DE LINTERRUPTION DE L'INSTANCE

«oit commun avec lui et qu*il puisse faire valoir tous ses moyens d'attaque -ou de défense.

Toutes ces personnes qui ont le droit de reprendre spontanément Finstance peuvent aussi, si elles ne prennent pas les devants, être actionnées en reprise d'instance par la jmrtie adverse (sauf exception pour les créanciers de Fart. 1166 C. civ.). On s'est demandé si tous les héritiers de la partie décédée doivent être mis en cause et on l'a prétendu, en soutenant que cette partie n'est complètement représentée que par la masse de ses héritiers. Mais cette solution est fort contestable, et il vaut mieux laisser pleine liberté à celui qui ag^iten reprise d'instance, d'autant plus que les héritien? qu'il ne mettrait pas €n cause auraient toujours le droit d'intervenir.

Il est bien entendu que les héritiers actionnés en reprise d'instance peuvent •opposer l'exception dilatoire de rarticle 174 du Code de pmcédure.

Les parties ont trois ans et demi pour reprendre l'instance à partir de rinterruption ; après l'expiration de ce délai, l'instance serait périmée (art. 397 C. pr.). Lorsqu'il y a lieu à constitution de nouvel avoué, la partie •ou son représentant n'a pas à renouveler les formalités de capacité ou autres pour reprendre l'instance et, par exemple, le tuteur n'a pas besoin d^unc autorisation en matière immobilière. Mais si l'instance a élé interrompue par le décès de la partie, celui qui la remplace doit avoir la capacité d'agir en justice ou de remplir les formalités que la loi exige; par exemple, si l'héritier du défunt est un mineur en tutelle, l'action en reprise sera formée par le tuteur qui aura besoin de l'autorisation du conseil de famille en matière immobilière.

Quand la reprise d'instance est volontaire, c'est-à-dire résulte du consentement réciproque des parties, il est inutile de faire rendre un jugement sur cette reprise d'instance ; une assignation ni aucun autre acte n'est mémo nécessaire, malgré l'avis contraire de certains auteure. Cependant si l'instance a été interrompue par le cessation de fonctions de l'avoué, il faiil bien entendu que la partie sans avoué en constitue un autre sponlanémeni et signifie cette constitution. Dans ces différents cas, l'instance est de suite reprise sans aucune procédure spéciale.

Mais il peut se faire que la partie sans avoué ou les héritiers de la partie refusent de reprendre spontanément l'instance; alors il y a lieu à une procédure spéciale qu'exposent les articles 346 et suivants du Code de procédure.

La partie qui veut reprendre l'instance doit assigner en reprise dïnstance, en cas de décès de l'autre partie, devant la juridiction saisie du procès au jour du décès. L'instance pendante devant la cour devra donc èti^e reprise devant la cour et non devant le tribunal qui est dessaisi (1). L'assignation est donnée dans les délais fixés au titre des ajournements. Elle doit contenir, en particulier, le nom de l'avoué qui occupait, afin que la partie connaisse ainsi l'étude où se trouvent les pièces, et le nom du magistrat rapporteui', car c'est chez lui qu'il faudra produire. Mais ces deux mentions ne sont pas à peine de nullité; l'article 346 ne la prononce pas et il s'agit de formalités secondaires. Il ne paraît pas non plus nécessaire de motiver spéciale-

(1) Cas9., 12 décembre 1860, S. 62, 1, 380.

La signification par un autre huissier serait nulle et entraînerait nullité de tout ce qui s'en serait suivi (art. 350 C. pr.). Si l'affaire est en rapport, l'article veut que Ja signification énonce le nom du rapporteur; mais Tomission de cette indication peu importante n'entraînerait pas nullité de l'exploit, car la nullité n'est pas prononcée par la loi.

Le jugement par défaut qui tient l'instance pour reprise est, comme tous les jugements par défaut contre partie, soumis à opposition, mais l'opposition doit être portée à l'audience, môme si l'affaire est en rapport, c'est-à-dire même si elle s'instruit par écrit (art. 351 C.pr.). Suivantle droit commun, ce jugement par défaut contre partie, qui tient l'instance pour reprise, est susceptible d'opposition tant qu'il n'a pas été exécuté et que cette exécution n'est pas connue du défaillant. L'exécution consistera, de la part de celui qui a obtenu le jugement, à faire un acte de procédure, mais il devra avoir bien soin de le porter à la connaissance du défaillant pour le priver de l'opposition. D'ailleurs, dans le doute, on présumera que le défaillant a eu connaissance de l'exécution et ce serait à lui à prouver le contraire, s'il voulait faire opposition (1).

Il faut bien s'entendre sur l'elfet de la déchéance de l'opposition. Otte déchéance n'empêche pas le défaillant de venir, s'il le veut, prendre part à la procédure à un moment quelconque et avant la clôture des débats et alors rinstance reprise par un jugement par défaut faute de comparaître se terminer cependant par un jugement contradictoire sur le fond. Cette déchéance lui retire seulement le droit de faire valoir les prétentions qu'il aurait pu invoquer ou les exceptions qu'il aurait pu faire valoir du chef de l'incident, comme celle de nullité de l'exploit de réassignation.

Si le défaillant sur l'assignation en reprise d'instance ou en constitution de nouvel avoué ne rentre pas spontanément dans la procédure avant la clôture des débats, alors il est bien évident que le fond de l'affaire est à son tour instruit par défaut et se termine par un jugement par défaut faute de comparaître, susceptible d'opposition jusqu'à l'exécution (art. 159 C. pr.).

11 jMîut aussi arriver que plusieurs parties ayant été assignées en reprise d'instance ou en constitution de nouvel avoué, les unes comparaissent et les autres fassent défaut; le tribunal rend alors un jugement par défaut profit joint dans les formes et avec ses effets ordinaires. C'est encore l'application du droit commun (art. 153 C. pr.). (2). De même, le droit commun nous conduit à dire que le jugement par défaut contre partie sur la reprise -d'instance ou la constitution de nouvel avoué, comme le jugement sur le fond de même nature, se périme par six mois (art. 156 C. pr.).

§ 98. — Du désistement (art. 402 et 403 C. pr.).

Le désistement est l'abandon de la procédure déjà entamée, offert par le demandeur et accepté par le défendeur. 11 peut porter sur tout ou partie de

(1) Nîmes, 30 août 1829, Jur. gén,^ v'i» Reprise d'instance^ n® 104 et Jugement par défaut, 372, 2.

(2) Besançon, 11 juillet 1864, S. 65, 2, 107; Bordeaux, 7 mars 1870, S. 70, 2, 152; contra Bordeaux, 7 juia 1850, S. 51, 2, 110. Cpr. Code de procédure civite annoté, sous l'art. 153, no» 26 et 27.

iUT lel acte de procédure, ou parfois même sur i, on d'il en pratique que la partie se désiste ds , qu'elle se désiste de ractton. Ainsi uoe partie L incident tout en continuant la procédure sur le

constater dès le début, car nous pouvons en ec la doctrine et la jurisprudence, qu'au point es de procédure sont essentiellement divisibles.

pw^r sur le droit, directement ou indirecle- 'sque le désistement de la procédure ayant ! rajoumement, il se trouve que la prescription parce que cet ajournement étant nul et sansprescription, qui est maintenant accomplie. lésistc de son droit, c'est-à-dire l'abandonne, y ocès ne saurait renaître. Mais si le désistemenl , comme le droit subsiste, rien n'empêche 1» uand bon lui semble, un nouveau procès. . n'emporte qu'extinction de l'instance et non

par acte d'avoué k avoué (art. 402 C. pr.) ; mars ultative, la loi ne l'impose pas. Le désistement lute autre manière, par acte d'huissier comme :e (1). Il pourrait même èti-c oiïert verbalement te forme qu'il a lieu devant les tribunaux de ministéiv des avoués (2).

iploie la forme indiquée par la loi, il faut toit signé par la partie elle-même (qu'il s'agisse voué ou d'un acte sous seing privé), sur l'oril là une formalité substantielle, prescrite par tdure, et dont l'omission entraînerait nullité (3). ir mandataire, il faut que la partie reçoive un rai môme pour l'avoué (art. 402 <;. pr.]. En effet l'avoué d'occuper, non seulement ne comprend ou d'accepter un désistement, mais y est même olonté clairement manifestée de la partie, la résulte des termes de l'ai-ticle Mi du Code de * manifeste l'intention de se désister, ))our que le î ses elTets : il faut encore qu'il soit accepté du tion, le désistement peut en effet être toujours )eut avoir intérêt à continuer l'instance, préciité d'un second procès. On vient de constater que en général à son droit et se

:, 141 ; Basiia, 17 jauvier I8J6, D. P. T8, 5, 190; AIgtr, ! d'ordre et de contribution le désîslcmenl se fait sur lo-

réserve au contraire de le faire valoir dans la suite. On comprend dès lors très bien que le défendeur, pour se mettre à Tabri de cette éventualité, préfère en iinir tout de suite, surtout s'il est à peu près certain d'établir 'que la prétention du demandeur n'est pas fondée. De même, unç instance peut avoir été introduite devant un tribunal incompétent d'une manière relative seulement; lorsque l'incompétence est couverte par des conclusions au fond, le défendeur qui n'a pas demandé cette incompétence pourrait se voir enlever sans son consentement le bénéfice de cette juridiction qu'il n'a pas choisie mais acceptée, si le désistement avait lieu sans son consentement, et peut-être le demandeur se désisterait-il uniquement parce qu'il constaterait que le •tribunal rie parait pas favorable à sa prétention. Si nous compliquons l'instance, il nous est facile dé montrer que le défendeur peut encore avoir d'autres intérêts à refuser le désistement. Ainsi un demandeur a laissé passer les délais accordés par le jugement pour faire l'enquête ; s'il se désiste, il peut alore recommencer l'instance et demander une nouvelle enquête peut-être nécessaire pour prouver son droit; dans ce cas, le défendeur a' encore intérêt à repousser le désistement.

Quand le défendeur accepte le désistement, il a le droit d'exiger qu'il lui en soit donné acte par le tribunal, car il peut craindre que l'acte qui constate le désistement ne s'égare (1).

Nous avons toujours supposé une instance liée par des conclusions contradictoires à l'audience. Tant que l'instance n'est pas liée, le demandeur peut se désister sans le consentement du défendeur, et tous les effets du désistement sont produits (2). Ainsi le demandeur a lancé un exploit d'ajournement entaché de nullité ou bien a assigné devant un tribunal incompétent; il peut se désister, c'est-à-dire retirer son exploit sans le consentement du défendeur, tant que la constitution d'avoué du défendeur n'est pas venue se joindre à l'exploit d'ajournement. Le demandeur peut avoir intérêt à procéder ainsi, par exemple (sauf controverse sur ce point) s'il a agi d'abord au pétiloire ; en renonçant ensuite à l'exploit lancé au pétitoire, il peut reprendre la voie possessoire, ce qui lui donnera peut-être plus tard le rôle de défendeur au pétitoire.

Il y a des cas dans lesquels, en réalité, le défendeur accepte à l'avance le -désistement. Lorsqu'à l'action intentée par le demandeur le défendeur a répondu par une constitution d'avoué, mais a contesté ensuite la compétence du tribunal, dans ce cas le demandeur peut se désister, sans qu'il soit besoin de l'acceptation formelle du défendeur et quoiqu'il y ait instance liée, précisément parce qu'alors le désistement est l'acquiescement à la demande d'incompétence du défendeur, et le défendeur aurait mauvaise grâce à. refuser un désistement qu'il provoque par sa demande.

Quand la loi dit que le désistement doit êrtre accepté par le défendeur, elle suppose que celui-ci peut avoir intérêt à le repousser. Mais si cet intérêt n'existe pas et si le défendeur refuse le désistement par pur esprit de chicane, le tribunal peut et doit, sur la réclamation du demandeur, donner acte

(1) Paris, 18 mars 1875, D. P. 78, 2, 49.

(2) Req., 18 juillet 1859, D. P. 59, 1, ^74; trib. de la Seine, 16 décembre 1886, D. P 91,8, 8

Le désistement n'éteint le droit que par exception, et le plus souvent par voie de conséquence résultant de ce qu'il empêche la prescription d avoir été interrompue par rajournemenl. En principe, le désistement n'éteint que la procédure à partir de l'ajournement ; il ne porte pas sur la tentative de conciliation, à moins d'explication formelle sur ce point, précisément parce qu'elle précède l'instance et que le désistement concerne seulement l'instance. Il en résulte que le demandeur pourra recommencer le procès sans être obligé de tenter une seconde fois la conciliation.

Il va sans dire que le désistement du demandeur concerne seulement sa propre prétention, de sorte que si le défendeur a fait une demande reconventionnelle, celle-ci n'en reste pas moins debout.

En appel, l'effet du désistement est plus grave : il empêche l'appel d'être renouvelé si les délais d'appel sont expirés, de sorte qu'il porte, non seulement sur l'instance, mais aussi sur le droit lui-même. Aussi, en cause d'appel, le désistement équivalant à un acquiescement dépasse en général les pouvoirs ordinaires du représentant légal ou de l'incapable qui plaide (i).

De ce qui précède, il résulte que la formule de l'article 403 du Code de procédure, aux termes duquel, par l'effet du désistement, les choses sont remises « au même état qu'elles étaient avant la demande », n'est pas absolument exacte, puisqu'en appel l'appelant sera presque toujours privé du droit de renouveler son appel et que, môme en première instance, le droit •sera éteint par l'effet de la prescription si, par suite de l'annulation de l'ajournement, il se trouve que le temps de la prescription est accompli au moment où se produit le désistement. Il aurait mieux valu dire que le désistement a pour effet de remettre les (choses en l'état où elles seraient s'il n'y avait pas eu procès.

Le désistement suppose soumission au paiement des frais et celui qui se désiste peut y être contraint sur simple ordonnance du président mise au bas de la taxe, parties présentes ou appelées par acte d'avoué à avoué (art. 403 C. pr.). Celui qui se désiste a le droit de faire opposition ou d'interjeter appel contre cette ordonnance. Cette opposition est portée, non pas devant le président, mais devant le tribunal (art. 6 du 3® décret du i6 février 1807). Quant à l'appel qu'autorise l'article 403 du Code de procédure, il semble résulter du décret de 1807 qu'il sera presque toujours non recevable, car ce décret n'autorise ra[>iK»l sur la taxe des dépens qu'autant qu'il y a en même temps appel sur le désistement du fond. Or, le plus souvent, le désistement convenu entre les parties ne donne lieu à aucune décision de la part du tribunal, et c'est précisément ce que suppose même l'article 403 du Code de procédure. Quand le tribunal est cependant appelé à statuer sur le désistement pour en donner acte ou en prononcer la validité,

30 janvier 1897, S. 97, 2, 239 ; contra Caen, 27 décembre 1899 précité, et, en matière de divorce, civ. cass., 23 octobre 1889, S. 90, 1, 161 elle rapport de M. le conseiller Féraut- Giraut; Nancy, 17 janvier 1891, S. 91, 2, 112. Notons toutefois qu'en matière de séparation de corps, par une interprétation subtile et a contrario de l'article 249 nouveau du Code civil, certains arrêts ont admis la validité du désistement. Douai, 22 avril 1891, S. 91, 2, 245; req., 28 décembre 1891, S. 91, 1, 120. (1) Voy.,pour le syndic en cas de failUte, civ/ cass., 23 février 1885, D. P. 85, 1, 284.

OVIESCKXENT.

nmaire comme requéi-ant célérilé, il liquide .ns ce cas, l'appel devient possible. Quaol à Hirtée, dans le second cas comme dans le er, conformément à l'article 6 du décret du

est cunstalé par un jugement, les frais de ours mis à la charge du demandeur qui ?^

La question ne peut, h. notre avis, élre ctions. Si le jugement a été rendu nécessairt:' tdeur, alors c'est lui qui supportei'a les frais e d'avoir, sans motif et sans intérêt, refusé endeur demande la distraction des dépens, cessairc, et comme il n'y a plus faute de la ! jugement doivent être mis à la charge du même soluliondans tous lescasoù ledéfenement, demanderait un jugementqui lui en I y a intérêt (1). Ainsi, loi>quc le dêsislcimenl à l'audience, le défendeur a droit à un r, cor autrement il n'aurait en main aucune tut-il aller jusqu'à admettre, avec certains irs droit b. un jugement, même lorsque le te d'avoué à avoué ? On en donne pour' rait pai- simple acte d'avoué pourrait se perdre itérét à obtenir un jugement ou un arrêt, nscnte à lui donner acte du désistement pai* i. Cette solution revient à dire qu'en piiniit à on jugement. Or, c'est précisément te les 403 et 403 du Gode de procédure.

>e l'acqnlesoentvnt.

De partie de se soumettre k une prétention Iroit; il peut même arriver qu'il soit l'un n acte unilatéral, tantôt un contrat et. dans ni à ses conditions de validité et quant à la contrats. La loi n'en a pas fait un rontiat ne obligation que pour l'une des parties ou latéral ou synallagmatique. De même, il est m qu'il est passé en justice ou hors justice, e. Nous avons eu ou nous aurons maints es: celui qui signifle un jugement sans rement y acquiescepar cela mêmeet renonce rincipal. Vlaisi'exéculioa, même soui > éserves, poun'oi en cassation n'impliquerait paa ie est, dans tous les cas, obligée d'exéculer.