LE SERMENT

§ 89. — Le serment (art. 121 et 122 C. pr.).

A défaut de l'aveu, reste encore la procédui'^ du serment judiciaire (1).

On apjKîlle « décisoire >) le serment déféré par une partie à l'autre. 11 est admis en toute matière où la transaction est permise (art. 1358 C. civ.) et suppose, aussi bien de la part de celui qui le défère que de celui qui le prête, la capacité de transiger. En outre, le serment doit porter sur un fait personnel à la partie à laquelle il est déféré (art. 1359 C. civ.) (2).

\ji serment peut èti'e déféré en tout état de cause, môme en appel, et sans qu'il y ait lieu de s'occuper des preuves qui se trouvent entre les mains de la partie qui doit le pister, même si cette partie invoque en sa faveur un acle authentique. Mais il va sans dire qu'il ne peut pas être question de serment sur les faits dont la loi défend la preuve, ou même seulennent la preuve par l'aveu. Ce qui vient d'être dit suppose aussi qu'il ne s'agit pas d'employer le serment pour combattre une preuve préconstituée ou pour suppléer à l'absence d'un acte solennel, tel qu'un acte notarié de donation.

Lorsqu'une partie défère le serment à l'autre, si celle-ci. le refuse, elle perd le pror«îs (art. 1361 C. civ.), à moins qu'elle ne le réfère à son adversaire, mais cela suppose que le fait est personnel aux deux parties (art. [^(St C. civ.). Il va sans dire que la partie à laquelle le serment est référé ne peut pas le retourner, car autrement la difficulté n'aurait plus d'issue. Si celui à (|ui le serment est déféré ou référé le prête, il gagne le procès, sans que l'adversaire puisse en prouver la fausseté (art. 1363 G. civ.) (3).

Le serment supplétoire, est déféré d'office par le tribunal à l'une ou Taulre des parties ; mais le tribunal n'a ce droit qu'autant que la prétëntfon de la partie n'est ni pleinement justifiée, ni pleinement dénuée de preuve. Le juge peut encore déférer le serment d'office sur la valeur de la chose demandée, dans le cas où il n'y a aucun moyen de déterminer cette valeur ; il doit alors fixer la somme jusqu'à concurrence de laquelle la partie sera cime sur son serment (art. 1366 à 1369 C. civ.). Ce serment supplétoire ne tient pas de la transaction, puisqu'il n'est pas déféré par une des parties à l'autre. Aussi, l'adversaire de celui qui l'a prêté peut en pr*ouver la fausseté, soit en appel, soit sous forme d'action en dommages-intérêts.

Lors(|u'une partie demande que le serment soit déféré à l'autre, le tribunal a un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter cette prétention, même en supposant (jue les conditions exigées pour le serment soient réunies et, par exemple, il rejettera la demande de serment, s'il estime que la

(1) Le serment extra judiciaire est une convention comme ime autre, qui exige l'accord des deux parties et se prouve suivant le droit commun. Le serment judiciaire ne tient de la transaction que du côté de la partie qui l'offre. Aussi ne peut-elle pas le retirer lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prcH à le prêter et, une fois le serment prononcé, elle ne peut pas en prouver la fausseté, soit sous forme d'action en dommages-intérêts, soit au moyen de poursuites correctionnelles, soit en attaquant le jugement par appel ou par requtHe civile (art. 1363 et 1364 G. civ.).

(2) Les articles 2275 du Gode civil et 189 du Code de commerce ne dérogent pas à celte règle comme on l'a dit à tort et peuvent, par cela même, être généralisés.

(3) Il en est autrement du ministère public (art. 366 C. pén.).