Obligation délietnelle : Les pre

en seconde année le traité des obligations, ce qui est assez rationnel puisque la même année est consacrée à renseignement de la matière des obligations en droit ci7il français. Après mf^re réâexlon, nous avons laissé subsister dans notre livre la division de l'ancien programme : 1* en adoptant an numérotage unique des paragraphes, 3* e* âilsani; suiTr» iM «feux partie» d*une table alphabétique oommuae, 3<^ en marquant de deux aitérisques (* *) les notions sur les obligations qui ont le plus dt chances d*être traltéee en première année; 4" en imprimant en petits earaotères^ tant dana la première que dans la seconde partie les développements qui sont rarement demandés aux candidats de première et de seconde année, mais qui doivent être au oontraire.approfondis avec soiaparlas aaplraots au do&torat.

1 Coq, IngtitvJbions^ t. 1, p. 3^1.

2 Guq, InsftUvlimiS, p. asi.

Slostitates» B^. oblig. pr^ D. L. a, de. obL et act. pr.. (Paul).

LA SECOI^BE ÂNIfÉË DE DROIT ROMAIN. 339

mières actions que nous voyons suryenir à la suite d*un contrat ne naissent pas du contrat lui-même. Ce sont des actions pénales qui ont pour but la punition et la réparation d'un délit comme Faction anctoritatis et l'action de modo agri *.

On n'est, en général, le débiteur de quelqu'un (nous parlons toujours de l'âge d'enfance des peuples) qu'à raison d'une obligation délictuelle, d'un préjudice caasé par un acte plus ou moins illicite. Le premier fait générateur de l'état d'obligé dut être la vengeance privée, — ou plus exactement une transformation de la vengeance privée.

Dans les sociétés primitives, l'homme se venge lui-même, — sang limites ; le talion est déjà un progrès! — Puis vient la rançon qui constitue une troisième étape; — un nouveau progrès consiste dans l'intervention de la loi qui établit une proportion entre la valeur du préjudice et celle de la peine à infliger au coupable. On oblige le délinquant à payer deux, trois, quatre fois la valeur de la chose 2.

Le délinquant passe à l'état d'obligé au moment où il est condamné par un jugement qui constate sa culpabilité, mais il peut aussi devancer ce jugement en faisant une convention avec l'offenseur, l'obligation délictuelle dégénère alors en une sorte d'obligation contractuelle ^.

904. — Le crédit : Voilà la société primitive : cependant le développement des rapports sociaux ne tarde pas à faire naître le crédit {creditum, confiance; : on cesse de traiter toutes les affaires au comptant : on voit naître et se développer le système des obligations contractuelles. La société romaine a passé par là comme toutes les autres ♦ .

Tous les romanistes contemporains sont d'accord sur l'existence de cette évolution, mais ils diffèrent sur son point de départ et sa durée.

905. — Système de M. Cuq : D'après M. Cuq, pendant bien longtemps les Romains (en dehors du contrat de nexum) ne fondent pas un droit de créance proprement dit,

1 Omird, Jianuêl,^, 543, — Qlnurd, NowvélU R&vm Ai8t<v4au<, 1889, p. 908. 9 Cuq, InstUutiona, p. 385.

3 Conf. Qlnrd, Manuel, p. 386.

4 Conf. Cuq, Institutions t p. 385-388.

33i LA SECONDE Ar^NÈE DE DROIT ROMAIN.

c'est-à-dire un droit sanctionné par une action, sur les engagements nés du crédit fait par une partie à une autre. Les dettes nées de ces rapports nouveaux constituaient ce que les Romains appellent des engagements fiduciaires (de fiducia : autre nom de la confiance), ce que nous appellerions aujourdhui des « dettes d'honneur ». Celui qui ne se libère pas d'un engagement fiduciaire est un homme indélicat, mais il ne peut être poursuivi en justice.

Tout ce qui peut lui arriver, c'est d'encourir une peine morale, d'être noté d'infamie par le censeur, de voir son nom officiellement déconsidéré. C'est ce qu'exprime le mot même de nomen dont se servent les Romains pour désigner un droit de ' créance. Qui s'oblige, donne pour ainsi dire, en gage son nom *.

906. — L'usage s'introduisit par la suite de porter la réclamât on d'une dette fiduciaire devant un arbitre : on faisait au besoin nommer cet arbitre par le magistrat : la formule de la legis actio appelée judicis postulatio suppose que l'on sollicite du magistrat la nomination d'un juge ou d'un arbitre, La condamnation par l'arbitre désigné n'entraînait point l'obligation d'exécuter la sentence, mais rendait plus certaine et plus complète la flétrissure du débiteur indélicat K

907. — Les'obligations fiduciaires auraient été transformées (toujours d'après M. Cuq) par Tiulroduction, dans Ta législation et les habitudes, de la stipulation. C'est à cette introduction de la stipulation que M. Cuq rattache la création de la legis actio per condictionem ^.

En ce point la doctrine du savant professeur est en contradiction avec le commentaire de Gains, d'après lequel la condictio fut appelée à sanctionner, — Gains se demande pourquoi, — des obligations dont l'exécution était déjà poursuivie non pas seulement par la judicis postulatio, — ce qui s'accorderait assez bien avec la conjecture de M. Cuq, — mais par le sacramentum^.

Les anciennes dettes fiduciaires, ainsi renforcées par une stipulation, deviennent des dettes civiles.

1 Caq, Institutions, p. 694.

S Ibid.t p. 645. D'après M. Caq la décision de l'arbitre n'avait qu'une valeur morale, à moins que les parties n'eussent stipulé réciproquement une certaine somme à titre de peine en^oas de contravention. ~ Gonf. lemÉrae,p. 664.

3 Cuq, JnstUut., p. 867.

4 Galue, 4-20.

908. — Un nouveau progrès fut accompli : le droit civil et le droit prétorien, chacun de leur côté, munirent dans certains cas, la convention des parties, le nudum pactum^ d'une action..., cette évolution constitue ce que Ton a appelé la décadence du formalisme*.

909. — Système de M. Girard : D'après M. Girard, la création simultanée de la stipulation et de la legis actio per condictionem ne s'imposerait point : des obligations civiles de droit strict ont été, antérieurement à la loi Si lia, sanctionnées par le sacramentum in personam.

Ces obligations pouvaient naître soit de la stipulation déjà existante 2, soit du mutuum. Le mutuum n'aurait pas été sanctionné Jout d'abord à titre de contrat spécial, mais englobé dans un système général qui comprenait toutes les obligations de restituer les choses dont la conservation aurait constitué, au profit du détenteur, un enrichissement injuste. Ce système aurait laissé des traces dans la loi Acilia repetundarum (ligne 23), où nous voyons que, dès l'époque de la loi Calpurnia (605 de R.), la restitution de la pecunia capta (enrichissement résultant de concussions) se poursuivait par le sacramentum ^.

910. — De l'aveu de tout le monde, cette question de la sanction des contrats autres que les contrats formels est un des plus obscurs problèmes de l'histoire du droit romain.

Ce que nous sommes portas à croire, c'est que la stipulation remonte très loin, — qu'il est très possible qu'elle soit de beaucoup antérieure à la loi Silia, — qu'en ce cas elle était sanctionnée par le sacramentum in personam, et qu'on la faisait servir à pourvoir d'une sanction civile tous les contrats, sans même en excepter le mutuum. Cela nous paraît résulter notamment de tous les instrumenta constatant un mutuum qui nous sont connus, et dans lesquels on mentionne non pas seulement la numération des espèces, mais aussi une stipulation de restitution, qui, n'étant plus nécessaire, a néanmoins survécu dans les usages de la pratique*.

1 Gonf. Girard, Manuel, p. 422-426.

2 M. Girard paraît croire néanmoins que la stipulation est de création postérieure aux XII Tables. — Girard, a/anwel, p. 473.

3 Girard, Manuel, p. 495 et Girard, Textes, p. 33.

4 Ohligamur aut re aut verMs, aut simul ut^oque. Dlg. 62. De obi. et aet, (Siodestin). Gonf. M. Gérardln à son cours de Pandectes.

O TITRE II