L ENQUETE
>n ne soit dans un des cas où le tribunal doit ou peut ordonner provisoire.
! délai [MUT faire enquête a commencé à courir avant l'opposition les parties n'onl-elles plus, après le rejet de l'opposition ou de ! la portion de délai qui restait à courir au moment où Topposiarmée ou t'appel a été interjeté ? Nous ne le pensons pas. Le très court, il est dans l'esprit de la loi d'en accorder un nouveau
■donnance de 1667, l'opposition et l'appel n'empêchaient pas e suivre son eou>-s. Mais ce système était défectueux. En eiTet,que t soit infirmé pour une cause iguelcoiufut!, et on aura fait une itile ou même illénale { I ).
is donnés pour commencer l'enquête & peine de déchéance l aussi à la contre-enquête. Il en résulte que le défendeur à ! peut plus faire sa conli-e-enquêle s'il a laissé expirer le délai
à partir de la signification qui lui a été faite, môme dans le cas ensuite appelé du ji^ement et d'ailleurs succoml)é sur cet appel. ècidé que s'il a fait défaut faute de comparaître, il ne doit pas malgré l'expiration de la huitaine qui a suivi la signitication du lette distinction ne nous parait pas fondée, parce qu'à notre avis, lière, il faut continuer & appliquer le système de l'ancien droit et iltre que l'opposition est permise jusqu'à l'exécution (21. er l'enquête ce n'est pas, comme on pourrait le croire, faire s témoins, mais obtenir du juge-commissaire l'ordonnance qui mrlie à assigner ses témoins aux. jour et heure indiqués par ce ri. 239 C. pr.). La loi, comme on le voit, met une fiction k la réalité et elle le reconnaît elle-même, car elle dit dans l'article :n(|ué(c est censée commencée, pour chacune des parties respecar l'ordonnance qu'elle obtient du juge-commissaii^ à l'effet s témoins aux jour et heures indiqués par lui •>. Dans la réalité inquélu ne commence que par l'audition même des témoins.
du Cfide de procédure contient sous ce rapport une innovatioa. e de 1667 exigeait que l'enquête fût effectivement commencée laine, que l'on entendit au moins un témoin. Mais comment les témoins étaient tellement éloignés que la huitaine élait pour les avertir et les faire venir ? Pour obéir à l'ordonnance et l'enquête dans les délais, on prenait la première personne venue, eait, elle disait qu'elle ne savait rien, mais l'enquête avait été puisqu'un témoin avait été entendu. C'est cette bizarrerie que a supprimée.
arlie doit demander une ordonnance à l'effet d'assigner ses ie pour l'enquêle, l'autre pour la contro-enquêlc. ' elle ait soin de le faire dans le délai de l'article 237 du Code de DUS peine de déchéance, à moins qu'elle n'ait été empêchée
janvier 1863, D. P. 63, 1.StT ; Lyon, IS mars 189S. D. P. 9S, 1, 310. cnilant sur le poiol de ij<.'|)art du dclai d'oppusiiioa, Cacn, 33 février 1991, 3 ; Poiliers, 9 mari 1892, 0. P 93, 2, 223.
par force majeure (1). Celte ordonnance étant un acte d'exécution serait entachée de nullité si elle était rendue avant la signification du jugement, ou dans la huitaine de la trêve pendant laquelle il est interdit d'exécuter. Cette nullité serait cependant couverte, dans le premier cas, si la partie prenait part à Fenquète ; mais il n'est pas possible d'étendre cette sohition au second cas, parce que la huitaine de la trêve est une loi d'ordre public. L'ordonnance du juge-commissaire s'obtient au moyen d'une requête adressée à ce juge ; elle est mise à la suite de la requête. Dans les usages de certains tribunaux, le juge-commissaire ouvre son procès-verbal d'enquête au moment même de la délivrance de l'ordonnance ; dans d'autres, il ouvre son procès-verbal à l'audition du premier témoin, en y mentionnant d'abord la réquisition de l'ordonnance et ensuite l'ordonnance même ; le texte du deuxième alinéa de notre article peut se prêter à ces deux modes de procéder.
Si l'ordonnance était entachée de nullité, la partie qui l'a obtenue pourrait en demander une seconde, à la condition qu'on fût encore dans les délais de la loi. Dans le cas où le jugft-commissaire ajournerait indétiniment l'enquête par son ordonnance, il pourrait y avoir lieu à prise à partie pour déni de justice. Ici reparaît la question de savoir si les ordonnances sur requête sont susceptibles de voies de recours et nous maintenons notre solution négative, en nous fondant sur ce qu'elles ne sont pas de juridiction contentieuse.
L'ordonnance autorisant à assigner les témoins ayant été rendue, ceux-ci sont alors assignés, conformément à l'article 260 du Code de procédure, à peine de nullité. Cette nullité porterait sur toute l'enquête si aucun témoin n'avait été assigné ; si on n'avait omis cette formalité que pour quelquesuns d'entre eux, leurs dépositions seules seraient nulles.
Les témoins sont assignés à bref délai : un jour avant leur audition. s'ils sont domiciliés au lieu où doit se faire l'enquête ou dans un rayon de trois myriamètres; s'ils le sont à une plus grande distance, le délai s'augmente d'un jour par cinq myriamètres. Il s'agit, en effet, d'un délai franc, puisqu'il a pour point de dépai^l une signification à personne ou domicile. La loi a établi ce bref délai, toujours sous l'empire de la même et vaine préoccupation : elle ne veut pas laisser aux parties le temps d'influencer leurs témoins, ce qui leur sera cependant bien facile, en fait, entre le jour du prononcé du jugement et le jour de l'enquête.
Dans l'assignation, les témoins sont prévenus des faits sur lesquels portera l'enquête; on leur donne ainsi le moyen de recueillir leurs souvenirs. Sous l'empire de l'ordonnance de 1667 (lit. XXII, art. 6), l'assignation n'avertissait pas les témoins des faits sur lesquels ils seraient interregés; mais il arrivait alors assez souvent que le témoin n'était pas état de répondre au moment où il com paraissait devant le juge.
L'assignation au témoin est faite dans la forme ordinaire des exploits. Il est donné copie à chaque témoin du dispositif du jugement, en ce qui concerne les faits admis, et de l'ordonnance du juge-commissaire. La partie
(1) Bourges, 3 avril 1876, Jur, gén,, SuppL, v© Enquête^ n« 72.
582 l'enquête,
adverse pourrait demander la nullité de la déposition du témoin qui n'aurait pas reçu cette copie, de même, comme nous Tavons \u, qu'elle aurait le droit de se prévaloir du défaut d'assignation de ce témoin. Mais elle peut, bien entendu, couvrir ces nullités. En outre, si l'assignation était nulle pour inexcictitude ou omission d'une mention qui intéresse exclusivement le témoin, par exemple relativement à son nom ou à la date, le témoin seul pourrait invoquer la nullité et la couvrirait par sa comparution volontaire (1).
Il ne suffit pas de prévenir les (émoins du jour iîxé pour l'enquête; il faut encore avertir la partie adverse, c'est-à-dire le défendeur à Tenquéte ou à la contre-enquête (art. 261 C. pr.). La partie contre laquelle se fait l'enquête doit, en effet, être présente ou du moins appelée. Autrefois, on ne l'admettait pas, de peur qu'elle n'influençât les témoins; c'était là une crainte exagérée. La partie adverse est avertie au moyen d'un exploit d'huissier, d'une véritable assignation, mais elle est assignée au domicile de son avoué, à moins que son avoué ne soit mort ou démissionnaire, auquel cas elle serait assignée à son propre domicile. On a décidé que la partie serait assignée par exploit d'huissier et qu'un simple acte d'avoué à avoué ne suffirait pas, parce que généralement ces derniers actes restent- ignorés des parties elles-mêmes et que la loi veut qu'on prévienne personnellement l'adversaire pour qu'il puisse assister à l'audition des témoins. Cependant la partie n'est pas assignée à son propre domicile, mais à celui de son avoué, pour que celui-ci l'avertisse de l'utilité de sa présence à l'enquête. Il s'agit d'ailleurs ici d'un véritable exploit d'ajournement soumis aux formalités et aux causes de nulHté de ces actes. De plus, il y aurait nullité si la signification était faite au domicile de la partie et non à celui de l'avoué (2). Si l'avoué représentait plusieurs parties, il faudrait lui laisser autant de copies qu'il y aurait de parties.
L'assignation est faite, d'après notre article, au moins trois jours avant l'audition des témoins. Ce délai est franc et, comme le décide la jurisprudence, s'augmente à raison des distances.
De ce que l'assignation est faite au domicile de l'avoué, il résulte que l'augmentation du délai de trois jours se calcule d'après la distance qui sépare le domicile de l'avoué du lieu où se fait l'enquête (3).
Cette question est impoiiante, surtout pour le cas où l'enquête est faite devant un tribunal autre que celui qui est saisi de l'affaire ; il pourra y avoir alors une sérieuse distance entre le domicile de l'avoué du procès et le lieu où siège le tribunal ou le juge qui a reçu commission rogatoire.
La loi veut que la partie assignée reçoive l'indication des témoins produits contre elle, à peine de nullité (art. 261 C. pr.). Cet article contenant deux dispositions distinctes, l'une relative à l'assignation, l'autre concernant la notification de la liste des témoins, il en résulte que cette notification peut
(1) Bruxelles, 8 août 1881 et 28 novembre même année, clans Jur. géti.y Suppl., v«J?nquélCj no» 98 et 100.
(2) Jugé que cette nullité, qui n'est pas d'ordre public, peut ^tre couverte par la compa-* rution de la partie à Teuquéte. Req., 20 novembre 1860, D. P. 61, 1, 384.
(3) Poitiers, 9 mai 1877, û. P. 77, 2, 144.
l'enquête. 583
-être faite, soit dans Tassignation, soit par acte séparé, mais, dans ce dernier cas, cet acte séparé sera un exploit ordinaire d'huissier, qui devra toujours être délivré, comme Tassignation à la partie, au domicile élu chez Ta voué, s'il y a avoué constitué. On a longtemps jugé que le délai de trois jours avant Taudition des témoins s'applique seulement à l'assignation à la partie, mais que la notification des témoins pourrait n'être faite qu'un jour avant, puisque, d'après l'article 260 du Code de procédure, ces témoins peuvent eux-mêmes n'être assignés qu'un jour avant l'audition. C'est là une <»rreur. Il n'y a pas d'assimilation à faire entre l'assignation donnée aux témoins et la notification de leurs noms à la partie. En effet, pour les lémoins, il faut que le délai soit le plus court possible, afin qu'ils ne puissent pas arranger leurs témoignages. Mais, au contraire, la partie reçoit la liste ■des témoins d'avance pour prendre sur eux des renseignements, et il lui faut plus de temps. L'esprit de la loi est que l'indication des témoins soit soumise aux mêmes délais que l'assignation ; nous en conclurons qu'elle doit -être notifiée, à peine de nullité, trois jours avant la date fixée pour leur audition ; il ne suffirait pas que la notification ait lieu trois jours avant celui où ils ont été effectivement entendus (1).
Si on avait omis de notifier tout ou partie des témoins, l'enquête serait nulle en totalité ou pour partie; mais cette nullité étant d'intérêt privé, Fadversaire peut y renoncer pour tous les témoignages irréguliei'S ou pour quelques-uns d'entre eux (2).
Nous voici devant le juge au jour indiqué aux témoins et à l'adversaire. Les parties et les témoins sont présents. Autrefois, sous l'empire de l'ordonnance, les parties n'assistaient qu'à la prestation de serment des témoins <jui avait lieu collectivement et à l'avance, chaque témoin déposant seul devant le juge-commissaire en l'absence des parties. C'est la loi du 7 fructidor an III qui autorisa la présence des parties, heureuse innovation qui garantit la sincérité des témoignages. Cependant, si les parties ne sont pas présentes, on peut procéder en leur absence.
Les parties se présentent à l'enquête, assistées de leurs avoués qui, seuls aussi, peuvent les représenter lorsqu'elles ne comparaissent pas en peisonne (3). Toutefois, si l'enquête se faisait devant un juge de paix, toute personne aurait capacité suffisante pour représenter l'une ou l'autre des parties. La question est délicate de savoir si les avocats des plaideurs peuvent aussi être présents; la jurisprudence est depuis longtemps fixée dans le sens de l'affirmative. Il faut ajouter cependant que dans tous les grands barreaux les avocats se sont fait une règle professionnelle de n'assister à aucune mesure d'instruction en matière civile.
Le juge-commissaire peut commencer l'enquête à l'heure précise indicjuée par son ordonnance et par les assignations. Le Code n'exige pas, comme le faisait l'ordonnance de 1667, qu'on accorde une heure de surséance si Tune 4les parties ou l'un des témoins n'est pas exact. C'est ici le moment pour les
(1) Bordeaux, 7 mai 1873, S. 74, 2, 175; contra Bruxelles, 18 janvier 1879 dans Jur, gén.f Suppl.j v*» Enquête y n«> 89.
(2) Bordeaux, 7 mai 1873, S. 74, 1, 175.
(3) Rcq., 9 décembre 1868, S. 69, 1, 157.
384 l'enquête.
parties de relever les nullilés pour vice de. forme qui ont pu être Mmmises, que le juge-commissaire ail le droit d'en connaître ; )e silence îliquerait l'intention de les couvrir.
1 entendu, chaque témoin déclare ses noms, profession, âge et :3t pai-ent ou allié de l'une des parties, à quel degré, s'il est imestique de l'une d'elles; il fait serment de dire vérité, le ! nullité. Les parties ne peuvent ]»s faire remise aux témoins de pi-èter serment, car il s'agit là d'une formalité subslan- : d'oi-dre puhlic. La jurisprudence a maintes fois décidé que le I caraclèra substantiel, mais quelques arrêts admettent que é n'est pas d'ordre public et que la nullité résultant de son être couverte par le consentement des parties (<). son nom, chaque témoin présente la copie de son assignation, qui n'aurait pas été assigné, comparaissait volontairement, il pendant pas être entendu, à moins que la partie adverse n'y
émoin prâte un faux serment, il encourt la peine de paijure; Loin et puni d'un emprisonnement de deux h cinq ans et d'une 3 h 2 000 francs. S'il s'était fait pi-omettre une récompense,
sa. part, comme <Ie la part de celui qui l'aurait suborné, crim» Jusion (art. 363 et suiv. C. pén.).
[>eut-il consentir, sans y être obligé, à prêter serment suivant sa i-eligion, ou refuser de jurer en donnant pour i-aison que sa terdit de prendre Dieu à témoin (2]? Il faut répondre aflirmati- ; premiei' point et négativement sur le second. La forme du ser-
Irès simple : on jure de dire vérité et celte formule est conrue tes qui ne peuvent froisser aucune conviction, religieuse ou
émoin ne peut pas répondre en frani:ais, que les parties cornaon la langue qu'il parle, il y a lieu de nommer un interprête, -vei-baux d'enquête doivent étrerédigés en français. Ce( intersi, prête serment,
mis fonctionnaires sont dispensés, non pas d'être témoins, mais uslice; ils envoient leurs dépositions par écrit. C'est là une igation au principe de l'égalité de tous devant la justice, et qui (iculièrement élargie sous le Consulat et sous l'Empire. En le semblables prérogatives cbo<)Ueraient l'opinion publique, dit Bentham, que le prince de Galles, l'archevêque de Cantorchancelier viennent à passer tandis qu'un ramoneur et une ;e disputeraient pour un sou de pommes, pourraient-ils refuser en justice si l'un des deux adversaires voulait les appeler en >• et le jurisconsulte n'hésite pas à répondre négativement. Dans
, 11 avril 1B75, D. P. 7S, 1, 4SS. Sur la nM'SHÎté du serment, voy. le» I» au Code de procédure civil annoté, SvpplémenI, u" 3619 el suiv. is des anabaptistes.
'anabaptiste el k l'atliéc, la formuledc la loi n'inpliquora pas, pour celui quk ]t, qu'il preod Dieu à témoin, mais seulemcnl qu'il atûnoD soleuDellemeot.
l'enquête. 585
notre ancien droit, le privilège de| déposer par écrit, sans venir en justice, était tout à fait rare. Il fallut un avis des avocats généraux du Parlement de Paris (!*'' août 1642), pour que cette faveur fût reconnue aux princes du sang. Ce bénéfice fut accordé par la loi du 20 thermidor an IV aux membres du Ck>rps législatif et du Directoire, aux ministres et aux agents accrédités auprès des nations étrangères. Il fut ensuite étendu aux caissiers et contrôleui's du Trésor public (loi 20 fructidor an Vil), aux conseillers d'État (avis du Conseil d'État du 14 germinal an VIIl), aux sénateurs, aux préfets, aux maires (arrêté consulaire du 7 thermidor an IX). En dernier lieu, le Code d'instruction criminelle (art. 510 et suiv.) trace, pour les dépositions des fonctionnaires les plus élevés, certaines formes qu'on applique par identité de motif aux enquêtes civiles, en les combinant avec le décret du 4 mai 1812 relatif à la citation en témoignage des ministres et des principaux fonctionnaires de l'Etat.
Certaines personnes, tenues au secret professionnel, comme les prêtres même en dehors de la confession (1), les médecins, sont dispensés de déposer sur les faits qui leur ont été confiés en secret, mais ils n'en doivent pas moins prêter serment et répondre sur les autres faits (2). L'article 378 du Code pénal punit même d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 100 à 500 francs les médecins, sages-femmes et autres personnes dépositaires par état de secrets qu'on leur confie, pour révélation de ces secrets. Cet article s'applique, bien entendu, aux avocats, aux avoués et, d'une manière plus générale, à tout homme de loi qui reçoit un secret par profession et en cette qualité, comme un agréé, un notaire. En cas d'indiscrétion commise par une de ces personnes, les peines de l'article 378 du Code pénal sont encoui-ues; mais ces pénalités ne s'appliquent qu'aux révélations indiscrètes, et on ne considère pas comme telles celles qui sont faites en justice. En d'autres termes, ces pereonnes sont dispensées de déposer en justice sur les secrets qui leur ont été confiés, mais, si elles déposent sur ces faits, elles ne commettent cependant pas un délit.
Lorsqu'un des témoins assignés ne compai'ait pas, il encourt les condamnations édictées par l'article 263 du Code de procédure. Cet article consacre une double dérogation au droit commun: le juge-commissaire condamne d'office le témoin à des dommages-intérêts qui ne peuvent être moindres de 10 francs au profit de la partie. On dispense ainsi cette partie de les demander, probablement ()arce que si elle y était obligée, le témoin deviendrait lui-même partie et ne pouiTait plus déposer. En second lieu, tandis que ces dommages-intérêts doivent être alloués par le juge commissaire, celui-ci peut condamner, sans y être terju, le témoin défaillant à une amende de dOO francs, alors qu'en droit commun la peine n'est pas à la disposition du juge. Ces condamnations sont prononcées par ordonnance du juge commissaire, qui est susceptible d'opposition et d'appel à la Cour, mais exécutoire par provision.
Si le témoin réassigné est encore défaillant, il est condamné par le juge*
(1) Cass. de Belgique, 5 février 1877, S. 78, 2, 21.
(2) Cour d'assises de la Seine, 10 avril 1877, S. 78, 2, 45.
L'ENQI'ÉTË.
ire à une amende Je 100 francs, et ce magistral pfeu) m<^me Jécer- ! lui un mandat d'amener (art. 364 C. pr,). On sait que ce mandat iple moyen de contrainte à l'effet de venir en justice et qu'il n'enlais incarcération, à la difféi-ence du mandat <le dépôt et du manie témoin vient ensuite et justifie qu'il a été dans l'impossibilité isenter au jour indiqué, le juge-commissaire le décharge de îl des Trais de réassignation, mais seulement après avoir reçu sa (art. 26r> C. pr.). En pareil cas, il vaut toujours mieux que le Bnne les devants et prévienne le juge avant le moment de sa com- Le juge-commissaire lui accorde alors un délai surtisant, qui ne snl pas excéder celui fixé pour l'enquête, ou se transporte chez lo ur recevoir sa déposition. Si le témoin est éloigné, le juge-rom- 'envoie devant le président du Irihuno! du lieu, qui entend le commet un juge ; le greffier de ce tribunal fait parvenir de soi(«du procès-verbal au gretre du tribunal où le procès est pendant e.\écutoire pour les frais conti-e la partie à la requête de laquelle a été entendu (art. 266 C. pr.).
le témoin est convaincu d'avoir allégué de fausses e.xcuses, il i emprisonnement de six jours à deux mois (art. 236 C. pén,). in dépose sur ce qu'il a vu ou entendu. U ne reste depuis lonj;- >lument rien du formalisme étroit des temps féodaux, qui rendait brt {>éril|puse pour le lémoin lui-même, obligé de reprendre mot a question posée (1). Il est défendu à tout témoin de lire «n pro- ! à l'avance (art. 271 C. pr.). Ce projet donnerait à penser que la a été dictée d'avance. Lorsque le lémoin se présente avec un i, le juge doit lui défendre de le lire ; mais il l'admet néanmoins à rbalement. Toutefois, le juge agira prudemment en relevant dans verbal que le témoin avait préparé un écrit, carcA'lle cireonstanc*" dre sa déposition plus ou moins suspecte (2), Lorsque le témoin nuel, il doit répondre par le moyen d'un interprète ou écrire luîléposition en pi-ésence du juge et des parties. commissaire, dans la pratique, dicte le plus souvent la rédaction *ition au greffier qui l'assiste nécessairement pendant toute l'ens il doit con.server, autant que possible, à chaque déposition sa lie et n'écarter que les redites elles détails manifestement inutiles, commissaires arrangent trop souvent les dépositions, de telle sort« t toutes, au moins quant à la foime, une [)arfaite ressemblance icès-verbal, alors ce[)endant que. les témoins ont cxtrlainement is les styles les plus dilférents. Cet arrangement des dépositions a
le rdpondait-il pas en personne, mais par un prolocutear dont il afOrmait leériié sous serment. Voy. de très curieai détails dans un article de BruDner, ue de lea'slation et île jurispi-udence, année 18TÎ, p. t70ant la Cour de citssalioii a diiddé qu'un témoin ppul employer des notes pouf iLtion quaoïj la nature des faits en commande l'emploi, par exemple pour la 'une opération scien^Hque (req. M mars Ig&l); celte solution a été conirticle 313 du Code de procédure ilaKcu.
x'enquéte. 587
«es inconvénients. Il vaudrait mieux que le greffier écrivît directement à mesure que parle chaque témoin.
Le juge donne lecture au témoin de sa déposition ; celui-ci peut y faire tels changements que bon lui semble. On lui donne alors lecture de ces changements, qu'il doit signer comme la déposition elle-même; s'il ne veut pas ou ne peut pas signer, il en est fait mention (art. 274 C. pr.).
Une fois la déposition terminée, le témoin n'a plus le droit de se représenter pour ajouter de nouvelles explications qui pourraient lui être suggérées par l'une ou l'autre des parties. Le juge commissaii*e ne peut pas non plus rappeler le témoin d'office ; la loi ne lui donne pas ce pouvoir qui appartient au président de la cour d'assises (art. 236 C. inst. crim.). On n'admet même pas qu'un témoin puisse être réassîgné d'office ou à la demande de l'une des parties, quoique de nouveaux renseignements soient nécessaires. Mais si c'était le défendeur à l'enquête qui ait une interpellation tardive à faire au témoin, il pourra arrivera son but en le faisant citer dans la contrei»nquête qu'il est autorisé à faire, s'il est encore, bien entendu, dans les défais. C'était déjà la solution de l'ancien droit, comme on peut le voir dans Serpillon, sur l'article 16 du titre XXIV de Tordonnance, et cette décision est avec raison consacrée par la jurisprudence, car une réassignalion modifierait la marche de l'enquête, telle qu'elle est organisée par la loi, et pourrait favoriser certaines subornations de témoins.
Toutefois, tant que le témoin ne s'est pas retiré, c'est-à-dire n'a pas terminé et signé sa déposition, et qu'on n'a pas commencé l'audition d'un autre témoin, le juge commissaire peut, d'office ou sur la réquisition de l'une drs parties, faire au témoin les interpellations qu'il croit convenable (art. 273 C pr.). Il doit attendre, pour les adresser, que la déposition soit achevée. D'un autre côté, les interpellations ne peuvent porter que sur les faits dont le jugement a ordonné la preuve ou sur des faits connexes. C'est au jugecommissaire à apprécier provisoirement cette connexité, sans qu'il ait besoin d'en référer préalablement au tribunal, quand une des parties s'oppose à la position de la question. Les réponses du témoin aux interpellations doivent lui être lues, mais il n'est pas nécessaire de lui relire sa première déposition. Les changements et additions doivent, comme la déposition elle-même, être signés du témoin, du juge et du greffier, à peine de nullité ; si le témoin ne veut ou ne peut signer, il en est fait mention (art. 274 C. pr.). La nullité d'une addition non signée ne peut entraîner nullité de la déposition principale qu'autant que celle-ci se trouve en opposition avec l'addition non signée.
La partie ne peut pas interrompre le témoin pendant sa déposition, au risque d'encourir la .sanction de l'article 276 du Code de procédure. Le témoin ne déposerait pas avec une entière liberté, si les parties avaient le droit de l'interrompre ou de lui poser directement des questions.
Lorsqu'un témoin a terminé sa déposition, le juge-commissaire doit lui demander s'il requiert taxe et, en cas d'affirmative, ce magistrat la fait sur la copie de l'assignation, qui vaut exécutoire (art. 271 et 277 C. pr. ; art. 107 du tarif civil).
Le témoin qui n'est pas domicilié à plus d'un myriamètre du lieu où il est entendu n'a droit à aucune indemnité de voyage, mais il peut demander la
588 l'enquête,
taxe fixée par les arlicles 27 et 28 du décret du 18 juin 1811. Celui qui est domicilié à plus d'un myriainètre a droit à une indemnité de voyage de 10 centimes par kilomètre en allant, et autant pour le retour, mais il ne peut pas demander la taxe des articles 27 et 28 précités. S'il doit faire un séjour dans la ville, il a alors droit à des indemnités plus fortes, fixées par un décret du 23 juin 1895, auquel sont aussi empruntées les dispositions précédentes. En général, le témoin qui a requis taxe est presque toujours payé du montant de sa taxe par Tavoué de la partie qui le fait citer; ce paiement est constaté par la remise faite à Tavoué de la copie de la citation sur laquelle est la taxe. C^s frais seront ensuite recouvrés, comme les autres dépens, contre la partie qui succombe. En matière d'assistance judiciaire, le montant de la taxe est avancé par le trésor, et on peut regretter la multiplicité souvent abusive des témoins cités par les assistés, qui occasionnent des frais et des taxes élevés presque toujours irrécouvrables.
Si les tén^oins ne peuvent pas être tous entendus le même jour, le jugecorf^missaire remet à jour et à heure certains, sans qu'il soit donné de nouvelles assignations aux témoins ou à la partie (art. 267 C. pr.). Le juge-commissaire doit, autant que possible, remettre les témoins au lendemain ou au jour non férié le plus prochain, surtout quand les témoins ne demeurent pas dans le lieu où se fait Tenquète ; toujours, au moins, ne faut-il pas que la remise dépasse le délai de huitaine dans lequel Tenquète doit être achevée, à moins que le jugement qui Fa ordonnée n'ait fixé un plus long délai.
La rédaction <lu procès- verbal d'enquête est d'une importance exceptionnelle, et la loi a soin de dire que toutes ses prescriptions sont à peine de nullité. Elle exige que le procès- verbal soit aussi complet que possible, non seulement parce que tout acte authentique doit se suftii^e à lui-même, mais encore parce que c'est ce procès-verbal qui, seul, portera Fenquête à la connaissance du tribunal.
Parmi ces formalités, les unes précèdent, d'autres accompagnent, les dernières suivent les dépositions (art. 269 à 275 C. pr.).
1° Formalités qui précèdent l'audition des témoins. En pratique raA'oué,au moment où il présente au juge commis la requête afin de fixation du jour de l'enquête (art. 257 G. pr.), rédige au greffe le début du procès- verbal dans lequel il relate qu'en vertu du jugement signifié il a requis l'ouverture de l'enquête (art. 259 C.pr.). Ce procès-verbal, appelé «procès-verbal d'ouverture d'enquête », signé par l'avoué, est suivi d'une déclaration du juge commis donnant acte à l'avoué de sa comparution et déclarant l'enquête ouverte.
Mais bien qu'ouverte par l'ordonnance du juge, nous avons vu qu'en fait l'enquête n'est commencée que par l'audition des témoins à la date fixée par le juge. Cette date, plus ou moins éloignée, doit être suffisante pour laisser aux parties le temps matériel nécessaire à l'effet de rédiger et de lancer leurs assignations. •
Ce procès-verbal est alors complété par une nouvelle déclaration de l'avoué poursuivant, qui relate les fonnalités par lui remplies pour citer les parties et les témoins aux jour, lieu et heure indiqués, c'est ce que l'on appelle le dire de formalités, [et qui requiert le juge de procéder à l'audition des témoins. Le juge, en possession du dossier, déclare sur-le-champ
l'enouéte. 589
les opérations commencées et ordonne Faudition du premier témoin, 2° Formalités qui accompagnent Taudition des témoins. Les témoins et les parties étant cités et appelés devant le juge, le procès- verbal constate leur comparution ou défaut et la i*eprésentation des assignations, à peine de nullité (art. 269 C. pr.). 11 est indifférent que l'assignation soit représentée en original ou en copie (i), mais dans le profci»^ verbal le juge doit avoir soin de mentionner la représentation, tant, de l'assignation donnée à la partie adverse, que de celles données aux témoins. La première de ces mentions est même la plus importante, parce que celte omission entraînerait la nullité de toute l'enquête, tandis que l'omission de la seconde, celle relative aux assignations données aux témoins, n'entraînerait que la nullité des dépositions à l'égard desquelles la mention aurait été omise (2). 11 n'est pas nécessaire de mentionner que l'assignation donnée à la partie a été faite trois jours avant •l'audition des témoins et qu'elle contenait leur indication. Dès que le procès- verbal constate que Tassignation a été représentée, c'est ensuite au défendeur à prouver que cette assignation n'était pas conforme au vœu de la loi. A l'égard de chaque témoin en particulier, le procès- verbal, outre la mention de la représentation de son assignation, doit exprimer, comme résultant de sa propre déclaration, ses noms, profession, âge et demeure, s'il est parent ou allié de l'une des parties et à quel degré, s'il est domestique ou serviteur de l'une d'elles et à quel degré; il doit exprimer aussi que le témoin a fait serment de dire vérité, le tout à peine de nullité. Il ne suffirait pas d'indiquer par une mention générale à la fin du procès- verbal que tous les témoins ont prêté serment et que tous ont déclaré n'être parents, alliés, ni serviteurs des parties; ces déclarations doivent, en effet, être constatées par la signature même que le témoin appose à la suite de sa déposition. Le procèsverbal doit aussi déclarer que la déposition a été lue au témoin, qu'on lui a demandé s'il requiert taxe, qu'il a fait ou non des changements, qu'il a été interpellé, qu'il a signé sa déposition et les changements (art. 275 C. pr.), que le juge-commissaire et le grtîffier ont également signé. Quoique la signature du témoin se trouve sur la minute, il faut mentionner qu'elle a été apposée, parce qu'elle n'a par elle-même aucune authenticité. Mais la mention n'est pas indispensable à l'égard des signatures du juge et du greffier qui sont authentiques. Le procès-verbal doit aussi mentionner la demande faite au témoin s'il requiert taxe, le refus de ce témoin ou la taxe accordée ; d'ailleui's l'omission de cesmentionsqui n'intéressent que le témoin ne peut jamais entraîner la nullité de la déposition.
3» Formalités qui suivent l'audition <les témoins. Après la reproduction des dépositions, le procès-verbal d'encpiête doit être signé à la fois par le juge, • par le greffier et par les parties, si elles le veulent et si elles le peuvent ; en cas de refus, il doit en être fait mention à peine de nullité. La signature des
(1) Civ. rej., 17 avril 1867, D. P. 67, 1, 267.
(2) Il est admis unanimement que si le témoin ne présente pas sa copie, l'enquête n'en serait pas moins valable, du moment surtout où il est constaté par l'original de la citation à témoins qu'il a été touché par cette assignation. Bourges, 16 janvier 1831, D. P. 31, 1,
590 L*ENOUÈTE.
parties ne couvi*e d'ailleurs aucune des nullités commises ; signer n'ast pas approuver. Quand les témoins n'ont pas été entendus le môme jour, le jugecommissaire indique chaque fois dans son procès- verbal le jour et l'heure où continuera leur audition. Mais il n'est pas nécessaire de requérir et de mentionner la signature des parties ou leur refus à la lin de chaque séance ; il suffit de le faire à la fin de l'enquête, lorsque le juge clora définitivement son procès-verbal. La minute du procès-verbal, contenant les énonciations (jue nous venons de relater, restera déposée aux minutes du greffe du tribunal qui a ordonné l'enquête, et ce, même au cas de commission rogatoîiie donnée à un autre tribunal ; la minute du procès-verbal de l'enquête faite par le tribunal ou le juge délégué doit toujours être en ce cas retournée au greffe du tribunal délégant par les soins du greffier.
La loi, toujoui*s préoccupée du danger des subornations de témoins, ne veut pas que l'enquêle traîne en longueur. Aussi décide-t-elle que l'enquête doit être respectivement parachevée dans la huitaine de l'audition du pi-eniier témoin, à iM^ne de nullité, à moins que le jugement n'ait fixé un plus long <lélai (art. 278 C. pr.). Il aurait été inutile, en effet, de resserrer dans d'étroites limites le délai pour commencer l'enquête s'il avait été possible ensuite de Taiie dui'er indéfiniment cette mesure d'inslrucfion. C'est aussi pour cette laison que, selon nous, le point de départ de la huitaine n'est pas, comme le (lit d'une manière inexacte l'article 278 du Gode de procédure, l'audition du premier témoin, mais le jour fixé par le juge-commissaire pour l'audition de ce premier témoin. C'est là ce que la loi a voulu dire.
Quand il y a enquête et contre-enquête, l'audition du premier témoin de l'enquête ne fait courir le délai de huitaine que pour l'enquête et non pour la contre-enquête. A l'égard de cette dernière, le délai de huitaine pour la lin il' ne court que du jour fixé pour l'audition du pi*emier témoin de la (•(►ntre-enquête.
Les mots « respectivement parachevés » de l'article 278 du Code de procédure s'entendent, d'après les obsei'vafions du Tribunat, en ce sens que l'enquête et la contre-enquête peuvent avoir chacune leur point de départ spécial, pourvu que chacune d'elles n'absorbe pas plus de huit jours. On a Ml ([u'il y a un délai indéfini entre l'ouverture fictive de l'enquête et l'ouver- (uie réelle. Si l'on ajoute à cela que l'exécution du jugement peut être arrêtée \>i\v l'opposition ou l'appel, il faudi-a bien reconnaître que les précautions [)rises par la loi pour faire commencer l'enquête et empêcher les subornations (1(^ témoins sont souvent illusoires.
Mais la loi a mieux réglé la fin de l'enquête que son commencement, et les parties sont bien obligées de terminer celle enquête dans la huitaine ou dans le délai fixé par le tribunal, à peine de nullité des dépositions des Icinoins qui seraient entendus tardivement.
Il peut arriver que des circonstances, non pi'évues d'abord, obligent à piolonger l'enquête et que les parties démontrent que le délai de huitaine ou celui fixé par le tribunal est insuffisant. Dans ce cas, la loi autorise la demande de prorogation, non seulement pour qu'on puisse faire entendre hms les témoins déjà cités qui n'ont pas déposé, mais même pOur en appeler de nouveaux. Toutefois, on ne pourrait pas denjander une nouvelle audition
.LENQUÉTE. 591
des témoins déjà entendus. La partie est en faute de n'avoir pas provoqué, de la part de ces témoins, toutes les explications utiles, et les additions ou modifications qu'ils voudraient faire à leurs premièi-es dépositions seraient trop suspectes (1). On ne peut pas davantage accorder une prorogation à celle des parties qui n'a fait citer aucun témoin au jour indiqué pour l'enquête ou la contre-enquête ; il n'est pas possible en effet de couvrir la négligence des intéressés au moyen de semblables artifices de procédure (2).
La demande de prorogation doit être formée dans le délai fixé pour la confection de l'enquête, sinon, une fois ce délai expiré, le droit de faire entendi^e des témoins est clos. Si le tribunal accorde la prorogation de l'enquête, il en résulte de droit la prorogation de la contre-enquête, en ce sens que la faculté de faire entendre les témoins anciens après la huitaine de la contre-enquête, ou même de nouveaux lémoins, appartient également à celui qui n'a pas demandé la prorogation (3;. Mais il n'en serait pas de même dans le cas de deux enquêtes principales : la prorogalion du délai de Tune ne servirait pas pour l'autre; il faudrait donc demander deux prorogations et le tribunal devmit statuer sur l'une et l'autre.
La prorogation peut être demandée déjà avant l'audition du premier lémoin ; elle serait recevable même si elle était basée sur une faute de l'avoué comme, par exemple, sur la nullité de l'assignation donnée à la partie adverse (4). Mais le juge-commissaire ne peut jamais ordonner la prorogation, même si les deux parties sont d'accord; ce droit n'appartient qu'au tribunal (art. 279 C pr.).
La prorogation est demandée dans la forme indiquée par l'article 280 du ('.ode de procédure. Aux termes de cet article, la prorogation sera demandée sur le procès-verbal du juge-commissaire et ordonnée sur le référé qu'il en f(M-a à l'audience, au jour indicjué par le procès- verbal, sans sommation ni avenir, si les parties ou leurs avoués ont été présents. Nous pensons que la prorogation pourrait aussi, sans qu'il y ait nullité, être demandée par acte d'aNoué à avoué. La peine de la nullité prononcée par notre article ne s'applique qu'à la seconde disposition qui défend d'accorder plus d'une prorogation, et non pas à la première qui n'est pas substantielle. Mais ce qu(; dit l'article 280 du Code de procédure, suppose que le juge-commissaire fait partie du tribunal qui a ordonné l'enquête.
En cas de commission rogatoire, le juge de l'enquête ne peut paseniTfêrer à son tribunal qui n'est pas compétent, ni au tribunal saisi de l'ailïiire, parce qu'il n'en fait pas partie. Ce juge se bornera à constater la demande de prorogation sur son procès-verbal et l'enveri'a les parties à se pourvoir. (Lelui qui demande la prorogation devra alors citer l'autre devant le tribunal qui a ordonné l'enquête pour entendre statuer sur la prorogation, comme
(1) Pau, 27 mai 18S7, D. P. 58, 2, 57 ; trib. de Perpignan, 14 mars 1894, D. P. 95, 2, 8 ; contra Trib. d'Amiens, 17 mars 1882 Jur. «yew., Suppl. v^ Enqueie, noie 1, p. 114. Il faut cependant observer que, dans cette dernière espère, les témoins étaient cités sur un fait nouveau qui s'était produit depuis leurs premières dépositions.
(2) Trib. d'Amiens, 17 mars 1882 précité; Besançon, 10 mars 1886, Gazette du palais, 85J 2,supp., 15; par analogie Bourges, 3 avril 1807, S. 67, 2, 288.
(3) Pau, 10 avril 1870, D. P. 71, 2, 91 ; Bourges, 27 décembre 1878, S. 80, 2, 39.
(4) Req., 7 décembre 1831, D. P. 32, 1, 22; Douai, IG février 1875, D. P. 77, 2, 159.
592 , l'enquête.
affaire urgente sommaire et dans le plus bref délai possible. Les tribunaux se conformcronL à fcsprit de la loi en n'accordant des prorogations qu'avec une extrême réserve (1),
Dans tous les cas, la loi ne permel jamais qu'une prorogation : c'est aui parties à pi<évoir de suite tout ce qui pourra relarder la fm de l'enquête commencée, et à faire valoii- ces circonstances pour obtenir une prorogation asses longue. Si les tribunaux pouvaient accorder plusieurs prorogations, les enquêtes traîneraient souvent en longueur ; aussi l'article 380 du Code de procédure a- 1- il le soin d'ajouter que tout ce qui serait fait dans une seconde ou subséquente prorogation serait entaché de nullité.
C'est dans le même but, pour empêcher les enquêtes de s'éterniser et les fi-ais de se multiplier inutilement, que l'article 280 du Code de procédure veut que toute partie qui fait entendre plus de cinq témoins sur un seul et même fait supporte définitivement, c'est-à-dire même pour le cas oii elle gagnerait le procès, les frais des dépositions des témoins qui ilépasseni le nombre de cinq. On peut regretter que celte règle ne soit pas appliquée, en pratique, pour perler remède à l'abus que l'on fait des citations de témoins dans les affaires de divorce notamment et surtout dans les cas où l'assistance judiciaire a été accordée à la partie. Déjà d'ancien nes'ordonn an ces <le 1466, 1498, 1S35, défendaient d'entendre plus de dix témoins sur un mèmi' fait. L'or<lonnance de 1667 (tit. XKll, art. il) a disposé qu'il pourrait en ètreenlendu plus, mais que les trais de ces témoins excédant dix n'entreraienl pas en taxaet resteraient dérmitiveoient à la chance de celui qui les aurai) appelés, même s'il gagnait le procès. L'article 281 du Code de procédure a reproduit la disposition de l'ordonnance de 1667, mais en réduisant le nombre dos témoins à cinq. Il ne faudrait pas conclure de rx't article qu'il y ait un maximum ou un minimum de témoins pour établir un fait. Nous avons repoussé le système des preuves légales de notre ancien droit 'lui. sur la foi de textes du droit romain mal intei'prélés, ne voulait pas qu'un seul témoin pikt faire preuve et imposait la preuve au juge, quelle que ,fùl sa conviction, dès que deux témoins déposaient dans le mt^me sens.
Une fois l'enquête terminée, la partie la plus dili^'onte signilte à avoué copie des procès-veriiaux d'enquête et de contixvenquéle et poursuit l'audience par un simple acte pour plaider sur les résultats de cette mesure d'instruction. Mais, avant d'arriver à la lin de l'enquête, nous devons déterminer l'étendue des pouvoirs du juge-commissaire et rechercher quelles sont les personnes qui, pour des raisons très diverses, ne peuvent pas être témoins.
On est loin de s'entendre sur l'étendue des pouvoirs du juge-commissaire. A notre avis, tl résulte nettement des textes mêmes de la loi que la mission du juge-commissaire se limite à l'audition des témoins dans le délai fixé par la loi ou par le tribunal [art. 266 et 278 C. pr.). Quant aux incidents CAnlentieux qui pouiTaient se présenter devant lui, il est incompétent d'une manière absolue. C'est ainsi, comme nous venons de le dire, qu'il n'a pas le
10 juiUel 1900, D. P. 1900,
l'enquétc: 593
droit de statuer si^r une demande de prorogation, et nous verrons bient6t qu'il ne peut pas non plus trancher les difUcultés relatives aux reproches de certains témoins. En nous inspirant de cet esprit de la loi, nous déciderons d'une manière générale que le juge-commissaire ne peut pas statuer sur les incidents contentieux soulevés devant lui, par exemple sur lé, question de savoir si les avocats des parties peuvent assister à l'audition des témoins; il doit renvoyer ces incidents au tribunal (1). La Cour fie cassation est moins rigoureuse ; elle permet au juge-commissaire de trancher ces incidents, mais d'une manière provisoire seulement; elle ajoute que s'il rendait une décision définitive, celle-ci serait entachée d'excès de pouvoir (2). Ces deux solutions nous semblent inexactes : aucun texte ne donne au juge-commissaire, le droit de statuer provisoirement et, d'un autre côté, lorsqu'il dépasse ses pouvoirs, il (-x)mmet un acte d'incompétence, çoais non un excès de pouvoir, car il statue à la place d'une autre autorité judiciaire et n'empiète pas sur le pouvoir législatif ni sur le pouvoir exécutif.
E. Des personnes indignes, incapables, reprochables (art. 268, 283, 285 G. pr.). — Le bufessentiel de l'enquête, c'est la découverte de la vérité par les témoins. Aussi avons-nous déjà vu que le faux témoignage qui trompe et corrompt la justice est un crime ou un délit, suivant les distinctions des articles 361 et suivants du Code pénal modifiés par la loi du 13 mai 1863. C'est aussi dans la crainte que certaines dépositions n'induisent la justice en erreur, que le législateur a déclaré différentes personnes indignes, incapables ou repro* chables. Il importe de ne pas confondre ces trois catégories de personnes. L'indignité d'être témoin est absolue ; elle résulte de certaines condamnations judiciaires. Sont indignes d'être témoins : ceux qui ont été condamnés à une peine entraînant l'interdiction légale ou la dégradation civique ; les condamnés à une peine correctionnelle contre lesquels cette peine spéciale, consistant précisément dans l'incapacité d'être témoin, a été prononcée (art. 28, 34, 42 C. pén. et loi du 31 mai 1854) (3). Ces pei'sonnes indignes peuvent d'ailleurs être entendues, mais à titre de simple renseignement et sans prêter serment. Seulement, aujourd'hui que l'on pèse les témoignages au lieu de les compter, il n'y a plus guère de différence entre le témoignage et le renseignement, car les juges peuvent faire reposer leur conviction sur de simples présomptions de fait dans les affaires où la preuve testimoniale est admise (art. 1353 C. civ.). Il y aurait donc nullité et il ne devrait pas être tenu compte de la déposition, même à titre de simple renseignement, si le juge-commissaire avait fait prêter serment à l'indigne. Ciette nullité pourrait être proposée par les deux parties, et devrait, dans le cas où elles garderaient le silence, être soulevée d'office par le ministère public et par le tribunal.
Cette théorie de l'indignité devrait être supprimée, surtout à une époque où le juge a pleine liberté et se décide d'après son intime conviction. Il ne
(1) Toulouse, 31 novembre 1881, D. P. 84, 1, 401 et ma note sous cet arrêt,
(2) Civ. cass., 13 mai 1884, S. 84, 1, 281.
(3) La dégradation civique accompagnant toutes les peines criminelles, quiconque a été condamné à une de ces peines est indigne d'être témoin, et on sait que la dégradation civique dure tonte la vie. Au contraire, quand Tindignité d'être témoin résulte de certaines condamnations correctionnelles, elle cesse avec la peine principale.
594 l'enquête.
manquera jamais de tenir compte de ce que telle déclaration émane d'une personne qui a eu des démêlés avec la justice et il vaudrait bien mieux obliger ces personnes à prêter serment comme les autres ; en les dispensant de cette formalité, en réalité on leur évite la peine du parjure et on leur accorde une faveur bien étrange (1).
Sont incapables les parents et alliés en ligne directe de chaque partie, ainsi que son conjoint même divorcé (art. 268 G. pr.). L'incapacité diffère sensiblement de Tindignité : d'abord elle n'entache pas Thonorabilité ; ensuite elle est purement relative, c'est-à-dire qu'elle existe seulement dans le procès où est engagé le parent de l'incapable, tandis que l'indignité est absolue et s'oppose à ce que celui qu'elle frappe soit témoin dans aucun procès. Cependant, alors que les indignes peuvent être assignés et entendus à titre de simple renseignement, les incapables ne peuvent pas étt*e assignés ; le juge-commissaire doit refuser, même d'office, de les entendre et si un incapable avait néanmoins déposé, la nullité de son témoignage étant d'ordre public, pourrait être proposée en tout état de cause par chacune des parties, même par celle du côté de laquelle existe la parenté ou l'alliance et, en cas de silence des parties, d'office par le ministère public et par le tribunal. Mais c'est seulement la déposition de l'incapable qui est nulle.
La prohibition de l'article 268 du Code de procédure s'applique non seulement au cas de parenté légitime en ligne directe, mais aussi à celui de parenté naturelle légalement constatée et à celui de parenté adoptive. Par exception, en matière de divorce et de séparation de corps, tous les parente, même ascendants et sauf exception pour les descendants, peuvent être entendus comme témoins (loi du 18 avril 1886; art. 245 C. civ.).La loi admet aussi dans ces procès les dépositions des domestiques ; ce sont en effet ces personnes qui, le plus souvent, seront renseignées. Toutefois, les descendants des époux restent incapables d'être témoins, parce qu'il leur serait trop pénible de déposer en justice et la jurisprudence, en se fondant avec raison sur les termes absolus de la loi, décide que cette incapacité frappe non seulement les enfants nés du mariage qui donnent lieu au divorce ou à la réparation de corps, mais encore ceux d'un précédent mariage (2).
Les parents peuvent aussi déposer comme témoins dans le cas de l'article 46 du Code civil et lorequ'il s'agit d'établir la filiation l^itime ou la maternité naturelle par la possession d'état (art. 321, 323, 34^^ civ.).
Pour le cas où Ton soulève devant le juge-commissaire des demies au sujet de l'existence de la parenté en ligne directe, la Cour de cassation permet, avec raison, au juge-commissaire (3) de recevoir la déposition sous toutes réserves, sauf à renvoyer l'incident au tribunal avant de plaider sur les résultats de l'enquête.
(1) Cependaot, sur cette théorie de Tindignité, oa a soutenu que c'est un droit d'être témoiOf et cela est sans aucun doute exact à certains points de vue, surtout si l'on s'occupe des témoins dans les actes notariés ou de l'état civil. Mais à un autre point de vue, il s'agit aussi d*un devoir, surtout pour les témoins en justice, comme noA en avons la preuve par les dispositions de notre titre relatives aux témoins récalcitrants.
(2) Dijon, 27 mars 1879, S. 79, 2, 68.
(3) Req., 13 décembre 1871, S. 71, 1, 220.
l'enquête. 595
Les causes de reproche sont les moyens présentés par l'adversaire pour empêcher que la déposition d'un témoin soit lue devant le tribunal. Remarquons tout de suite que le reproche doit être soulevé devant le juge-commissaire, mais ce magistrat n'a pas le droit de rechercher s'il est bien ou mal fondé ; il se borne à le constater sur son procès-verbal et reçoit la déposition du témoin ; seulement, si plus tard, le tribunal reconnaît que le reproche est fondé, il n'est pas donné lecture de la déposition du témoin i*eproché. Dans notre ancienne procédure, l'ordonnance de 1667 (tit. XXIII) n'avait pas énuméré les causes de reproche ; elle se contentait de dire que les reproches devaient être circonstanciés et pertinents, et elle abandonnait la question à l'appréciation souveraine des tribunaux qui admettaient parfois des causes de reproche fort contestables. Ainsi, on considérait parfois comme motifs suffisants de reproches : le soupçon d'inimitié, ce qui est toujours vague ; la crainte de subornation résultant delà pauvreté (1); l'infamie qui s'attachait, non seulement à certaines condamnations, mais aussi à différentes professions, comme celles de comédien, de courtisane. On avait fini par distinguer deux sortes de reproches, ceux de fait et ceux de droit. On appelait reproches de fait ceux qui étaient fondés sur un motif tiré d'une qualité particulière du témoin ou de faits antérieurs qui devaient atteindi*e la foi de son témoignage. 11 y en avait de plusieurs sortes : pour parenté ; pour cause de dépendance comme vassal du seigneur ; comine débiteur de l'autre partie ; à cause de la condition, telle que celle de bateleur, comédien, mendiant, etc. Les reproches de droit étaient tirés de la déposition elle-même et, par exemple, si la partie soutenait que le témoin était en contradiction ou hésitait.
Les rédacteurs du code ont sagement supprimé ces reproches de droit qui étaient une cause de -discussions interminables. Quant aux reproches de fait, ils les ont admis, mais en ayant soin de les énumérer dans l'article 283 du Code de {procédure, au lieu de les abandonner à l'appréciation des tribunaux : ils auraient mieux, fait de supprimer complètement ces reproches, surtout avec le système qui admet la preuve par l'intime conviction, car le juge peut toujours apprécier la valeur des témoignages. L'ordre public n'est pas intéressé à ces queçtions de reproche, à la différence de ce qui a lieu pour l'indignité et pour la capacité. Aussi, le reproche ne peut être proposé que par l'adversaire de celui qui a assigné le témoin, et jamais d'office par le ministère public ou par le jugQ.
Sont reprochabies, aux tennes de l'article 283, « les parents ou alliés de Tune ou de l'autre des parties jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement ; les parents et alliés des conjoints au degré ci-dessus si le conjoint est vivant ou si la partie ou le témoin a des enfants vivants ; en cas qlie le conjoint soit décédé et qu'il n'ait pas laissé de descendants, pourront être reprochés les parents et alliés en ligne directe, les frères, beauxfrères, neveux et belles-sœurs ».
Cette disposition nécessite plusieui*s remarques. C'est par inadvertance
(I) Loysel avait dit en effet ; « Pauvreté n'est pas vice, mais en grande pauvreté n'y a pas loyauté. »» Instilutes coutumières^ au titre des Preuves, règle 16.
596 l'enquête.
que, dans sa généralité, cet article parle des parents et alliés en ligne directe, car rarticle 268 les déclare déjà incapables. C'est donc seulement aux parents et alliés, autres que ceux de l'article 268, que s'applique l'article 283 ; ces parents peuvent être aussi bien ceux de l'une que de l'autre partie. Ainsi, je puis reprocher non seulement les parents et alliés de mon adversaire, mais même les miens que cet adversaire a cités comme témoins. 11 peut, en effet, exister des causes d'inimitié qui les rendent suspects. On a toutefois soutenu à tort qu'il n'y aurait pas lieu à reproche, si le témoin était parent ou allié des deux parties à la fois (1). Il faut aussi remarquer la distinction qu'établit notre article pour les alliés : si le conjoint du plaideur est mort sans enfant, le reproche n'est plus permis que vis-à-vis des alliés pour lesquels l'alliance est un empêchement au mariage ; au contraire, si le conjoint du plaideur est encore vivant, et si la partie ou le témoin en a des enfants vivants alors les reproches sont admis jusqu'au sixième degré. De ces mots u parents ou alliés du conjoint de l'une des parties», il résulte qu'il est permis de reprocher même les alliés de ce conjoint qui ne sont pas les parents dç la partie, parce qu'il s'agit d'une alliance provenant d'un précédent mariage (2).
La* parenté naturelle est une cause d'incapacité dans la ligne directe, mais le législateur n'admettant pas de parenté naturelle collatérale, il n'en peut pas être question ici, bien qu'il y ait cependant des droits de succession entre les frères et sœurs naturels. La parenté aldultérine ou incestueuse ne peut être une cause de reproche que dans les cas exceptionnels où elle est établie, mais alors elle devient une cause de reproche, même en ligne collatérale jusqu'au sixième degré. Enfin la parenté adoptive, existant seulement en ligne directe, ne geut être qu'une cause d'incapacité et jamais une cause de reproche. Quand une commune est en cause, on n'a pas le droit de reprocher les parents des habitants de la commune, car ce ne sont pas les habitants qui plaident, mais la commune, être moral. Il n'en serait autrement que dans le cas où il s'agirait d'habitants directement intéressés au procès et qui, alors, pourraient eux-mêmes être reprochés, car ils sont parties avec la commune (3). Les parents et alliés des créanciers d'une faillite ne sont pas non plus reprochables dans les procès où le syndic est partie, à moins qu'ils n'aient un intérêt direct à la cause (4).
« Le témoin héritier présomptif ou donataire » peut aussi être reproché, aux termes de l'article 283 du Gode de procédure. L'héritier présomptif est suspect, parce qu'il a intérêt à ce que la fortune de son auteur augmente ; quant au donataire, on s'en méfie parce qu'il est lié par la reconnaissance.
(1) La Cour d'Angers admet cette solution, mais seulement pour le cas où le témoin est parent ou allié des deux parties au même degré. Angers, 12 décembre 1882, Jur, gén., Suppl.f v» Enquête, qo 180. Nous pensons au contraire qu'il y a lieu à reproche même dans ce cas.
(2) Les dispositions de cet article 283 donnent aussi argument à la doctrine suivant laquelle ralliancc ne finit pas avec le mariage qui Ta fait naître.
(3) Voy. la jurisprudence dans Jur. gén.y yo Enquête, n» 467 ; Douai, 18 décembre 1846, D. p. 47, 4, 463; Orléans, 20 mars 1889, D. P. 90, 2, 222; civ. cass., l»"" juillet 1890, D. P. 90, 1, 355.
(4) Cass. de Belgique. 17 mai 1883, D. P. 84, 2, 118.
l'enquête 597 ^ *3f»
Le donateur, au contraire^ n'est pas reprochable. La loi ne parle pas du légataire éventuel et il semble, dès lors, qu'on doive l'admettre comme témoin; mais peut-être l'a-t-elle passé sous silence, parce qu'elle a supposé que le testateur étant encore vivant, son nom n'était pas connu. Il semble que, dans le cas où il en serait autrement, le légataire devrait être reprochable, car il est bien plus encore sous la dépendance du testateur que le donataire vis-à-vis du donateur.
c< Celui qui aura bu ou mangé avec la partie et à ses frais depuis la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête » est également reprochable. On voit que le législateur se fait une assez triste idée de la valeur morale de certains hommes, puisqu'il admet qu'ils pourront placer leurs appétits au- <iessus de leur conscience et risquer^ pour les satisfaire, les peines du faux témoignage. II suffit, d'après la jurisprudence, que le témoin ait bu et mangé aux frais de la partie et il n'est pas nécessaire que la partie ait bu et mangé avec lui (1). Le texte de la loi est cependant formel en sens contraire. Mais quand un procès intéresse une commune, doit-on conclure de l'article 283 que les témoins ne pourront manger ni boire pendant le procès chez aucun habitant? Il faut faire la même distinction que précédemment. La commune -est un être moral et les habitants ne sont pas directement en cause, à moins qu'ils ne soient personnellement intéressés ) dans ce dernier cas seulement, on , pouiTait reprocher les témoins qui auraient bu et mangé avec eux et à leurs frais.
Est encore reprochable « celui qui aura donné des certificats sur des faits relatifs au procès » (art. 283 C. pr.) ; il peut être reproché par la partie contre laquelle le certificat a été donné, mais non par celle qui l'a obtenu ; autrement, il serait trop facile de se créer, à son profit, des causes de reproche. Le certificat doit s'entendre de toute attestation donnée^ par Complaisance, à la partie par la personne reprochée. On ne sèiurait donc considérer comme certificats des actes faits ou passés par des personnes quelconques, dans Texercice de leurs fonctions, notamment des rapports d'experts (2), des rapports faits par des fonctionnaires (3), des avis donnés par des conseillers municipaux (4), les actes instrumentaires dressés par les notaires (5). On pourrait, toutefois, reprocher le notaire quand les parties plaident ensuite ^ur cet acte et sur la responsabilité du notaire relativement à la validité de cet acte, car alors le notaire a un intérêt pei'sonnel dans la cause.'
Sont aussi reprochables « les seniteurs et domestiques,, sauf exception dans les procès en divorce et en séparation de corps » (art. 251 C. civ.). Certains arrêts ont entendu cette disposition dans un sens assez large et ont
(1) Bordeaux, 6 août 1853 et Bruxelles, 19 novembre 1860. Jur. gén., Suppl., vo En^ quête, vl9 188.. Jugé avec raison que les parents des époux peuvent être entendus comme témoins sur une .demande en séparation de corps, lors même qu'ils auraient bu et mangé •chez la partie, parce xpie la parenté justifie alors ee rapprochement. Caen, 28 janvier 1874, S. 74, 2, 169, , ,
(2) Douai, 16 juin 1857, Jur. gén., Suppl.j v® Enquête, n? 198,
(8) Chambéry, 5 mai 1876, D. P. 79, 5, 403; Bourges, 4 décembre 1877, D. P. 79, 2, J04; Douai, 15 février 1882, Jur. gén., Suppl., y^ Enquête, n° 209.
(4) Bourges, 4 décembre 1877, D. P. 79, 2, 104 ; Orléans, l«r juillet 1886, D. P. 88,2, 128.
(5) Gand, 19 juillet 1882, D. P. 83, 2, 200.
l'enouête.
; reprocher non seulement les serviteurs et domestiques propre- , mais même toute personne vivant sous la dépendance d'autruî et nt salaire, comme les clercs des officiers ministériels, les employés lerçanls et industriels ; mais on a compris que cette solution extenantraire à l'esprit de la loi et on décide aujourd'hui 'sans diflicultè cause de reproche, supposant un rapport de domesticité, ne s'ap- ; aux personnes qui, tout en étant au service d'une autre, ne sont [e même lieu de dépendance. Ainsi, on ne peut pas reprocher les ni leurs surveillants (1), les fermiers et calons (3), les commis, ou directeurs (3), les clercs et secrétaires des officiers ministérîcls(4)onsidëre, avec raison, comme de véritables serviteurs et reprochatitre, les concierges, les gardes-malades, les gardiens des inter- )s gardea-chasse et piqueurs des particuliers (6). Celui qui a été ou domestique de l'une des parties, mais ne l'est plus, n'est pas Je, parce que le lien de dépendance a disparu. 3 2S3 du Code de procédure déclare encore reprochable « le témoin l'accusation », c'est-à-dire renvoyé devant la cour d'assises par i chambre des mises en accusation. Une simple mise en prévention, raduit ou cité en police correctionnelle, ne suffirait pas pour auLoreprochcr. D'un autre cAté, le reproche deviendrait sans objet si le ait acquitta avant le jugement statuant sur les reproches. e 383 du Code de procédure se termine par une disposition relative (ui a été condamné à une peine afflictive ou infamante ou même le correctionnelle pour cause de vol ». Cette disposition doit être avec celle du Code pénal qui frappe d'indignité les personnes conh des peines afflictives ou infamantes. II en résulte que ces per- >nt à la fois indignes et reprochables. En tant qu'elles sont indis ne donnsntquc de simples renseignements sans prêter serment; l'elles sont reprochables, chaque partie peut s'opposer, sans y êln> la lecture de ces renseignements devant le tribunaL Une autre ition pourrait être proposée et qtii consisterait & dire que cette disu Code de procédure a été abrogée par te Ode pénal, de sorte que mnés à des peines afflictives ou infamantes ne sont plus reprochai indignes. Pour le cas de vol, la question est un peu différente : S peut être prononcée (art. 401 C. pén.), mais elle est facultative ige, de sorte que, s'il a gardé le silence, le voleur n'est pas indigne, enl reprochable.
r, M iuUlet 1817, D. P. 78, î, I7S; Irib. de Bar-le-Duc, 28 mai 1868, D. P.
am, 18 février IS5T, Jttr. gin., Suppl., V Enquête, n" MT,.
14 décembre 1869, D. P. 71, 1, 101; req., H décembre 1881, D. P. 81, 1,1X4;
5 mai 1876, D. P. 79, &, 403; Nfmei, 30 août 1877, D. P. 8Ï, I, 100; dv. Scembre 1S80, D. P. SI, 1, 300; Dijon, 8 mars I88Ô, S. 81, 3, 4; Douai, S, S. 85, 1,173.
la jurisprudence daas Code de procédure civile annole, sous l'art. 183, n"* 161
On s'est demandé si la réhabilitalion du condamné s'oppose à ce qu'il puisse encore être reproché ; cela serait naturel, mais, en Fabsence d'un texte spécial, il faut autoriser le reproche. Autre chose est l'indignité, autre chose est le reproche. L'indignité cesse par l'effet de la réhabilitation ; la possibilité d'être reproché n'est pas une peine, une déchéance, encourue par le témoin, mais seulement une garantie pour la partie adverse, et la réhabilitation ne peut pas la faire tomber.
Telle est l'énumération de l'article 283 du Code de procédure. 11 semble bien qu'elle soit limitative et que le législateur l'a faite pour retirer aux tribunaux le droit qu'on leur reconnaissait autrefois de déterminer par eux-mêmes les causes de reproche. La jurispmdence es} cependant depuis longtemps fixée dans un sens différent ; elle décide que l'énumération de l'article 283 n'est pas limitative et que les tribunaux peuvent encore admettre d'autres causes de reproche^ abandonnées à leur appréciation. Il y aurait ainsi deux espèces de reproches : les reproches légaux, déterminés par la loi elle-même et que les tribunaux sont obligés d'admettre dès qu'ils sont invoqués, au risque de violer la loi, et les reproches non prévus par l'article 283, abandonnés à l'appréciation des tribunaux et que ceux-ci peuvent admettre ou repousser souverainement (1). Cette jurisprudence oublie complètement ce qui s'est passé lors des travaux préparatoires : plusieurs cours d'appel ayant demandé que les causes de reproche fussent abandonnées à l'appréciation des tribunaux, le Conseil d'État repoussa cette proposition et maintint Ténu* mération de l'article 283 du Code de procédure.
De ce que l'article 283 est limitatif, nous conclurons qu'on ne peut pas reprocher les créanciers dans une enquête intéressant leur débiteur (2), le débiteur de la partie, les habitants de la commune qui plaide (3), le mandataire du plaideur (4). De même, la parenté des témoins, enti*e eux, n'est pas une cause de reproche (5). De même encore, rien ne s'oppose à ce que le témoin de l'enquête dépose dans la contre-enquête ou réciproquement (6). L'interdit judiciaire n'est ni indigne ni reprochable ; seulement, on ne devrait l'entendre que dans un intervalle lucide, mais on ne peut pas lui étendre ce que la loi dit de l'interdit légal. On doit donner la même solution pour l'aliéné non interdit de la loi de 1838.
Si renonciation de l'article 283 du Code de procédure est limitative, cependant le reproche non prévu par cet article doit être admis quand il résulte d'un argument a fortiori. C'est ainsi qu'on ne doit pas admettre comme témoins ceux qui ont un intérêt personnel au procès. Cela résulte
(1) Req., 17 juin 1873, S. 73, I, 385; req., 29 juillet 1873, S. 74, 1, 360; req., 16 juillet 1874, S. 75, 1, 54; req., 30 décembre 1874, S. 75, 1, 225; req., 31 juillet 1876, S. 77, 1, 176; req., 5 Dovembre 1878, S. 79, 1, 468; Douai, 21 avril 1879, S. 79, 2, 317; Ad^ gers, 12 décembre 1882, S. 83, 2, 108; req., 8 mai 1883, S. 83, 1, 295 ; Nancy, 17 décembre 1885, D. P. 86, 2, 280 ; Pau, 31 mai 1886, D. P. 87, 2, 229 et la note.
(2) Ghambéry, 29 avril 1868, D. P. 68, 2, 181 ; Cas8. de Belgique, 17 mai 1883, D. P. 84, 2, 118.
(3) Orléans, 20 mars 1889, D. P. 90, 2, 222.
(4) Voy. le Code de procédure civile annoté^ n®» 269 et suiv.
(5) Req., 19 décembre 1866, D. P. 67, 1, 440.
(6) Douai, 15 février 1882, S. 83, 2, 177.
600 l'enquête.
a fortiori de ce que la loi dit des parents ou alliés d'une des parties. S'ils sont reprorhables, parce qu'ils sont intéressés comme parents ou alliés, à plus forte raison doit-on déclarer tels ceux qui ont un intérêt personnel au litige. De même, les habitants d'une commune sont reprochables quand le procès concerne les biens sur lesquels ils exercent des droits d'usage (1), tandis que si le procès est relatif à des biens communaux dont ils ne jouissent pas par eux-mêmes, leur intérêt n'est plus assez direct pour motiver leur reproche. Un associé est également reprochable dans la cause de son coassocié si le procès porte sur des biens qui doivent rester dans la masse sociale, car alors il est personnellement intéressé.
Une partie n'est jamais obligée d'invoquer contre un témoin le reproche que la loi admet. Mais si elle veut user de ce droit, elle doit proposer le l'eproche par elle-même ou par son avoué au juge-commissaire et avant la déposition du témoin (art. 270 C. pr.). La partie contre laquelle l'enquête a été ordonnée par défaut et qui a été assignée à l'enquête peut y venir et reprocher des témoins, sans avoir constitué avoué; mais elle devra, ensuite, constituer avoué pour plaider sur les reproches.
En l'absence de la- partie, l'avoué n'a pas besoin d'un pouvoir spécial pour proposer le reproche ; l'article 270 du Code de procédure ne l'exige pas, à la différence de l'ordonnance de 16i67. D'un autre côté, c*est l'adversaire seulement qui peut soulever des reproches : la partie qui a cité le témoin est censée avoir renoncé aux causes de reproches qui peuvent être invoquées contre lui; elle serait, cependant, autorisée à proposer ceux qui ne seraient survenus que depuis la citation.
Après la déposition dés témoins, aucun reproche n'est plus admis, à moins qu'il ne soit justifié par écrit (art. 282 C. pr.). La raison de cet article est facile à comprendre : il ne faut pas que ce soit la déposition même qui provoque k reproche; cependant, si le reproche est justifié" par écrit, il peut être présenté après la déposition, parce qu'alors la preuve ne soulève aucune difficulté.
11 aurait mieux valu, cependant, ne pas admettre cette disposition, car il dépend de la partie qui a une preuve par écrit de tenir en résece la cause du reproche et de la faire valoir on non, suivant ce qu'aura dit le témoin.
Le reproche est présenté par la partie devant le juge^ommissàire, mais celui-ci, on s'en envient, n'a pas le pouvoir dé décider si le reproche est bien ou mal fondé, il se borne à. constater, sur son protiès-verbal, l'exiistence du reproche et reçoit, néanmoins, la déposition du témoin qui, plus tard, sera ou non lue à l'audience, suivant que le tribunal repoussera ou admettra le reproche (art. 284 G. pr.).
' I^a partie qui a reproché un témoin devant Je jugé^commîssaire doit^ bien entendu, reproduire ses objections devant le' tribunal, mais il n'est' pas nécessaire qu'elle prenne en ce sens des conclusions formelles, car.le .tribunal peut se regarder comme saisi de cet incident par le procès-vérbalde l'enquête. Toutefois, si la partie laissait lire à l'audience la déposition du témoin, sans reproduire son reproche sous .une forme quelconque, elle pourrait être
(1) Req., 21 juillet 1880, D. P. 81, 1, 201 ; Orléans, 20 mars 1889, D. P. 90, 2, 222; civ. cass., 1" juillet 1890, D. P. 90, 2, 355. •
l'enquête. 601
considérée comme ayant abandonné ce moyen, à moins qu'elle n'ait pris des conclusions formelles (1).
Le tribunal statue sommairement sur les reproches (art. 287 C. pr.) et préalablement, c'est-à-dire avant de juger le fond de la cause, à moins cependant que le fond ne soit en état, ce qui suppose que les parties ont conclu à la fois sur les reproches et sur le fond. Dans ce cas, il peut être prononcé sur le tout par un seul et même jugement (art. 288 C. pr. ) (2). Lorsque le reproche est fondé par écrit ou lorsqu'en sens inverse il est manifestement mal fondé, ou encore si la déposition du témoin reproché est inutile, parce que la preuve résulte des autres, alors il n'y a lieu à aucune procédure particulière et ce point est immédiatement réglé. Mais il peut arriver que la preuve du reproche ne puisse Atre faite que par témoins et, dans ce cas, le reproche, après avoir été proposé avant la déposition du témoin, doit maintenant être prouvé devant le tribunal au moyen d'une seconde enqiiête.
Cette enquête sui- le reproche présente deux particularités (art. 289 et 290 C. pr.) : elle est nécessairement sommaire ; les témoins entendus dans cette enquête sommaire ne peuvent eux-mêmes être reprochés qu'autant que les reproches proposés sont justifiés par écrit. C'est qu'en effet, si ces témoins X)ouvaient être reprochés par témoins, ce serait alors une troisième enquête qui s'ouvrirait et rien ne dit qu'il n'en arriverait pas une quatrième, une cinquième ; il ne faut pas oublier que cette nouvelle enquête faite sommairement implique contre-enquête (art. 290 C. pr.).
Quand un témoin a été mal à propos reproché, le tribunal le déclare par jugement et sa déposition est lue. Le témoin peut demander et obtenir des dommages-intérêts à raison des reproches mal fondés, s'ils étaient de nature à lui nuire ou à porter atteinte à son honneur ; mais bien que ce témoin obtienne des dommages-intérêts, on lit cependant sa déposition (3).
Si le reproche est admis, la déposition du témoin n'est pas lue (art. 291 C. pr.). C'est encore là un des inconvénients de l'enquête écrite : si celte enquête avait lieu à l'audience, on ne recevrait pas la déposition du témoin reproché, tandis que le juge-commissaire, ne statuant pas sur le reproche, est bien obligé d'accepter provisoirement la déposition. 11 en résulte que si plus tard le reproche est admis, on a perdu du temps et fait des frais inutiles pour entendre ce témoin. En outre, le juge-commissaire ayant reçu cette déposition, il est bien difficile qu'il n'en conserve pas la moindre impression pour le jugement de l'affaire ; enfin, en fait, le tribunal pourra toujours, ne serait-ce que par inadvertance, prendre connaissance de la déposition du lén\oin reproché, s'il ordonne le dépôt des pièces sur le bureau ; seulement, si dans les motifs du jugement le tribunal se basait sur cette déposition, la violation de la loi serait flagrante et le jugement devrait être réformé en appel ou annulé' en cassation, suivant qu'il serait en premier ou. en dernier ressort.
Dans notre 'ancien droit, certains parlements, notamment celui de Tou-
(1) av. rej., 24 novembre 1880, D. P. 82, 1, 120 ; req., 22 février 1885, D. P. 82, 1, 120; cpr. civ. cass., Id novembre 1868, D. P. 68, 1, 478. (2y Civ.ca9s.,16noveDnbrel868,D.P.68,l,478;civ. rej. U mars 1874, D. P. 74, 1,340. (3) Nec obsl. les art. 305 et 390 qui sont relatifs aux récusations d'experts ou de juges.
602 l'enquête.
louse, admettaient que la déposition d'un témoin reproché valait cependant^ mais seulement pour un huitième, un quart ou même une autre fraction de déposition. Ce système était une conséquence du régime des preuves légales où les témoignages se comptaient au lieu d'être pesés. Il n'en saurait plus être question sous le régime de la preuve par l'intime- conviction. 11 y a plus : il faudrait supprimer toute cette théorie surannée des reproches et admettre comme témoins les personnes aujourd'hui reprochables. Le juge, se déterminant par ses impressions personnelles, ne manquerait jamais de tenir compte des circonstances qui peuvent affaiblir la valeur d'un témoignage.
Après avoir parlé des indignes, des incapables et deis reprochables, il faut dire deux mots d'une quatrième catégorie de personnes, des mineurs de moins de quinze ans révolus. L'article 285 du Code de procédure nous dit (ju'ils peuvent être entendus, sauf à avoir à leurs dépositions tel égard que de raison. Cette disposition pouvait s'expliquer dans notre ancien droit, sous le régime des preuves légales où deux témoins faisaient preuve, quelle que lût la conviction du juge : elle signifiait que le mineur de quinze ans ne comptait pas pour un témoin et que le jqge avait pleine liberté pour apprécier sa déposition. Mais aujourd'hui cette liberté est la conséquence du système des preuves par l'intime conviction, et la disposition de notre article, portant que le juge aura tel égard que de raison des dépositions des mineurç de quinze ans, est superflue, par cela même qu'elle est vraie de toutes les dépositions.
Notre article a fait naître la question de savoir si les mineui^ de moins de quinze ans doivent, comme les autres témoins, prêter serment avant (l'être entendus. Pour l'affirmative, oji dit qu'aucun texte ne les dispense de cette formalité ; sans doute l'article 79 du Code d'instruction criminelle supprime pour, les mineurs le serment en justice répressive, mais il doit se restreindre aux matières pénales. D'autres veulent que le mineur prête serment sans que, cependant, l'omission de cette formalité entraîne nullité de sa déposition, solution manifestement arbitraire. Il vaut mieux décider (}ue si l'article 79 du Code d'instruction criminelle dispense du serment les mineurs de quinze ans, il doit, par a fortiori, en être de même 'dans les affaires civiles qui sont beaucoup moins graves. 11 va sans dire que si Tenfant n'avait pas l'âge qui permet de lui supposer du discernement, il ne faudrait pas l'entendre ; cette question doit être abandonnée à la sagesse du Iribunal.
F. De la nullité totale ou partielle de l'enquête (art. 292 à 294 C. pr.). — Nous avons vu combien sont fréquentes les causes de nullité de tout ou partie de l'enquête et c'est encore là, très souvent, une conséquence de ce (|u'elle est secrète et écrite ; si l'enquête se faisait à l'audience, les formalités seraient moins nombreuses et, par cela même aussi, les chances de nullité. La nullité de l'enquête peut être tantôt totale, tantôt partielle et elle résulte soit de la faute du juge-commissaire, soit de la faute de la partie, c'est-à-dire de son avoué ou de son huissier. 11 peut même arriver parfois que l'enquête soit nulle par la faute du tribunal tout entier, notamment s'il a fait une enquête ordinaire à l'audience ou s'il a ordonné une enquête sommaire
l'enquête.
devant un juge-commissaire (1). Dans ces deux derniers cas, la nullité, s'impose, quoiqu'elle ne soit pas écrite dans la loi, parce qu'il s'agit de lomission d'une formalité substantielle, et l'enquête sera recommencée aux. frais du tribunal entier (arg. art. 292 G. pr.).
A un autre point de vue, il faut remarquer que la nullité peut aussi avoir été commise, soit vis-à-vis de tous les adversaires, par exemple de tous les cohéritiers en cause, auxquels on a omis de donner copie de la liste des témoins, soit seulement vis-à-vis d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux;, dans ce dernier cas, l'enquête reste debout vis-à-vis des autres ou tombe à l'égard de tous, suivant que l'affaire est divisible ou indivisible (2).
11 est très important de savoir si une enquête est nulle en totalité ou en partie et par la faute de qui. Ainsi l'enquête tout entière sera nulle par la faute du juge-commissaire : s'il a omis de faire prêter serment à tous les témoins (art. 262 G. pr.); s'il n'a pas daté son procès- verbal ; s'il n'a pas exigé la représentation des assignations (art. 269 G. pr. ) ; si le juge n'a pas signé son procès- verbal, ni aucun des témoins (art. 274 G. pr.); si le juge n'a donné lecture des dépositions à aucun témoin ; si le juge requis en temps utile a fixé l'audition du premier témoin après le délai légal pour commencer l'enquête (art. 257 G. pr.). Le juge a-t-il omis de faire prêter serment à un ou plusieurs témoins seulement ou de leur donner lecture de leurs dépositions, alors il n'y a plus que nullité partielle. De la part de la partie, c'est-à-dire de son avoué ou de son huissier, l'enquête sera nulle pour le tout et par sa faute : s'il ne l'a pas fait commencer dans le délai de la loi (art. 257 G. pr.);.s'il n'a fait assigner aucun des témoins (art. 260 G. pr.); s'il n'a pas fait assigner son adversaire (art. 261 G. pr.). Si l'un ou quelques-uns des témoins n'ont pas été assignés et ont cependant déposé, l'enquête n'est nulle (|ue par partie, et par la faute des plaideurs.
Pour le cas où, à une déposition, des additions ou changements auraient été faits et qui seraient entachés de nullité, par exemple pour n'avoir pas été signés, faut-il annuler seulement les additions et changements ou fair^ tomber la déposition en entier? On doit annuler le tout si les additions et changements ont pour effet de modUier la déposition ; il serait absurde d'annuler l'addition sans la déposition, car le tribunal se trouverait exposé à juger sur un témoignage incomplet, peut-être inexact.
Lorsque la nullité de l'enquête est d'intérêt privé, elle peut être couverte par la partie, par exemple par la signification du procès-verbal sans réserves. De son côté la partie qui s'aperçoit de la nullité de son enquête, peut en demander la prorogation dans le seul but d'en couvrir les vices et, par exemple, pour réassigner les témoins qui n'ont pas été régulièrement convoqués, mais seulement bien entendu si elle est encore dans les délais pour le faire. Lorsque la nullité de l'enquête est d'ordre public, elle ne peut pas être couverte et le tribunal a le droit et même le devoir de prononcer la nullité d'office. G'est ce qui a lieu, par exemple, si le jugement interlocutoire ordonnant l'enquête manque d'une condition substantielle, ou bien encore si le juge-commissaire
(1) Req., 14 décembre 1881, S. 83, 1, 265 ; req., 30 mars 1885, S. 86, 1, 215; Besançon» 24 décembre 1890, D. P. 92, 2, 147; civ. cass., 5 mars 1895, D. P. 95, 1, 238.
(2) Rennes, 9 avril 1851, D. P. 52, 2, 234 ; Riom, 15 janvier 1840, S. 40, 2, 153.
604 l'ènouête.
a procédé hors des limites de sa juridiction territoriale, ou bien enfin si l'enquête ordinaire a eu lieu à l'audience. La nullité résultant de l'audition <i'un incapable ou du serment d'un indigne. est aussi d'ordre public, mais elle n'atteint que la déposition de cet incapable ou de cet indigne.
11 va sans dire que Tenquète et la contre^enquête étant tout à fait indépendantes l'une de l'autre, la nullité de la contre-enquête reste sans effet fîur l'enquête, mais la nullité de Fenquête rendrait la conti^e-enquéte sans objet.
Lorsque l'enquête est nulle par la faute du juge-commissaire,- en totalité ou en partie, on la recommence en totalité ou en partie aux frais -de ce juge (art. 292 et 294 C. pr.). Si la nullité provenait de la faute du gi^effier, l'enquête serait encore recommencée aux fixais du juge-commissaire, car ce magistrat répond de son greffier et il accepte cette responsabilité en apposant sa signature sur le procès-verbal (1). Dans le cas de dol, de la part du greffier, pour tromper le juge-commissaire, l'enquête serait encore recommencée aux frais de ce magistrat, sauf son recours contre le greffier. Ces dispositions sont fondées sur ce principe qu'une partie ne doit pas souffrir de l'erreur ou de la fautedu juge qu'elle n'a pas choisi. Les mots^sera recommencée» de i'ïirticle 292 du Code de procédure sont impératifs, en ce sens que, si le tribunal ordonne la nouvelle enquête ou la nouvelle audition, elle doit avoir lieu aux frais du juge-commissaire; mais la loi n'a pas voulu dire que le tribunal serait toujours obligé d'ordonner cette nouvelle enquête ou audition. Si de nouvelles découvertes recueillies en dehors de l'enquête suffisent pour Je fixer, il peut juger en l'état, comme il aurait eu le droit de statuer dès le début, s'il avait estimé qu'il était inutile d'ordonner une enquête. La partie peut faire entendn^ )es mêmes témoins que la première fois, mais elle n'a pas le droit d'en assigner de nouveaux, car c'est Mien l'enquête déjà faite qui recommence et non pas une nouvelle qui s'ouvre. De même, si l'enquête n'est reprise qu'à raison de la nullité d*un ou de quelques-uns des témoignages, on n'entend que les témoins dont les dépositions sont nulles. D'ailleurs, le juge ne doit réparer que le préjudice causé et sa responsabilité deviendrait excessive si la partie avait le droit d'augmenter le nombre des témoins. Les parties pourraient cependant, si elles étaient d'accord, introduire de nouveaux témoins, à la condition de ne pas mettre les frais de leurs dépositions à la charge du ju}jje. Si quelques-uns des anciens témoins étaient décédés ou se trouvaient dans l'impossibilité de déposer de nouveau, les juges auraient alors tel égard ciue de raison aux dépositions qu'ils ont faites dans la premièi*e enquête {art. 292 G. pr.).
D'après un édit de mai 1583, la nouvelle enquête devait être faite par un autre commissaire. Cette disposition n'a pas été reproduite; le premier jugeronrimissaire peut donc être commis de nouveau, mais il sera plus prudent \\(* procéder autrement. Certains auteurs pensent que quand le même jugeest nommé une seconde fois pour l'enquête, il peut y avoir lieu à récusation basée sur ce que la responsabilité première, prononcée contre le juge, doit
(1) Contra Irib. de Cosne, 80 juin 1886, D. P. 89, 1, 73; req., 18 janvier 1887, D. P. 81), l,-73; • ... . .. • .
l'enquête. 605
iMre assimilée à un procès entre ce juge et la partie qui a fait déclarer la nullité. Il nous parait difficile de raisonner par voie d'analogie en pareille matière.
Nous arrivons à Tenquéte nulle par la faute de la partie, de l'avoué ou de r huissier. La loi (art. 293 G. pr.) ne veut pas que l'enquête, nulle par la faute de la partie, soit recommencée, parce qu'elle voit la preuve testimoniale avec méfiance et craint que si l'enquête pouvait être recommencée, les. parties n'introduisent à dessein des nullités pour gagner du temps et suborner leurs témoins. L'enquête ne peut donc pas être recommencée^ même si l'on se trouve encore dans les délais fixés par l'article 257 du Gode de procédure. Mais quand l'enquête est nulle par la faute de l'avoué (ou de rhuissier), la partie a le droit d'en répéter les frais contre son avoué et peut même obtenir des dommages>intérêts; à cet effet, la partie jouit d'une action en garantie qui peut être jointe au procès déjà engagé. La fixation des dommages-intérêts sera souvent fort délicate, car elle dépendra de la question de savoir si la partie avait d'autres preuves à sa disposition ou non et ({uelles étaient ses chances de succès.
On admet très généralemeut que, par exception, l'enquête sera recommencée, quoi4ue nulle par la faute de la partie ou de son représentant, toutes les fois que l'ordre public est intéressé, par exemple en matière de divorce ou de séparation de corps, parce qu'autrement on pourrait tourner des lois d'ordre public et notamment celles qui n'autorisent le divorce ou la séparation de corps que pour des causes déterminées (1).
Ne faut-il pas aller plus loin et reconnaître que toujours, en toute matière^ le juge peut d'office, et en invoquant l'article 254 du Gode de procédure, ordonner une nouvelle enquête après l'enquête annulée par la faute de la partie? Gertains auteurs décident, et des arrêts admettent, que l'enquête étant nulle par la faute de la partie, le tribunal n'en peut pas ordonner une seconde. On se fonde sur les termes de l'article 254 du Gode de procédure (|ui, après avoir donné au tribunal le droit d'ordonner l'enquête d'office,, ajoute : << Si la loi ne le défend pas. » Or, précisément, dit-on, l'article 295 contient cette défense. On ajoute que le même article 295 ne devrait pas autoriser, dans tous les cas, l'action de la partie contre un officier ministériel ; si fenquête pouvait être recommencée d'office, cette action n'existerait pas en pareil cas, et cependant la loi ne fait aucune distinction, précisément parce qu'elle n'entend pas - reconnaître au tribunal le droit d'ordonner une nouvelle enquête. Ne serait-ce pas aussi permettre au tribunal de tourner, au profit d'une partie, la prohibition de la lo^ (2)?
Gependant, l'opinion contraire l'emporte aujourd'hui dans la jurisprudence,
(1) La Cour ^e Kouen, par arrêt du 11 août 1871 (D. P. 72, 6, 175), a jugé cependant que l'article 293 du Code de procédure est absolu et ne comporte aucune exception, et que l'enquête ne peut jamais être recommencée, même dans les matières intéressant Tordre public, comme par exemple s'il s'agit d*une séparation de corps, sauf au tribunal à ordonner d'office une nouvelle enquête.
(2) Besançon, 3 décembre 1863, D. P. 63, 2, 217 ; Toulouse, 17 août 1865, D. P..68 1, 63 ; Chambéry, 4 décembre 1874, D. P. 75, 2, 96 ; Paris, 10 février 1863, D. P. 84, 2, 36. Voy. encore d'autres arrêts dans le Code de procédure civile annoté, sous Tart. 254, u» 8, et sous l'art. 293, no 16.
606 l'enquête.
où l'on décide avec plus de raison, selon nous, que l'article 293, en interdisant de recommencer Tenquête nulle par la faute de Favoué ou de l'huissier, n'apporte aucune restriction à Tarticle 254 du Gode de procédure qui permet d'une manière absolue aux juges d'ordonner une enquête d'office. Lorsque la loi dit que l'enquête, nulle par la faute de la partie, ne pourra pa.s être recommencée, elle n'a en vue que l'enquête qui seraient demandée par une partie. Telle était déjà la solution adoptée par nos anciens auteurs, et rien n'indique que le Code ait entendu s'en écarter. La loi ne veut pas que l'enquête, nulle par la faute de l'officier ministériel, soit recommencée à la demande de la partie, pour éviter toute collusion frauduleuse entre le client et son représentant, à l'effet d'arriver à des subornations de témoins; mai$^ deft^us de cette nature ne sont pas à craindre de la part d'un tribunal qui ordonne une enquête d'office (1).
La loi permettant aux juges de recourir aux simples présomptions de l'homme dans tous les cas où la preuve testimoniale est admise, on en conclut assez généralement que les t^noignages recueillis dans une enquête nulle peuvent être acceptés comme de simples indices, à la condition que le jugement ait soin d'indiquer qu'on les a reçus à ce titre et sans, par conséquent, leur attribuer l'autorité d'une preuve testimoniale régulièrement faite (2). Par la même raison, le juge peut tenir compte des énoiiciaUons d'une enquête ou d'une contre-enquête faite dans une autre instance deTant un autre tribunal et entre d'autres parties (3).
11 peut arriver que l'enquête soit nulle à la fois par la faute de la partie, de son avoué ou de son huissier, et par la faute du juge-commissaire : sera-t-elle alors recommencée aux frais du juge? C'est une affaire de date. Si la nullité commise par le juge est la plus ancienne, on recommence Tcnquête, car cette nullité faite par le juge a déjà infirmé l'enquête, et la nullité qui pourra provenir ensuite du fait de la partie ou de son officier ministériel ne saurait modifier l'effet déjà produit. En sens inverse, si la pi*emière nullité a été commise par la partie ou son représentant, l'enquête ne sera pas recommencée, malgré la nullité qui provient ensuite du fait du juge-commisâaire.
Parfois, le jugement ordonnant lenquête et le jugement sur le fond ayant été tous deux attaqués et confirmés en appel, il y a ensuite pourvoi en cassation seulement contre l'arrêt confirmatif du jugement d'enquête, et la Cour suprême casse cet arrêt. L'arrêt sur le fond, quoique non attaqué, tombera-t-il par Yoie de conséquence? Pour trancher la question, il faut rechercher si cet arrêt était ou non fondé sur l'enquête; dans le premier ca^ il tombera et dans le second cas il restei'a debout.
G. Fin de Venquéte ordinaire, — Une fois l'enquête terminée, la partie la plus diligente peut signifier à son adversaire les procès-verbaux de l'enquOle
(1) Voy.les nombreux arrêts relevés au Code de procédure civile annoté sous farL?ô4, no6, eiSuppl, àcecode,no« 3546etsuiv.; Angers, 5 9 mai 1879, S. 79, 1, 252; Cass., 18 février 1885, D. p. 85, 1, 249 et ma note sous cet arrêt; req., 18 janvier 1887, D. P. 89, 1, 73.
(2) Clv. cass., 26 juin 1889, D. P. 90, 1, 135. Voy. cependant des arrêts en sens contraire dans Code de procédure civile annoté sous l'art. 294, no» 30 et 31.
(3) Req., 19 juillet 1876, S. 77, 1, 147.
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et de la contre-enquête; si elle le préfère, elle ne signiûera que ce qui a été • S-^|
fait à sa requête, soit le procès-verbal d'enquête, soit le procès-verbal de contre-enquête. Dans certains tribunaux, le demandeur à l'enquête signifie le procès-verbal d'enquête et le défendeur le procès- verbal de contre-enquête. L'article 286 du Code de procédure est assez large pour permettre de considérer ces divers procédés comme réguliers; mais dans le cas où la partie la plus diligente signifie à la fois le procès-verbal d'enquête et celui de contreenquête, elle doit avoir bien soin de se réserver le droit de faire valoir les nullités qui ont pu être commises par l'autre partie. Un plaideur ou même tous deux peuvent renoncer à l'enquête qui a eu lieu, par exemple s'ils estiment qu'elle n'a donné aucun- résultat et alors ils s'abstiennent de lever et de signifier les procès-verbaux d'enquête et de contre-enquête, et l'audience est poursuivie par un simple avenir pour plaider sur le fond (1). Mais même dans ce cas, le tribunal peut se faire communiquer par le greffier la minute des procès-verbaux d'enquête et de contre-enquête, soit que Tordre public se trouve intéressé, soit dans tout autre cas, par a fortiori du droit qui lui appartient d'ordonner une enquête d'office ; il en usera, parce que, dans le cas où la preuve testimoniale est ouverte, les juges peuvent aussi se déterminer par de simples présomptions de fait.
Lorsqu'au contraire les parties veulent utiliser l'enquête, la plus diligente signifie les procès-verbaux et donne avenir à son adversaire pour plaider sur les résultats de l'enquête. Si le défendeur a fait défaut faute de comparaîti'e, il faut alors lui signifier le procès-verbal d'enquête et l'assigner par exploit d'huissier.
A l'audience on plaide d'abord, s'il y a lieu, sur la nullité totale ou partielle de l'enquête, puis sur les reproches qui ont pu être proposés devant le juge-commissaire, et enfin sur les résultats des dépositions. C'est ici le lieu de rappeler en deux mots que les juges apprécient les témoignages d'après leur intime conviction, à la différence de ce qui se passait autrefois sous le système des preuves légales, et que le jugement interlocutoire ne lie pas le juge, tout au moins sur le point de fait.
H. De r enquête sommaire (art. 407 à 414 C. pr.). — L'usage de faire entendre les témoins à l'audience existait déjà autrefois dans les tribunaux consulaires qui se sont toujours, par ce procédé, dégagés des formes de la procédure civile. L'ordonnance de 1667 (tit. XVII, art. 8) admit aussi les enquêtes orales à l'audience pour les affaires civiles sommaires, malgré les réclamations de Lamoignon qui, obéissant contre son habitude à l'esprit de tradition, préférait l'enquête écrite. Mais l'ordonnance ajoutait que les cours souveraines et les présidiaux pourraient aussi, en matière sommaire, faire entendre les témoins au greffe, devant un conseiller, au lieu de les appeler à l'audience, et les autres tribunaux s'arrogèrent le même droit ; il en l'ésulta qu'en fait les témoins ne fuient jamais entendus à l'audience.
Aujourd'hui, la loi est impérative et ne peut plus être tournée; tandis que l'enquête ordinaire est écrite et secrète, l'enquête sommaire est orale et a
(1) A Paris et dans un certain nombre d'autres tribunaux, TafTaire revient devant le tribunal sans nouvel avenir.
608 l'enquête.
lieu en public devant le tribunal. Il y aurait nullité pour violation d'une formalité substantielle et d'ordre public, si Tenquéte sommaire était faite devant un juge-commissaire (1), de même que si Tenquète ordinaire avait lieu devant le tribunal. On a plusieurs fois jugé que la nullité serait couverte par le fait du défendeur d'assister à Fenquète, mais ces décisions impliquent alors que la loi prescrivant l'enquête sommaire à l'audience n'est pas d'ordre public (2). Toutefois, lorsque le tribunal, en matière sommaire, délègue le juge d'un autre tribunal, l'enquête se fait alors dans la forme ordinaire. On décide même que le tribunal ne pourrait pas charger un autre tribunal tout entier de procéder à l'enquête : l'article 1035 ne permet de déléguer un tribunal tout entier que si la matière exige l'exercice de la juridiction, comme par exemple s'il s'agit de recevoir un serment ou une caution, ou de nommer des experts. L'article 412 semble bien dire cependant le contraire; ce qui est certain et évident, c'est qu'en cas de commission rogatoire, que Tenquète soit faite par un juge ou par tout le tribunal, il faut toujours en dresser procès- verbal poiu* que le tribunal délégant puisse en avoir connaissance.
Nous avons vu que, dans l'enquête ordinaire, les faits doivent être articulés à l'avance, avec sommation de les reconnaître ou de les dénier dans les trois jours ; dans l'enquête sommaire, il suffit de les articuler à l'audience et de les consigner dans l'acte de conclusion (art. 407 G. pr.).
Le jour de l'audition des témoins est fixé par l'ordonnance du juge commissaire dans l'enquête ordinaire, et par le jugement du tribunal dans l'enquête sommaire. (3). Les délais rigoureux pour commencer et terminer l'enquête ordinaire ne s'appliquent pas en matière sommaire, où la loi ne fixe aucun délai ni aux juges ni aux parties et, ici, commencer l'enquête n'est plus une fiction, mais une réalité; en d'autres termes, c'est entendi'e le premier témoin. Les témoins sont assignés, comme dans l'enquête ordinaire, au moins un jqur avant leur audition, plus augmentation à raison des distances (art. 408 G. pr.). Il faut aussi leur donner copie du dispositif du jugement qui fait connaître les faits sur lesquels ils sont interrogés.
Mais l'assignation à l'adversaire d'être présent, nécessaire en matière ordinaire, n'est pas imposée en matière sommaire : en se référant à Tarticle 261, l'article 414 du Gode de procédui-e n'a en vue que les dispositions de cet a^'ticle relatives aux témoins. Gertains auteurs prétendent même qu'il n'y a pas lieu, comme en matière ordinaire, de signifier à l'avoué de l'adversaire le jugement qui ordonne l'enquête, sous prétexte que l'article 413 du Gode de procédure n'indique pas non plus cette formalité parmi celles qui sont communes aux deux sortes d'enquête. Mais nous répéterons précisément que l'article 413 du Gode de procédure, visant uniquement les dispositions relatives aux témoins, n'avait pas à résoudre cette question et, dans le silence de la loi, il faut appliquer le droit commun de l'article 147 du Code
(1) Civ. casB., 1«' décembre 1880, D. P. 81, 1, 121 ; civ. cass., 16 janvier 1884, D. P. «4, 5, 213; civ. rej., 2 février 188ô, D. P. 85, 1, 439; civ. cass., 13 avril 1886, D. P. 86, 5, 192.
l2) Civ. rej., 2 février 1885,D.P.85, 1, 439; cpr. req., 30 mars 1883, D, P. 86, 1, 211.
(3) Civ. cass., 25 avril 1876, D. P. 76, 1, 256.
l'enquête. / 609
(le procédure, qui impose la signification à avoué de tout jugement préparatoire ou interlocutoire (1).
Les restrictions apportées au droit des parties, relativement aux prorogations, ne concernent pas les enquêtes sommaires. Chaque partie peut demander prorogation à une époque quelconque et peut même obtenir plusieurs prorogations successives, à moins que dans un jugement ordonnant l'enquête le tribunal n'ait limité Tun ou l'autre de ces di^oits (2).
Le jugement admettant une prorogation d'enquête est manifestement préparatoire; on ne peut donc en appeler qu'autant que le jugement sur le fond a été rendu et à la condition d'appeler en même temps de ce jugement sur le fond (3).
Nous avons vu qu'il doit toujours être dressé procès-verbal de l'enquête ordinaire. Pour l'enquête sommaire la loi établit une distinction. Si l'aiTaire n'est pas susceptible d'appel, il n'est pas dressé procès-verbal de l'enquête et on fait seulement mention dans le jugement des noms des témoins et du résultat de leurs dépositions ; mais il semble bien que ces dispositions soient substantielles et, par cela même, à peine de nullité (4). Si au contraire l'affaire est susceptible d'appel, la loi veut qu'il soit dressé procès-verbal de l'enquête sommaire. Cette disposition est très sage. Si ce procès-verbal n'avait pas été dressé en première instance, et s'il y avait appel, la Cour pourrait être obligée de recommencer l'enquête, tandis que, grâce à la disposition de l'article 411 du Code de procédure, elle peut se servir de l'enquête faite en première instance. Le procès-verbal d'enquête contient :
1« Mention du serment des témoins. Ceux-ci doivent, en effet, prêter serment dans les enquêtes sommaires comme dans les enquêtes ordinaires, et on a maintes fois jugé que l'omission de cette formalité ou de sa mention dans le procès-verbal entraînerait nullité de la déposition du témoin (5).
2« Déclaration des témoins, s'ils sont parents, alliés, serviteurs ou domestiques des parties. Mais on admet que cette formalité est purement secondaire et que dans le silence de la loi il n'y a pas nullité si elle n'a pas été remplie (6).
3» Les reproches qui oht pu être formés contre certains témoins. Plusieurs auteurs estiment que le témoin reproché doit, en matière sommaire comme en matière ordinaire, être entendu dans sa déposition, sauf au tribunal à n'en pas tenir compte ensuite s'il estime que le reproche est bien fondé. On admet cette solution surtout pour le cas où l'affaire est susceptible d'appel,
(1) En sens contraire, Bordeaux, 11 février 1869» Jur,gën,, SuppL^ y^ Enquête^ no 276.
(2) Voy. Jur,gén,y SuppL, v» Enquête, no 295, etGand, 9 avril 1887, D. P. 89, 2, 86.
(3) Bourges, 8 juin 1887, D. P. 88, 2, 195.
(4) Voy. cependant, en sens contraire, req., 14 décembre 1881, D. P. 82, 1, 184. Rien n'empêche en tous cas le tribunal, et il le fait fréquemment sans y être obligé, de faire dresser un procès-verbal, qui en ce cas fait foi des constatations qu'il contient. Req., 29 mai 1894, D. P. 94, 1, 155.
(5) Civ. cass., 25 avril 1876, D. P. 77, 1, 30;ciy. cass., l»»- avril 1879, D. P. 79, 1, 188; req., 11 juin 1884, D. P. 84, 1, 320; civ. cass., 10 mars 1886, S. 86, 1, 159; civ. cass., 3 mai 1887, D. P. 87, 1, 491; civ. cass., 10 mai 1887, D. P. 87, 1, 492; civ. cass., 26 juin 1889, D. P. 90, 1, 135.
(6) Req., 14 décembre 1881, D. P. 82, 1, 184.
610 BESCE^TE St'R LIEUX.
SOUS prétexte que si, dans ces ci i-con stances, la décision des premiei'S juges sur le reproche élait l'éformée, il faudi-ait ouvrir une nouvelle enquête dans le cas où le témoin n'aurait pas été entendu. A noire avis cependant, les motifs pour lesquels le témoin l'cproché est entendu devant le juge-commissaire disparaissent ici, et l'éventualité d'un appel ne saurait obliger à décider que le tribunal entendra le témoin reproché, sauf à oublier ensuite sa déposition ; c'est là une solution un peu puérile et d'une application difficile. Il vaut donc mieux dire qu'en matièi'e sommaire, si le tribunal admet le reproche, il n'entend pas le témoin (1).
4° Le résultat des dépositions des témoins. Il faut bien s'entendi-e sur le sens de cette dernière disposition de l'article 411 du Code de procédui-e. Au premier abord, on serait porté à croire qu'il s'agit d'un simple résumé de l'enquête. Mais l'article 411 du (ktde de procédui'e est sur ce point complété et expliqué par les articles 39 et 432 du Code de procédure qui exigent un procès-verbal intégral dressé au fur et à mesure de l'audition de chaque témoin devant le juge de paix, ou devant le tribunal de commerce.
Les dispositions communes aux enquêtes sommaires et au.\ enquêtes ordinaires relatives aux témoins sont celles qui concernent r la copie aux témoins du dispositifdu jugement par lequel ils sont appelés; la copie à la partie adverse des noms des' témoins; l'amende et les peines contre les témoins défaillants; les indignités; les incapacités pour cause de pai'enté ou alliance; les reprochas: la manière de les juger; les interpellations aux témoins ; la taxe ; le nombre des témoins qui entrent en taxe ; la faculté d'entendi-e les individus Agés de moins de quinze ans révolus (wt. 413 C. pr.) (2).
Relevons en terminant que si, dans les affaires sommaires, l'enquête est elle-même soumise à une procédure sommaire, c'est là une particularité propre à cet incident ; les autres incidents relatifs à la preuve, vêrincation ' d'écritures, faux incident, descente sur lieux, expertise, intcirogatoire sur faits et articles, comparution personnelle, serment, sont soumis à la mémo procédure dans les affaires sommaires que dans les affaires ordinaires, sauf que pour quelques-uns de ces incidents, les expertises et les intenx^aloires sur faits et articles, les émoluments alloués aux avoués comporteol des réductions [art. 67 du tarif civil).
9 80. — D««oeDta sur ll«ax (art. 295 à 302 C. pr.).
La descente sur lieux, appelée aussi accès sur les lieux, est le transport d'un juge assisté du greflier sur les lieux contentieux, dans le but de les 'examiner et de constater leui' état par un pi'ocês- verbal. Ce moyen de preuve est important, surtout en matière de servitude ou de possession, de cJâtui'e de propriété immobilière, de cours d'eau ; mais les l'édacteurs du (îode civil, ayant à tort placé la théorie des preuves au titre des obligations, n'ont pas eu occasion de s'en occuper.
La descente sur lieux peut être demandée pai' tes parties ou ordonnée
(I) Civ. cass., 34 janvier ISS3, D. P. 53, I, 31 ; par analogie, req., 30 décembre 18*4, Jui: i/én., Suppl., ï* Erujuite, noie, p. 141.
(!j Ajouter les causes d'iodigniU'.
d'office par le tribunal. Mais le tribunal ne peut pas la prescnre d'office da^s les cas où la loi décide qu'il sera fait un simple rapport d'expert, comme par exemple en cas de demande en rescision d'une vente d'immeubles pour cause de lésion de plus des sept douzièmes (art. 1678 C. civ.); dans ces dernières circonstances, le tribunal ne peut ordonner une descente sur lieux qu'autant qu'elle est demandée par la partie, mais il est bien entendu que, dans tous les cas de demande d'une partie, que la loi prescrive ou non un rapport d'expert, le tribunal jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour accueillir ou rejeter cette demande. Enfin, il va sans dire que la descente sur lieux peut être ordonnée par défaut, soit à la demande de celui qui comparaît, soit même d'office s'il n'y a pas lieu à rapport d'expert; ce n'est qu'une application du principe que les conclusions du demandeur ne lui sont adjugées qu'autant qu'elles sont justes et bien vérifiées (art. 150 G. civ.). La défense adressée aux tribunaux d'arrondissement d'ordonner une descente sur lieux dans les cas où la loi prescrit une expertise a été empruntée, bien à tort d'ailleurs, à l'ordonnance de 1667. Cette ordonnance portait même que si la descente sur lieux était ordonnée en pareil cas, ce serait « à peine de nullité, de restitution de ce que les juges avaient reçu pour leurs vacations et de tous dommages-intérêts ». Cette prohibition était motivée sur ce que les juges ayant droit à des épices, on craignait qu'ils ne fussent enclins à ordonner de nombreuses descentes ; ce motif n'existe plus aujourd'hui et, dès lors, les tribunaux devraient avoir le droit d'ordonner des descentes d'office, même dans les cas où la loi prescrit une expertise. Toutefois, l'article 295 du Code de procédure n'ayant pas ajouté à sa prohibition la sanction de la nullité, on doit décider que la descente sur lieux serait valable, même dans le cas où elle aurait été ordonnée d'office alors que la loi prescrit l'expertise, sauf à ne pas mettre à la charge des parties et à laisser à celle du tribunal les frais de cette descente.
Dans notre ancien droit, la partie qui demandait une descente devait en faire la réquisition par écrit (ord. de 1667, tit. XXI, art. l»'), pour que cette réquisition fût bien constatée et qu'on ne pût pas reprocher au juge d'avoir ordonné la descente plutôt dans son intérêt, afin d'augmenter les épices, que dans celui de la justice. Aujourd'hui, il ne peut plus être question d'allouer des honoraires au juge chargé de l'examen des lieux contentieux. Celui-ci est seulement indereaisé de ses frais de transport, séjour, retour et nourriture, ainsi que le greffier qui en prend note. Aussi n'est-il plus nécessaire de requérir la descente par écrit, et on peut, comme cela résulte du silence de l'article 295 du Code de procédure, la demander même oralement à l'audience.
Souvent, il arrive qu'après les plaidoiries et les débats le tribunal entier se transporte spontanément sur les lieux pour les visiter, sans rendre de jugement et sans en prévenir les parties. Ce pi'océdé peut offrir en pratique de sérieux avantages : il surprend la partie intéressée et l'empêche d'apporter aux lieux contentieux des changements qu'elle se serait peut-être permis, si elle avait été prévenue à l'avance de la visite du juge-commissaire. Toutefois, cette visite des lieux étant effectuée en dehoi^ des formes prescrites par la loi, sans jugement préalable et le plus souvent aussi sans procès- verbal, les juges
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»ivent pas, dans les motifs de leur jugement, se fonder sur cette visite;
^^eirt la conséquence de ce principe fondamental, que les preuves ne peuvent
ff6 faire que dans les formes autorisées par la loi. La doctrine et la jurispru-
.^^jifenee sont aujourd'hui définitivement fixées en ce sens (1). Il a été jugé, il
*,>/6ii vrai, que la descente sur lieux n'est pas soumise aux formes des
Ë^^articles 295 et suivants lorsqu'elle a pour objet de vérifier des opérations
l.'! antérieurement faites par des experts (2). Mais cette solution pardt tout à
ri fait arbitraire, car on ne trouve dans la loi aucune trace d'une pareille
^^^ distinction.
Une autre question, encore aujourd'hui discutée, est celle de savoir si le tribunal peut décider par son jugement que la descente sera faite en présence 4es parties, non pas seulement par un juge, mais par le tribunal tout entier. Suivant certains auteurs, le tribunal peut ordonner qu'il se rendra sur les lieux. Sans doute, les articles 295 et 296 du Code de procédure supposent que )e tribunal a commis un juge, mais cela n'implique pas défense au tribunal de faire par lui-même la descente. D'autres veulent que la descente soit toujours faite par un juge : la loi a entendu prohiber la descente du tribunal tout entier, comme produisant des frais trop élevés et pouvant, en outre, occasionner une suspension dans le cours de la justice. A notre avis, si le / tribunal entier se transportait, il n'y aurait pas nullité, car la loi ne la prononce pas, mais le tarif n'allouant des frais de transport qu'à un seul juge, les autres membres du tribunal n'auraient pas droit à indemnité.
Une autre controverse porte sur le point de savoir si le tribunal peut désigner, sous forme de commission rogatoire, un juge d'un autre tribunal ou un juge de paix pour procéder à la descente sur lieux. On a prétendu que la commission rogatoire n'est pas possible en cette matière, d'abord parce que l'article 1035 ne mentionne pas la descente parmi les opérations qui peuvent être déléguées, et ensuite parce que si le jugement contenait commission rogatoire, il faudrait y donner au juge des indications qui pourraient révéler aux plaideurs le but de cette mesure d'instruction. Ces deux raisons nous paraissent insuffisantes. Sans doute, l'article 1035 du Code de procédure ne mentionne pas en termes exprès la descente sur lieux parce qu'en effet, eit cas de commission rogatoire, on ne peut plus dire que le tribunal descende de son siège pour se rendre sur les lieux contentieux, mais l'article 1035 du Ode de procédure permet de donner commission rogatoire pour toutes « opérations quelconques » d'instruction, et la descente sur lieux rentre manifestement dans ces termes généraux. Rien n'est plus facile que de
(1) Bastia, 7 février 1855, D. P. 55, 2, 188; Riom, 14 juin 1858, D. P. 58, î, 192 ; Toulouse, 16 décembre 1869, D. P. 70, 2, 84 ; civ. cas8., 28 février 1876, S. 76, I, 152 ; civ. cass., 25 janvier 1881, S. 81, 1, 196 ; Toulouse, 9 juin 1884, S. 86, 2, 101 et D. P. 85, 2, 113 et ma note sous cet arrêt; civ. cass., 2 mars 1886. D. P. 86, I, 358 et 24 novembre 1886, D. P. 87, 1, 159 et ma note sous cet arrêt. On admet très généralement que la présence des parties à la descente officieuse, sans protestation de leur part, cou^Te la nullité, de sorte que cette descente officieuse peut être mentionnée dans le jugement. Mais la loi qui détermine les formes de la procédure et la preuve ne sont-elles pas d'ordre public? Voy. cependant Grenoble, 23 janvier 1891, D. P. 92, 5, 227 ; Grenoble, 14 mai 1B95^ D.P. 96, 2, 17; civ. rej., 24 janvier 1893, D. P. 93, 1, 156.
(2) Toulouse, 9 juin 1884, D. P. 85, 2, 113 et ma note.
donner commission rogatoire, sans renseigner les parties; c'est une pure affaire de tact et d'habileté de la part du tribunal déléguant qui peut toujours, sous forme de lettre ou de rapport ou autrement, compléter le jugement ordonnant la descente sur lieux, pour mieux renseigner le tribunal délégué. Si la commission rogatoire était ici interdite, il pourrait en résulter de très graves inconvénients. Les juges seraient parfois obligés de se déplacer à de grandes distances, ce qui causerait des frais considérables et pourrai! suspendre le cours de la justice. Ceux qui n'admettent pas, dans cette matière, la commission rogatoire sont en effet obligés d'en conclure que la descent(^ sur lieux est nécessairement faite par un des juges du tribunal saisi de TafTaire, même dans le cas où les lieux contentieux se trouvent en dehors de l'arrondissement de ce tribunal, comme cela peut se présenter en matière mixte.
On a au contraire soutenu, en sens inverse, qu'en pareil cas la commission rogatoire est obligatoire pour le tribunal, parce qu'en dehors du territoire de son arrondissement il est toujours incompétent, même pour procéder à une mesure d'instruction. Cette solution est fort contestée : s'il est vrai de dire en principe que la compétence du tribunal se limite à un arrondisse* méat, il faut bien reconnaître qu'il en est autrement lorsqu'il s'agit de mesures d'instruction relatives à un procès pour lequel il est compétent; s'il a qualité pour juger ce procès, il a nécessairement aussi pouvoir de l'instruire. Aussi décide-t-on plus généralement que le tribunal peut donner commission rogatoire à l'effet de procéder à la visite des lieux contentieux, mais qu'il n'y est jamais obligé, même si ces lieux se trouvaient en dehors de son arrondissement.
Toutes les fois que le tribunal croit la descente sur lieux nécessaire, il rend un jugement qui l'ordonne, soit d'offîce, s'il n'y a pas lieu à rapport d'expert, soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles. Ce jugement contient nomination du juge chargé de la descente : c'est un des juges qui ont pris part au jugement; si cependant on en choisissait un autre, il n'y aurait pas nullité, car la loi ne la prononce pas. Il n'est pas nécessaire que le jugement ordonnant une descente sur lieux énonce les faits à vérifier; la loi ne l'exige pas. Mais, quand le tribunal choisit un juge d'un autre ressort, il agira sagement en indiquant à ce juge les faits qu'il devra vérifier.
Le jugement ordonnant une descente sur lieux est, «ui^ant le^ circonstances, préparatoire ou interlocutoire et la question e^t ij^iportantejtu point de >iie de l'appel. Dans tous les cas, qu'il soit préparatoire, pu. interlocutoire, il doit, suivant la règle générale, être signifié à avoué (art. XVI C pr.) (i). C'est ensuite à la partie la plus diligente à provoquer du juge-commissaire une ordonnance fixant le jour de la descente; cette ordonnance n'est susceptible d'aucune voie de recours. Seulement, si le juge-commissaire fait preuve de négligence, les plaideurs peuvent le prendre à partie, ce qui n'est pas pi-atique ou, ce qui vaut mieux, demander son remplacement au tribunal , comme dans le cas où ce juge serait empêché pour cause de maladie ou autre. L'ordonnance du juge-commissaire fixant le jour et fheure de l'examen des
(!) av. cass., 6 février 1894, D. P.94, 1, 155. .
lieux doit être signifiée à Tavoué de Tadversaire et vaut sommation d*étre présent aux jour et heure fixés (art. 297 C. pr.). Cette réquisition faite par la partie la plus diligente doit avoir lieu, même quand la descente a été ordonnée d'office, car, même dans ce cas, le juge ne prend pas les devants. Qui lui dit, en effet, que les parties n'ont pas transigé et ainsi mis fin à l'affaire?
Lorsqu'aucune des parties ne requiert du juge l'ordonnance fixant le jour de la descente, alors de deux choses l'une : s'il s'agit d'une descente ordonnée d'office, la procédure reste indéfiniment suspendue et p»eut même s'éteindre par péremption ; s'il s'agit d'une descente demandée par une partie, celle-ci a le droit d'y renoncer en poursuivant l'audience pour plaider sur le fond et son adversaire peut aussi poursuivre cette audience en considérant l'inaction du demandeur comme une renonciation tacite à la mesure dlns- #truction.
La loi ne prononçant pas la nullité pour le cas où on n'aurait pas requis l'ordonnance du juge-commissaire, il en résulte qu'il n'y a aucune irrégularité, si les parties se trouvent sur les lieux d'un commun accord avec le juge-commissaire et son greffier (1). Si le jugement avait été rendu par défaut contre partie, l'ordonnance devrait être signifiée par exploit; mais il ne faudrait pas croire que, dans ce cas, la signification du jugement dispense de notifier l'ordonnance à la partie défaillante. La signification de l'ordonnance et celle du jugement peuvent d'ailleurs être faites par un seul et même acte.
11 faut un délai de trois jours au moins entre la signification de Tordonnance à l'avoué de la partie adverse et le jour indiqué pour le transport, plus un jour par cinq myriamètres de distance entre le lieu où l'on doit se transporter et le domicile de la partie ou le lieu où siège le tribunal, si ce lieu est encore plus éloigné que le domicile de la partie, de la localité où doit avoir lieu la descente.
Comme il serait peu convenable qu'un juge fût obligé d'actionner un plaideur à l'effet d'obtenir de lui le remboursement de ses frais de transport, séjour et retour, la loi veut que ces frais de déplacement soient au préalable consignés au greffe par la partie requérante (art. 301 C. pr.), c'est-à-dire par celle qui a demandé et obtenu l'ordonnance fixant les jour et heure de l'examen des lieux contentieux.
Les frais de la descente sur lieux sont fixés : pour les avoués, par le décret du 16 février 1807 (art. 92, § H) ; pour le juge et le greffier, par le décret du 18 juin 1811 (art. 88 et 89) et par l'ordonnance du 4 août 1824 sur le transport des magistrats en matière criminelle ou en cas d'interdiction judiciaire. Les dépenses des parties et de leurs avocats n'entrent pas en taxe et restent aux frais de qui les a faites (2). L'évaluation provisoire de la consignation est faite par le greffier selon les uns; les autres veulent que la partie consigne
(1) Dans tous les autres cas d'ailleurs, la présence des parties à Topération couvrirait certainement les nullités s'il pouvait en être invoqué. Voy. les espèces : Grenoble, 23 janvier 1891, D. P. 92, 2, 527; civ. rej., 24 janvier 1893, D. P. 93, 1, 1€6; Grenoble, 14 mai 189.'), D. P. 96, 2, 17 et la note.
(2) Si le juge-commissaire réclame l'assistance d'un huissier, il est dû à celui-ci une indemnité fixée par Tarticle G6 du tarif.
la somme qu'elle croit convenable, sauf à elle à présenter requête au commissaire qui taxe d'avance et par approximation en cas de difficulté de la part du greffier. En pratique, l'avoué se borne à remettre de confiance une somme au greffier ou même celui-ci en fait l'avance sur la parole de l'avoué et on se dispense de rédiger un acte de consignation. Cependant, à défaut de consignation, le juge-commissaire serait en droit de refuser d'opérer.
Au jour fixé, se trouvent sur les lieux le commissaire, le greffier, les parties. Celles-ci peuvent être assistées de leurs avoués et avocats ou de toutes autres personnes; elles peuvent aussi se faire représenter à l'opération par d'autres que leurs avoués. Si l'une d'elles ne vient pas, les opérations n'en sont pas moins régulières du moment qu'elle a été dûment prévenue. La présence du ministère public n'est pas nécessaire, à moins qu'il ne soit partie principale; lorsqu'il est seulement partie jointe, sa présence n*est pas requise, même s'il s'agit d'une afTaire communicable ou intéressant un inca-^ pable comme une commune (1).
Les pouvoirs du juge-commissaire sont circonscrits dans les termes du jugement et de l'opération. Cependant il faut s'entendre sur ce point. Ainsi on a dit qu'il n'aurait pas le droit d'ordonner la levée d'un plan, si ce droit ne lui avait pas été conféré par le jugement. Cela nous paraît trop absolu, d'autant plus que la loi ne prononçant pas la nullité, nous ne voyons pas comment on pourrait soutenir que ces opérations sont entachées de nullité. Nous croyons que le juge-commissaire jouit d'une certaine liberté, sous la seule condition de ne pas procéder à une autre mesure d'instruction pour laquelle, en effet, il n'a pas reçu mandat. Ainsi, il ne pourrait pas entendre les témoins, car ce serait procéder à une enquête qui serait manifestement nulle, mais rien ne s'oppose à ce qu'il prescrive la levée d'un plan pour éclairer le tribunal.
Lorsque l'opération ne peut pas être terminée dans la même journée, on applique l'article 1048 du Code de procédure. Le procès-verbal est rédigé sur les lieux mêmes (arg. art. 317 C. pr.) ; le juge le dicte au greffier en présence des parties ou elles dûment appelées afin qu'elles puissent faire toutes leurs observations.
Le juge-commissaire doit faire mention, dans son procès- verbal, des jours employés au transport, séjour et retour (art. 298 C. pr.). Cette mention est utile pour le règlement des frais de déplacement. Le procès-verbal est enregistré et déposé au greffe, l'expédition en est signifiée par la partie la plus diligente aux avoués des autres parties (art. 299 C. pr.). Trois jours après cette signification, la partie la plus diligente peut poursuivre l'audience sur un simple acte (art. 299 C. pr.). Si la partie défaillante n'avait pas constitué avoué, l'audience devrait être poursuivie par un exploit signifié à personne ou domicile.
Le juge-commissaire doit prendre part au jugement; la loi a voulu que précisément ce magistrat communiquât ses renseignements. Autrement la descente dégénérerait en un rapport d'expert, puisque les juges auraient sous les yeux seulement le texte muet du procès-verbal. Cependant il n'y aurait
(i) Req., 30 mars 1885, D. P. 86, 1, 211.
616 l'expertise,
pas nullité si le juge-commissaire ne prenait pas part au jugement, car la loi ne Ta pas prononcée.
Quant aux frais de la descente, ils sont toujours, et suivant le droit commun, à la charge de la partie qui succombe, à moins qu'il nesoît reconnu par le jugement définitif que cette descente, demandée par le gagnant malgré la protestation de l'autre partie, était absolument inutile.
La loi n'ayant prononcé aucune nullité au titre de la descente sur lieux, le procès-verbal de descente ne pourrait être annulé que pour vice substantiel, comme par exemple si Tune des parties n'avait pas été avertie d'être présente.
Si la première descente ne parait pas donner des éclaircissements suffisants, le tribunal peut en ordonner une seconde, soit à la demande des parties, soit même d'office, pourvu que dans ce second cas il n'y ait pas lieu à rapport 4^'expert ordonné par la loi.
$ 87. — L'expertise (art. 302 à 324 G. pr.).
L'expertise est une opération confiée à certaines personnes, à raison de leurs connaissances spéciales sur des faits que les juges ne pourraient pas exactement apprécier par eux-mêmes ; le rapport d'expert est la mention de cette opération. C'est donc quand il faut déduire de faits certains, ou supposés tels, des appréciations qui ne peuvent se faire qu'avec l'aide d'un art ou d'une science, que le tribunal ordonne une expertise, c'est-à-dîre un rapport par des gens de l'art.
L'expertise se rencontre dans toutes les législations, par cela même qu'on ne saurait exiger des juges des connaissances universelles. Dans notre ancien droit, on abusait même souvent en pratique de cette mesure d'instruction et il existait dans un grand nombre de juridictions des experts de diverses natures^ presque toujours titulaires d'office. Nous rappellerons seulement, à titre de curiosité, la trop célèbre expertise du congrès en matière de nullité de mariage, empruntée par les tribunaux laïques aux juridictions d'Église et qui fut une source de scandale, surtout jusqu'à l'arrêt du parlement de Paris du 18 février 1677 inspiré par Lamoignon et qui supprima définitivement cette épreuve dans l'étendue du ressort.
L'expertise est amiable ou judiciaire, suivant qu'elle résulte de la convention des parties en dehors de tout procès ou qu'elle a lieu en justice, soit d'office, soit à la demande de l'un des plaideurs. L'expertise amiable ne relève bien entendu que de la loi du contrat ; tel- est le cas où un voisin voulant acquérir la mitoyenneté du mur de son voisin, tous deux s'entendent pour faire déterminer par un expert la valeur de ce mur.
L'expertise pourrait être principale et introductive d'instance par les raisons que nous avons données pour autoriser l'enquête à futur (1). En pratique on ne s'adresse jamais à cette fin devant le tribunal, mais on agit tous les jours en référé dans le seul but d'obtenir une expertise (2).
(1) En sens contraire, trib. de Saint-Calais, 25 mars 1887, D. P. 87, 3, Ut et ma note sous cette décision; req., 6 février 1900, D. P. 1900, 1, 167.
(2) Req., 7 novembre 1894, D. P. 95, 1, 8.
l'expertise 617
Lorsque l'expertise est demandée par l'une ou Tau Ire des parties, le tribunal est toujours libre de Taccorder ou de la refuser, à moins qu'on ne se trouve dans Tun des cas exceptionnels où la loi la déclare obligatoire (art. 302 C. pr.) (1). Ainsi, la loi ordonne l'expertise en cas départage en justice pour l'estimation des immeubles et la fixation des bases du partage (art. 824 C. civ.); de même, elle l'impose en cas d'action en rescision d'une vente d'immeubles pour cause de lésion de plus des sept douzièmes (art. 1678 €. civ.); c'est aussi par experts qu'est réglée l'indemnité due au locataire <l'une usine pour défaut de jouissance (art. 1747 C. civ.). On a soutenu que l'expertise était obligatoire en matière de vérification d'écritures et de faux incident, mais depuis longtemps cette opinion est repoussée par tous les auteurs et par la jurisprudence.
D'un autre côté, le tribunal est toujours libre d'ordonner une enquête •d'office, bien que les parties ne la demandent pas, quel que soit l'objet du procès (arg. art. 319 C. pr.) Cependant, desjuges ne pourraient ordonner que des jurisconsultes leur donnassent une consultation à titre d'experts, car il ne s'agit pas là d'une appréciation matérielle de faits et, en outre, les juges doivent savoir et dire le droit. Les tribunaux civils ne peuvent même pas nommer des arbitres rapporteurs pour l'examen des pièces, comptes •et registres, car la loi réserve ce droit aux tribunaux de commerce, mais ils peuvent toujours ordonner une instruction par écrit ou encore charger l'un ■4'entre eux de faire un rapport ou une vérification de faits. Le tribunal ne pourrait pas non plus, au lieu de nommer des experts d'office, se borner à désigner des personnes chargées de lui fournir de simples renseignements. Ce serait éluder les lois sur l'expertise et cela permettrait d'écarter la surveillance des parties. D'ailleurs, on remarquera que les experts ne donnent Jamais que de simples renseignements, car leur avis ne lie pas lelribunal (2)- D'un autre côté, rien ne s'oppose, au contraire, à ce que le tribunal cumule l'ex-pertise avec une autre mesure d'instruction, le plus souvent avec la descente sur lieux, pour laquelle le juge-commissaire se fera accompagner d'un ou trois experts chargés d'apprécier certains faits.
Lorsqu'il y a lieu à expertise, le tribunal rend un jugement qui doit énoncer clairement les objets de cette mesure d'instruction. Ce jugement est, comme nous l'avons vu, tantôt préparatoire, tantôt interlocutoire, suivant qu'il ne préjuge pas pu qu'il préjuge le fond.
Dans notre ancienne France, il y avait autrefois devant certaines juridictions des experts jurés, souvent titulaires de véritables offices ; ils prêtaient serment en entrant en charge, une fois pour toutes, et étaient spécialemept chargés des expertises rentrant dans leur art, à l'exclusion de toutes auti^es personnes. Aujourd'hui, il n'y a plus d'offices d'experts, et les tribunaux, comme les plaideurs, peuvent choisir qui bon leur semble. En fait, les tribunaux désignent presque toujours les mêmes personnes pour les expertises, et on dresse même des listes contenant leurs noms; mais c'est à tort que ceux
(1) Req., 2 mars 1886, D. P. 87, 1, 76; req., 29 février 1888, D. P. 88, 1, 352; civ. rej., 5 février 1890, D. P. 90, 1, 899.
(2) Civ. cass., Il juillet 1899, D. P. 1900, 1, 395. Voy. cependant civ. cass., 9 février 1869, D. P. 70, 1, 14; voy. Jur, gén., v© Expert, no» 278 et suiv.
618 l'expertise.
qui jouissent de cette faveur s'intitulent experts jurés ou experts près tel q« tel tribunal, car ils ne prêtent pas un serment général en cette qualité, et le tribunal peut toujours choisir d'autres personnes (1). Toutefois, les médecins experts sont soumis à un régime spécial. Au commencement de chaque année judiciaire, et dans le mois qui suit la rentrée, les cours d'appel, en chambre du conseil, l'avocat général entendu, désignent, sur des listes de proposition des tribunaux de première instance du i^ssort, les docteurs en médecine à qui elles confient le titre d'expert devant les tribunaux. Les propositions de ces tribunaux et les désignations de la Cour ne peuvent porter que sur les docteurs en médecine français, ayant au moins cinq années d'exercice, et demeurant, soit dans l'arrondissement du tribunal, soit dans^ le ressort de la cour d'appel (loi du 30 novembre 1892, art. 14, et décret du 21 novembre 1893). A la Cour d'appel de Paris, la désignation n'est pas faite^ toutes chambres réunies, mais par une assemblée composée des quatrepremières chambœs de la Cour (décret du 23 juin 1900).
Aucune profession ou fonction ne rend incapable d'être expert ; cependant les juges et greffiers ne peuvent pas être experts. La loi n'a pas déterminé les conditions de capacité nécessaires pour être nommé expert ; seul, le Code pénal contient deux dispositions précises, qui défendent de choisir comme experts les condamnés à la dégradation civique et ceux auxquels les tribunaux correctionnels ont enlevé ce droit (art. 34 et 42 C. pén.). 11 y aurait certainement une nullité d'ordre public si l'une de ces pereonnes était choisie comme expert. On admet aussi sans difficulté, malgré le silence de la loi,, que l'interdit judiciaire, à raison même de son état présumé de démence, ne peut être nommé expert ; mais, comme ici l'ordre public n'est pourtant pas intéressé, la nomination serait valable si elle était acceptée des deux parties à leurs risques et périls.
En dehors de ces cas, qui peut être expert ? D'après l'opinion dominante dans la doctrine et dans la jurisprudence, l'expertise est un mandat ordinaire, et, dès lors, toute personne capable d'être mandataire peut aussi être expert, sauf exception, bien entendu, pour ceux qui tombent sous l'application des articles 34 et 42 du Code pénal. Ainsi, cette mission peut être confiée à des étrangers, à des filles ou veuves, à des femmes mariées avec autorisation de leur mari ou de justice. La femme non autorisée et le mineur peuvent-ils aussi être choisis comme experts? Sans doute, en pareil cas, le mandat est valable, en ce sens que, malgré l'incapacité du mandataire, le mandant se trouve lié envers ce dernier et vis-à-vis des tiei's avec lesquels il a contracté, de même que les tiers sont engagés vis-à-vis du mandant (art. 1028 et suiv. C. pr.). Mais l'incapable peut opposer la nullité du contrat, et cela suffit, semble- t-il, pour qu'on ne puisse pas conférer la qualité d'expert à un mineur ni à une femme mariée non autorisée, car on se trouverait dans un singulier embarras si, au cours des opérations, cet expert refusait d'accomplir sa mission, même par pur caprice, et on n'aurait aucun
(1) Aussi, ces prétendus experts assermentés ne sont pas dispensés de prêter serment dans chacune des affaires qui leur sont confiées. Cependant, dans les localités où il y a des commlssaires-priseurs, ils ont un privilège exclusif pour Testimation ou prisée des. meubles.
