des droits; il est tenu notamment de venir au secours du garanti, et, par cela môme, c'est bien du côté de celui-ci que le droit existe. Le garanti a le choix de garder sa place dans la CAUse principale ou de la céder au garant. Mais cela ne se peut pas, comme nous le verrons bientôt, dans la garantie simple, et c'est pour exprimer cette idée que l'article 182 du Code de procédure a employé la formule précitée, dont on saisit très nettement le sens si on la rapproche de celle de l'article suivant consacré à la garantie simple. D'ailleurs, la loi ajoute que le garanti n'est mis hors de cause qu'autant qu'il le requiert avant tout jugement ; il peut donc, s'il le préfère, rester en cause, même contre le consentement du garant.

Lorsque le garanti oblige le garant à prendre son fait et cause, il peut demander à être mis hors de cause, pourvu qu'il le fasse avant tout jugement. C'est toujours, on le remarquera, de la cause principale qu'il s'agit seulement. Le garanti cesse d'être défendeur personnel à l'action principale : c'est le garant qui prend ce rôle; en conséquence le garanti n'a plus ni avocat ni avoué dans la cause principale, mais il continue à avoir avocat et avoué dans la cause en garantie. Est-ce à dire qu'il devienne tout à fait étranger à la cause principale, ce serait une bien grave erreur que de Icî croire. Sans doute, il ne figure plus en nom dans les actes de procédure ni dans les qualités du jugement, il ne fait plus et il ne reçoit plus d'actes de procédure dans la cause principale puisqu'il n'a pas d'avoué. Mais le jugement rendu contre le garant n'en aura pas moins autorité de chose jugèi; et sera exécutoire contre le garanti après que celui-ci en aura reçu signification (ai-t. 185 C. pr.). Os règles prouvent bien que le garanti ne devient pçLS un tiers à la cause principale, qu'il y est au contraire représenté \n\v le garant. Voilà pourquoi ce qui est jugé pour le garant est aussi jugé cl de plus exécutoire contre le garanti. S'il en était autrement, le demandeur originaire n'obtiendrait pas satisfaction (jneiqu'il eût gagné le procès. L'immeuble réclamé ne se trouve-t-il pas en effet entre les mains du garanti ? Mais par cela même quMl est jugé que le garant, par exemple le vendeui-, n'en était pas propriétaire, il est aussi décidé vis-à-vis du garanti qu'il n'a pas pu acquérir la propriété.

En résumé, le garant prend fait et cause du garanti, en ce sens qu'il

devient son représentant dans Faction principale, qu'il fait seul les actes de procédure, qu'il figure seul en nom dans les jugements. C'est là une conséquence de ce qu'il doit protéger le garant et c'est en même temps aussi une remarquable dérogation à la règle -suivant laquelle nul en France ne peut plaider par procureur.

Toutefois, il est une personne qui peut s'opposer sous certaines conditions à la mise hors de cause du garanti : c'est le demandeur originaire. Celui-ci peut avoir intérêt à faire rester en cause le garanti; la loi porte en effet qu'en cas d'insolvabilité du garant, le garanti est passible des dépens s'il n'a pas été mis hors de cause (art. 18r> C. pr.). Mais cet intérêt ne suffit pas pour que le garanti puisse être contraint par le demandeur originaire à rester en cause, car autrement le garanti serait toujours à la discrétion de ce demandeur, et celui-ci ne peut pas s'en plaindre, car si le garant n'avait pas aliéné, c'est bien contre lui qu'il aurait dû plaider. A vrai dire, le demandeur principal ne peut s'opposer à la mise du garanti hors de cause, qu'autant qu'il a droit à certaines créances contre le garanti et dont n'est pas tenu le garant; c'est ce qui se produit, par exemple, si le garanti possesseur de l'immeuble doit des restitutions de fruits ou des dommages-intérêts pour dégradations.

La loi offre au garanti un troisième parti, mais qui n'est pas usité dans la pratique et dont bien des hommes de loi ignorent même l'existence : le garanti, tout en se faisant mettre hors de cause, peut y assister pour la conservation de ses droits (art. 182 C. pr.). De quels droits s'agit-il ici? Ce n'est évidemment pas du droit de demander des dommages-intérêts au garant en en cas d'éviction, car le garanti reste dans la cause en garantie et il n'est mis que hors de cause principale. Mais il a intérêt à veiller à ce que le <iemandeur originaire et le garant ne s'entendent pas pour le frauder, d'au-' tant plus que ce qui sera jugé par le tribunal contre le garant le sera contre lui. C'est pourquoi, si le garant ne lui offre qu'une confiance limitée, il peut, tout en lui cédant sa place, rester auprès de lui en surveillance; il garde alors un avoué, même dans la cause principale; cet avoué ne fait pas sans doute d'actes de procédure, mais il semble bien qu'il reçoive signification de ceux du demandeur ou du garant. Autrement, comment exercerait-il son droit de surveillance? Dès que le garanti soupçonnera une collusion quelconque entre le demandeur et le garant, il pourra à tout moment rentrer dans la cause principale, par un simple acte de conclusions de son avoué.

Il ne faut pas conclure de ce qui précède que quand le garanti s'est fait mettre purement et simplement hors de cause, sans même y assister, il ne puisse pas rentrer en cause. Certains auteurs estiment même qu'il a le droit de rentrer en cause de la même manière qu'il y assistait, par la raison qu'il a conservé un avoué dans la cause incidente en garantie. Gela ne nous j)araît pourtant pas exact. Lorsque le garant est mis hors de cause et n'y assiste même pas, il n'a plus avoué dans la cause principale et, dès lors, s'il ^ eut y rentrer, il doit y constituer avoué, lequel fait une requête comme en cas d'intervention.

En résumé, le garanti a le choix entre trois partis : rester dans la cause principale, tout en s'y faisant assister par le garant; se faire mettre hors de

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cause et remplacer par le garant; se faire encore mettre hors de cause, mais tout en y assistant. Dans le premier et dans le troisième cas, il garde avoué en cause ; dans le premier cas, cet avoué fait des actes de procédure et en reçoit, tandis que, dans le troisième cas, cet avoué ne fait pas d'actes de procédure, mais reçoit signification de ceux du demandeur et du garant. Reste le second cas, dans lequel le garanti n'a plus d'avoué.

Au contraire, dans la garantie simple, le garant ne peut pas prendre le fait et cause du garanti (art. 183 C. pr.). Celui-ci reste nécessairement défendeur dans la caiise principale, précisément parce qu'il est tenu d'une obligation personnelle envers le demandeur et qu'on lui permettrait de se soustraire à cette obligation si on obligeait son garant à prendre son fait et cause. On en a un exemple bien simple dans le cautionnement : lorsque le créancier agit contre la caution, celle-ci, jouant le rôle de garanti au point de vue de la procédure, a le droit d'appeler en cause le débiteur principal, mais si on l'autorisait à se retirer en mettant le débiteur principal à sa place, elle manquerait à l'obligation qu'elle a contractée de payer en cas d'insolvabilité du débiteur. Le garanti n'a qu'un intérêt de temps et de frais à appeler le garant en cause : le môme jugement qui le condamne à payer le demandeur principal condamne aussi son garant à l'indemniser.

Ces deux demandes, la demande principale et la demande en garantie, ayant été réunies en une seule instance, peuvent aussi être terminées par un seul jugement si elles sont en même temps prêtes à être jugées (art. 184 C. pr.). Mais lorsque la contestation sur le fait de la garantie est de nature à entraîner des longueurs et à retarder l'instruction de l'affaire principale, par exemple parce qu'elle soulève des incidents, vérification d'écritures, enquête, etc., tandis que l'affaire principale est très simple, la loi ne veut pas que le demandeur originaire puisse être obligé de subir ces retards, et lui permet de demander la disjonction des deux causes, peu importe qu'il s'agisse de garantie simple ou de garantie formelle et, dans ce dernier cas, que le garanti ait été ou non mis hors de cause. On a prétendu que le tribunal n'a pas le droit de prononcer d'office cette disjonction (1), et en effet l'article 184 ne reconnaît ce droit qu'au demandeur originaire, mais s'il ne parle pas du tribunal, c'est parce qu'en droit commun celui-ci peut toujours prendre, même d'office, les mesures nécessaires à l'instruction du procès.

Dans tous les cas, qu'il soit rendu un ou deux jugements, TaiTaire se termine par une des trois solutions suivantes :

Première hypothèse. La demande originaire et la demande en garantie triomphent; en d'autres termes, le demandeur principal obtient gain de cause, mais contre une personne qui a droit à la garantie. En cas de garantie simple, par exemple de cautionnement, le jugement condamne la caution à payer le créancier et le débiteur principal à indemniser la caution. S'il s'agit de garantie formelle, le jugement condamne le garanti ou le garant envers le demandeur originaire, suivant que le garant n'a pas pris ou a pris le fait et cause du garanti. A l'égard des dépens et dommages7intérôts, la liquidail) Voy. Jur, gén.f v» Exceptions, n» 455.

tien et Texécution sont faites contre le garant par la faute duquel l'éviction s'est produite. Cependant, on s'en souvient, il est un cas où la condamnation aux dépens peut retomber sur le garanti : c'est ce qui a lieu si celui-ci est lesté en cause et si le garant est insolvable. Quand le garanti est mis hoi-s de cause tout en y assistant, il doit, dans tous les cas, supporter les fi'ais de son assistance, par analogie de ce que l'on décide pour celui qui intervient dans une cause à titre purement conservatoire (art. 882 G. civ.).

Reste la condamnation principale, par exemple à restituer l'immeuble. Elle est prononcée et exécutée contre le garanti s'il est resté en cause ; s'il s'est fait mettre hors de cause, la condamnation est rendue contre le garant, mais il y a chose jugée et on exécute contre le garanti qui a été représenté par ce garant; seulement il faut, au préalable, lui signifier le jugement à personne et même à son avoué si, tout en se faisant mettre hors de cause, il y a assisté.

Seconde hypothèse. Le demandeur originaire succombe ; le garanti et le garant triomphent, car le garant a rempli son obligation de garantie. Aussi le demandeur originaire est-il condamné à tous les dépens, même à ceux de la garantie, car c'est son action qui a été la cause du recours en garantie.

Troisième hypothèse. La demande originaire triomphe et l'action en garantie est déclarée mal fondée. Le défendeur originaire, succombant vis-àvis des autres parties, paie tous les frais.

Quant aux voies de recours contre le jugement, on applique le di-oit commun. Remarquons seulement que dans le cas où le garant a pris le fait et cause du garanti et, par cela môme, a conclu contre le demandeur principal, le garanti étant représenté dans la cause principale a droit d'interjeter appel, quoique le jugement ait été rendu contre le garant. S'il y avait eu collusion frauduleuse entre le demandeur originaire et le garant qui a pris le fait et cause du garanti, alors, par cela même que le garant est coupable d'une fraude vis-à-vis du garanti, il ne le représente plus ; le garanti devient donc un tiers, à la condition de prouver la fraude, mais alors aussi on lui donne la voie de la tierce opposition pour attaquer le jugement; la voie de Fappel lui fait défaut, puisqu'il n'a été ni partie ni représenté dans la cause principale. S'il avait intérêt à la préférer à la tierce opposition, U ne pourrait le faire qu'en renonçant à invoquer la fraude.

Telles sont les deux exceptions dilatoires dont s'occupe le Code de procédure. En existe-t-il encore d'autres de même nature ? Nous avons rencontré déjà une troisième exception dilatoire, celle de l'article 1225 du Gode civil aux termes duquel l'héritier du débiteur, assigné pour la totalité de l'obligation indivisible, peut demander délai pour mettre en cause ses cohéritiers, toutes les fois que celte obligation est de nature, pour le cas où elle ne serait pas remplie, à se résoudre en dommages-intérêts. On a dit qu'il s'agit là d'une obligation de garantie, de sorte que l'article 1225 du Gode civil ne consacrerait pas l'existence d'une ti'oisième exception dilatoire. C'est là, à notre avis, une erreur : l'héritier actionné pour le tout ne demande pas en effet que ses cohéritiers l'indemnisent de ce qu'il aura payé au delà de sa part au créancier qui aurait obtenu contre lui une condamnation à la totalité de la dette ; il conclut, au contraire, à ce que le tribunal condamne directe-

ment chacun des héritiei*s pour sa part vis-à-vis du créancier, et à cet effet il i-éclame délai pour mettre en cause ses cohéritiers.

Cei'tains auteurs voient aussi une exception dilatoire dans la disposition de l'article 497 du Code de procédure qui interdite celui qui a été condamné au délaissement d'un inmieuble de se pourvoir en requête civile tant qu'il n'a pas restitué cet immeuble. Mais on aura remarqué que toute exception dilatoire suppose que celui qui la fait valoir demande un délai à son profit pour accomplir un acte. Or, ici, il s'agit au contraire d'obliger l'adversaire à prendre un paili; nous sommes donc en présence d'une fin de non-recevoir ]>ouvant être invoquée en toul état de cause.

Dans notre ancien droit, on considérait aussi comme exceptions dilatoires le bénéfice du terme, le bénéfice de discussion de la caution, le bénéfice de discussion du tiers détenteur, le bénéfice de division (art. 2021, 2026, 2170 C civ.). Mais la loi actuelle fait de ces différents moyens de véritables défenses qu'on peut invoquer en tout état 'de cause.

Les articles 186 et 187 du Code de procédure nous apprennent dans quel ordre les exceptions dilatoires doivent être présentées entre elles vis-à-vis des autres exceptions. Elles se placent immédiatement après l'exception de nullité d'ajournement et immédiatement avant l'exception de communication des pièces relatives au fond du procès. L'article 186 nous apprend qu'entre elles toutes les exceptions dilatoires doivent èti*e proposées en même temps et conjointement par un seul acte. L'article 187 ajoute que, toutefois, l'exception d'inventaire doit être opposée par l'héritier ou par la femme commune en biens avant les autres exceptions dilatoires. Ces deux dispositions empruntées à l'ordonnance de 1667 s'expliquaient facilement aU)i*s, parce qu'il existait, sous l'empire de cette ordonnance, un grand noTBbre d'exceptions dilatoires. Les rédacteurs du Code ont eu le tort de reproduire ces dispositions ; ils ont visiblement oublié qu'elles ne consacraient plus que deux exceptions dilatoires, l'exception d'inventaire et l'exception de garantie. Dès lors, s'il n'y a plus dans notre droit que deux exceptions dilatoires, et c'est ce que soutiennent ceux qui font rentrer l'exception de l'article 1223 du Gode civil dans l'exception de garantie, il faut bien reconnaître que l'article 186 du Code de procédure ne peut pas comporter d'application, puisqu'il suppose nécessairement l'existence d'autres exceptions dilatoires: on doit s'en tenir à l'article 187 et décider que l'exception d'inventaire doit être proposée avant l'exception de garantie. C'est qu'en effet le fait d'appeler garant en cause implique qu'on prend parti, qu'on accepte la succession ou la communauté et, par cela même aussi, qu'on renonce à l'exception dilatoire d'inventaire. Mais si l'on admet qu'indépendamment des deux exceptions dilatoires réglées par le Code de procédure, il en existe encore une ti'oisième, celle de l'article 1225 du Code civil, comme nous avons essayé de l'établir précédemment, ou même plusieui'S, comme le soutiennent certains auteurs, alors les deux articles 186 et 187 reçoivent facilement application et se ramènent à la règle suivante : les exceptions dilatoires doivent être proposées conjointement, sauf l'exception d'inventaire qui doit être invoquée seule et la première.

On a parfois souleyé quelques difficultés au sujet de celui qui, étant ac-

EXCEPTION DE COMMUNICATION DE PIÈCES

e créancier en qualité de caulion, onlenil contester l'exislencv îment. On a soutenu qu'il doit plaider sur ce point, par ronséfond, avant d'opposer l'exception de garantie pour mettre ^n biteur, en cause, sous prétexte que s'il commençait pardemanilur ire venir le débiteur, il se reconnaîtrait, par cela même, caiitirm. s cependant que, même dans ce cas, l'exception dilatoire ile;^- Hre proposée avant les défenses au fond, car l'arlicle 186 e>\ ement, en invoquant l'cxceplion dilatoire, le garanli fera touUs l'existence du cautionnement. D'ailleurs, ce procédé est le plu< plus rapide en pratique. Si le défendeur devait d'abord plaider nnement et ensuite seulement se retourner contre le débiteur, 1 en réalité de soutenir ou de faire deux procès successifs: en ncs, la garantie incidente lui serait refusée et il n'aurai! à>a ue la garantie principale et introductive d'inslance,

iception de oommanlcation de pUces (art. 1S8 à Id.'i C, |>i'.

veut pas qu'un plaideur puisse soustraire à l'examen de m'h )ut ou parlie des moyens et des preuves dont il entend ft , chaque ))ar(ie a le droit de deman<ler connaissance e( commupîéces invoquées par son adversaire, d'ailleurs sous les romli-

les formes prescrites par la loi. Le défendeur connaît ^ns r^s du demandeur par la copie qu'en comprend l'ajournement, é, il doit, dans sa requûte en défense, faire offre au demandeur |uer ses propres pièces [art. 11 G. pr.), Mws les copies ne suf- ■jours pour éclairer l'adversaire, elles peuvent être illisibles uu

de Lamoignon disait déjà : a Les copies collalionnécs ne Ini^ re suspectes d'altération ou de dépuisement; il s'est trouvé îles

artificieuses pour couvrir d'encre les mois qui prouvatral

ce qui vient d'une main ennemie est toujours suspect. ■■ CM conçoit très bien qu'une partie ne se contente pas des ropii^ é signitîées et désire voir les originaux cux-mémês : de li l'esprocédure de la communication des pii'ces. Il ne s'agit pas îd, a dit parfois à tort, d'une exception dilatoire, car celui qui la !clame |)as un délai, mais d'une mesure qui a pour ubjel de lui ■e les bases de la prétention de son adversaire. L'exception île alion de pièces ne rentre dans aucune des trois classes piwéorme, comme l'exception de caution des éti-an^ers, une cxcoiiitm-e ï^iwciale stii generis (t). Par cela même, et toutes les fi"' lâche au fond du procès, elle doit èlre proposée la demièri' et ouïes les autres exceptions {-2). Il en est auti'emcnt s'il s'aiiit ilives à l'exception elle-même. Celui qui demande commiini-

pièces ne couvre que les exceptions antérieures à celles qu'il

EXCEPTION DE COMMUNICATION DE PIECES

sJ^'^^

Lorsqu'une partie veut demander communication des pièces invoquées contre elle, elle doit le faire par un simple acte d'avoué à avoué et dans les .'f'î^ trois jours où les pièces ont été signifiées ou employées (art. 188 C. pr.), ";i^! peu importe à quel moment la pièce apparaît au procès, et la communication peut même être demandée en appel, s'il apparaît une pièce nouvelle, jusqu'à la clôture des débats et dans les trois jours de sa production. Les trois jours écoulés, la communication n'est plus de droit; cependant elle peut encore être demandée, et les juges apprécieront. Tant qu'on est dans les trois jours, au contraire, la communication ne peut être refusée par la partie adverse, mais, dans tous les cas où la partie, à raison de la résistance de son adversaire, est obligée de s'adresser au tribunal, celui-ci jouit toujours d'un pouvoir /^M

discrétionnaire : il peut écarter la demande ,de communication s'il estime qu'elle est inutile, par exemple parce que sa conviction est déjà faite (1). : ;;J

En sens inveree, le tribunal peut toujours ordonner la communication, même d'office (2).

La communication a lieu tantôt d'avoué à avoué sur récépissé, tantôt par dépôt des pièces au greffe. On emploie ce second procédé pour les pièces particulièrement importantes et dont la perte pourrait causer un préjudice . ç

considérable : le propriétaire de la pièce la remet au greffe, où l'adversaire y

va le consulter; cette pièce ne peut pas être déplacée du greffe, à moins qu'il n'y en ait minute ou que la partie y consente (art. 189 C. pr.). •i>'^

Le délai de la communication des pièces est de trois jours, à moins que le ;^

récépissé de l'avoué, ou le jugement du tribunal qui a ordonné lacommuni- .:'i

cation, n'en fixe un autre. Ce délai n'est pas franc, parce qu'il n'a pas pour point de départ une signification à pereonne ou domicile; suivant le droit commun, on en exclut le dies a quo. Le délai commence à courir du jour où les pièces ont apparu au procès. Mais, s'il s'agit de pièces déjà invoquées dans l'ajournement par le demandeur, le délai donné au défendeur pour en prendre communication ne peut évidemment courir que du jour où il a constitué avoué.

Aucun de ces délais n'est observé dan> la pratique; ils ne sont, d'ailleurs, pas prescrits à peine de déchéance, et on reconnaît aux juges le droit d'apprécier souverainement l'opportunité de la communication (3) et les conditions dans lesquelles elle doit être faite.

Une fois le délai expiré, l'avoué doit rétablir les pièces. S'il ne le fait pas, l'adversaire peut, sur simple requête ou même sur simple mémoire, demander directement au tribunal jugement qui condamne l'avoué à reslituer sur-le-champ les pièces, à peine de 3 francs de dommages-intérêts par jour de retard à partir de la signification du jugement. En outre, tous les frais de cet incident restent à la charge de l'avoué qui pourrait même, dans les cas les plus graves, encourir des peines disciplinaires (art. 191 C. pr.). Ce qui est remarquable dans cet incident, c'est que la loi permet au propriétaire des pièces d'agir en restitution contre l'avoué de l'advereaire,

(1) Lyon, 6 février 1890, D. P. 91, 1, 377; Nancy, 23 janvier 1892, D. P. 93, 2, 365.

(2) Req., 17 juin 1879, D. P. 80, 1, 427; Nancy, 23 janvier 1892, D. P. 93, 2, 365.

(3) Req., 27 janvier 1873, D. P. 73, I, 352; Lyon, 24 mal 1877, Journal des avoués, 1877, 103, 334.