LES CONTRATS

n CHAPITRE I

Notions générales sur les contrats Leurs divisions.

SECTION 1 La convention et le formalisme.

ion. — La convention : Tout contrat est une coQTention et toute coavention est un accord de volontés dans le but de produire un effet de droit {duorum pluriumve in idem placitum consensus).

Mais il s'en faut de beaucoup, en droit romain, que toute convention soit un contrat. Nous aurons en effet l'occasion de constater (V. infrà, n. 1332) que le simple pacte, ce que nous appelons la convention, ne fait point, au moins en général, naître une action.

Il faut donc réserver le nom de contrats aux conventions qui font naître une action,

1012. — Contrats formels : Ce qui différencie profondement la théorie romaine des contrats de nos théories contemporaines correspondantes,

c'est le formalisme (V. 1" partie, n. 444-453), c'est-à-dire la nécessité de recourir, pour créer le lien obligatoire, à un ritoel spécial, à des solennités sans lesquelles l'accord des parties demeurerail dépourvu de sanction. Nous connaissons, en droit français, des contrats formels que nous appelons contrats solennels (contrat d'hypothèque, donation, etc.), mais ils sont en petit nombre, et constituent chez -nous Texception,

1013. '— Contrats consensuels : En droit

romain le formalisme est la règle. Ce n'est qu'à la longue, probablement au septième siècle de Rome, que quelques contrats, les plus importants et les plus usuels d'ailleurs, ont pu se former par le simple accord deâ parlies, et qu'à côté des contrats formels^ le droit a accordé une place relativement restreinte aux contrats consensuels.

1014. — Contrats réels : Une troisième catégorie de contrats ne se lie ni par des solennités substantielles, ni par un simple accord de volontés, mais au moyen de la remise d'une chose par l'une des parties contractantes à l'autre partie. Notre législation connaît ces contrats qn^elle vise dans les art. 1875, 1892, 1M9, 2t)7«, C cIt. : nous les appelons contrats réels; le droit ramain exprime la même idée en disant qu^ls se forment re. Ces contrats, d'après M. Dareste, seraient ctiez tous les peuples les plus anciens de tous*. M. €uq pense, au contraire, qu'ils ne se sont constitués à Rome que tardivement et que pendant longtemps ils fl'eurent qu'une saftotion toute morale*. AL Gi-

1 Dareste, Ètjides Whistoire du droit, r. 7. 3 Cuq, InatiiuOons, p. 3S4, J8&, «02, 668-.

Li mQ(mfm année be idroit iuhiain, 377

rard suppose que l^on oomuQeDça par ^donoer ]« caracière oibiigaloirB à ces conirate e»B les eiKîhâssant dans un o<!Natrat ifonmel L Les âeiux systèines de M. CugetdeM. Girard aboutissent Tua et l'autre, et nous croyoTiis que c'est avec raison, à considérer, coTiirairemeui à Topinion de M. Dareste, les contrats formels comme ayant précédé les contrats réels.

1015. — DiTJfiioci de» eontraits : Comme l-es cDD^rats fDr!2ii.e)l« exi^nt poiur leur consiitutimi iaoitôt des paiHDles cocksacrées, tantôt d^s écritures d'un carâ£4ièrie*déterm3Qé^ lesg m ri^ossuiteSs^nomains les ont divisés (ce n'est en réalité qu'une subdivision) en contrats qui se forment veriis et contrats qui se forment Rtlerîs.

{^i%. — M'êlawit ensemble cetlt-e s«4>d4vision «t la division tripmrthe que nous venons d-e donner, ils di-sent qne les contrats se forment de quatrl mawière : ^erbis, tiùleris^ rv, (xmsensii ^. Par application vde (eur lorm^ile, nm^ distinguons des etmtrats fitùéraux, iGcrbaux, réeis et con^ensuei'S^ mais ces q^iatre adjectifs sont également inconnnns dela^ermifiioiogie «romaine.

1017- — Celle terminologie, qui est celle de Gaius et celle de Juslinien, n'échappe peut-être pas à toute critique; il est très douteux en effet que des conlrats litteris existassent encore au temps deJustinien.

1018. — Elle ne convie:Qtpas en entre à toutes las époqtues : avant le vu^ siècle d<e Rome les con-

1 Qirard, Manuel^ p. 5S4, 565.

S Qaios, 3, 89 ; Jnstinlen, InstUutes, 3, 18, 2.

trats coDseDsuels n'existaient pas, et au v* siècle^ les contrats formels comprenaient le contrat /7^r xs et iibram, tombé plus tard en désuétude.

1019. — Antres divisions des contrats :

La division précédente repose sur le modie de formation des contrats : il en est d'autres qui reposent sur leurs effets. C'est ainsi que Ton oppose les uns auK autres les contrats synallagmatiques^ qui font naître des obligations réciproques (vente, louage, société), et les contrats unilatéraux qui n'engendrent d'obligation qu'à la charge d'une seule des parties coTitractanles [mutuum^ stipulation, expensilalioo).

1020. — Cette classification se complète par la catégorie des contrats synallagmatiques imparfaits qui, n'engendrant, au moment de leur formation, d'obligation qu'à la charge d'une des parties, sont li)ccasion, plutôt que la source, d'obligations à la charge de la partie créancière : nous disons l'occasion plutôt que la source, parce que les obligations qui donnent ex postfaclo à un contrat primitivement unilatéral un caractère synallagmatique, procèdent moins du contrat même que d'un fait extrinsèque au contrat. Soit un commodat (V. mfrà, n. 11 70) : le commodataire est d'abord seul tenu (de la restitution de la chose prêtée). Si la conservation de cette chose l'oblige à quelque dépense, le commodant sera tenu de lui rembourser ces dépenses.

1021. — Une autre division des contrats est la divison en contrats de droit strict^ et contrats de bonne foi. Nous lui consacrons une étude spéciale dans la section suivante.

SECTION II

(**) Le strictum jus et la bona fides,

1022. — Êvolntion dans les effets des contrats : Tandis que les contrats du droit romain accomplissaient l'évolution au cours de laquelle les conventions les plus importantes et les plus usuelles se dégagèrent des liens étroits du formalisme, une évolution parallèle s'accomplissait dans les effets des contrats et arrivait à constituer, à côté de la classe des contrats de droit strict qui, dans le principe englobait tous les rapports contractuels, la catégorie des contrats de bonne foi.

1023. — Les actions de droit strict et les actions de bonne foi : Les contrats de droit strict sont sanctionnés par des actions de droit strict, les contrats de bonne foi par des actions de bonne foi. Les actions de bonne foi, qui n'ont pris naissance qu'après la loiiEbutia, sont caractérisées par les mots ex fide bona qui figurent dans leur inteniio *.

1024. — L'insertion de ces trois mots dans les judicia bona fidei a pour eflet d'attribuer au juge des pouvoirs particulièrement étendus. La jurisprudence a déduit de la clause ex fide bona des conséquences de plus en plus considérables. On en est arrivé à permettre au juge de tenir compte dans la plus large mesure de l'intention réelle des parties, de rechercher ce qu'elles ont voulu. Le juge examinera : 1** quod aclum est; 2** si le de-

1 Clcéron, de ofjlciis, 3, 17.

380 LJL fifiGOa^DOB: ATiNÉe DG DAOIT MMÂIN.

mandeur a ud droit; 3** quelle est la quotité de ce droit \ Il tiendra compte du dol qui pourrait être reproché i Tuoe des parties, des usages et des clauses de style, présumant que les parties ont eu rin<«ntioQ d-e les accepter. Enfin, ie juge de l'acti<on de bonne foi se placera au ipoint de vue du défendeur aia^i bien qu'au point de vue du demandeur. Si Fane des parties ne i^eutpas rempUr wm obligation, Tautre partie ne poarra en exiger Texéention qo'à la condition d'être prête à remplir elle-^méme ses engagevi^ents : «i le demaadear n'offrait laî-même de s'exécuter, 4e défendear lui opposerait le moyende défense qne lesan-ciens commentateurs dn droit romain appelaient exc^téo non adimpleti contractus.

Pour l'app^lication des contrais de dn)ii strict^ le juge s'en tient étroitement à ce qui a été conclu^ à la valeur fixée par les verba ou les litterge,

1325. — La distinction des obligations de bonne foi et de droit strict entraîne, en ppoeédare, une fouie de conséquences pratiques.

!• Le défendeur à une action de d^roit strict qwi soutient que l'équité ne permet pas de le eondaînner, doit faire insérer dans la formule Vexceplion de dol : ce n'est pas nécessaire dans les actions de bonne foi.

2** ^ous verrons que la compensation^ introduite de bonne heure dans lesjudicia bonx fidei, ne fut admise dans les actions de droit strict qu'à l'époque de Marc-Aurèle (Y. infrà, n, 1427).

3® La peine de la plus peûtio est propre aux actions de droit strict : il est en effet impossible de

1 D. XVIII, 1. L. 80, 2 (Labôon).

LÀ «EQeNRD ÀNNélE DE DfiOlT ROMÂIF, 3S1

cosïiHi«tlpe «ne j94fEir<$j»e€z£»o dans «<»« formule qui abandonne iQ\i% les élémeiats 4e U deirnande à rappnéoiaKioift dujuge; de demander trop, lorsque Ton demande « oeè quoi on «ura dpoit d'après 1« bonne foi» (<5onf. <" partie, n. S3i-534).

4* Dans les actions '»trwti juris îes fruits ae sont dus qu'à partÎT de la liti»eo)Ue&Uiti& ; ie% im^lérêtB des'S^îwn'mes d'argent me couinent «mêw^e qu'à -compter de la condamnation : dans les judicia bmtœ fidei les fruits et les intérêts sont djis dès la mise en deraieure (V. i/a/rà, a. 1468).

S** La ne^poosaibililé djfts famtes «'«st pas appréciée d« la même façon daws les actions d€ lyonne foi et dans les actions de droit strict (V. tn/m, n. 1476 et s.).

1026. — Contrats de droit strict et de

bonne foi • Tous les contrats furenl d'abord formels et de droit strict : on ea&eigûfispu^^nt qn'ils ékîent ;au-ffîi tous wnitcUéraax^ No(u>s hésrtocis mn peta à app^liquer -cett^ dernière qualification aux contrats qui se formaient originairement par des s-tipulations réciproiqujes {exapiio nendilio, locaiio oonduaio^ société).

Ce qui est certain c'est que les contrats consensuels n'ont apparu qu'après la loi iEbutia, qu'ils sont synallagmatiques (sauf un, le mandat^ qui n'est qu'un ^0JQtrat.6yaaUagmaliqu« imparfait) et qu'ils sont tous de boaoa loi,

A répoque classique nous pouvons constater que :

d** jLcs conirats formels sont tous unilatéiraiax.

2° Qu'ils sont tous de droit strict {expensilatio, s^tipalutien).

382 Là SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMAïN.

y Que les contrats réels sont des contrats synallagmatiques imparfaits (comrnodat, dépôt, gage), sauf le mutuum qui est purement unilatéral; que le mutuum est de droit strict comme les contrats formels; que les trois autres sont de bonne foi.

4® Que tous les contrats consensuels sont synailagmaliques parfaits (sauf le mandai) et qu'ils sont sans exception, sanctionnés par des actions de bonne foi.

1027. — Actions in ^çoom bt bonum concept^^. On a cru longtemps que la division en actions de bonne foi et en actions de droit strict englobait toutes les actions romaines. Dans ces derniers temps, une analyse plus approfondie des textes a conduit les romanisles à reconnaître l'existence d'une troisième catégorie d'actions que l'on avait jusque-là confondues avec les actions de bonne foi : « les actions in œquum et bonum conceptœ ».

1028. — Quelles sont donc les différences entre les actions in sequum et bonum conceptœ et les actions de bonne foi?

Il y en a deux essentielles :

1° Une différence de fond : l'action de bonne foi sanctionne un rapport contractuel ou quasi-contractuel ; l'action in œquum et bonum concepta est une action pénale ou plus exactement délictuelle (V. suprà, n. 915).

Le juge apprécie un préjudice causé par un délit (et non par l'inexécution d'un contrat) et prononce une peine dont il mesure le chiffre.

2® Une différence de forme : dans l'action de bonne foi c'est dans Vintentio qu'il est fait mention de la bona fides : — - dans l'action in œquum et bonum concepta, la mention de la bonne foi n'apparaît qu'à la condemnatio et sous cette forme : « quanti œquius melius videbitur condemna ».

1029. — Principales actions injeqdum bt bohum con- CBPT^, Dans cette catégorie d'actions doivent être classées l'action injuriariumt l'action funeraria (donnée à celui qui

1 V. Paul Thomas, Observations sur les actions « in 'bonum et œquum coU" cepUE. ï) Nouvelle Revue historique, 1901, p. 679.

avait fait les frais des obsèques d'une personne que ses héritiers laissaient sans sépulture), l'action rei wxona?, au moins à son origine.

i030. — On s'étonnerait de voir l'action rei uxoriae ainsi classée parmi les actions délictuelles si Ton ne songeait qu'elle était dans le principe destinée seulement.à punir un repudium injustifié.

Le jndicium de moribus qui fonctionna comme mutua petitio (V. infrà, n® 1420) à côté de Faction rei uxoriae avant de s'être confondu dans cette action au moyen du système des rétentions (V. l'® partie, n. 852}, était aussi une action in œquum et bonum concepta,

1031. — Dans l'action de bonne foi le juge peut allerjusqu'à refuser toute condamnation. Dans l'action in œquum et bonum concepta^ il est obligé de condamner si les faits sont prouvés, sauf d'ailleurs à réduire la condamnation à une somme dérisoire.

1032. — Valérius Flaccus nous fournit sur ce point un exemple très original : Titinius de Minturnes vivait de la prostitution de sa femme Fannia. A un moment donné, Titinius répudia Fannia. Celle-ci réclama sa dot. Titinius riposia en intentant un judicium de moribus. Le juge du procès fut Marins. — Le guerrier qui, ce jour-là, conquit une place honorable auprès de Salomon, condamna Titinius à la restitution de la dot, et Fannia dont les graviores mores n'étaient que trop prouvés à un sesterce (0 fr. 25) d'amende !

SECTION m L'obligation naturelle.

1033. — Notion de l'obligation natnrelie : Les obligations proprement dites sont de droit strict ou de bonne foi : le caractère de Faction qui les sanctionne peut varier entre ces deux, termes, mais elles aboutissent toutes à une action.

Le droitromain donne cependant, plus ou moins^

384 LA SSCONDC ANNÉE BC fttOfT iU»CA1N«

improprement, ie Bom à^ohligotiom naturelles à des droits personnels qui ne sont pas sanctionnés par une action : et cette terminologie a passé dans notre législation.

4034. — DéfinitMB : L'oblîgatioo natnreUe a été définie par un romaniste : un lien de Téquîté naturelle qui nous oblige devant la loi civile^ mais imparfaitement et sans accorder d'action '.

1035. — Canses et ëpoqne de Tintrodaetion des obligations natnrelles dans le droit romain : Les règles de la législation romaine sur Jes conditions de la naissance et ide reilin£t»on<]es obligations contraetnelles n'étaient pas en harmonie avec le sentiment de l'équilé, comme cela arrive souvent aux législations primitives. Le droit se spirituaiisa avec le progrès 4e6 mœurs et, sous Tinflaence de la pbilosopbîe grecque^ au premier siècle de l'ère chrétienne, les jurisconsultes édifièrent la théorie des obligatioas naturelles, devoirs de conscience, que le législateur a omis de sanctionner, nu qu'un obstacle de droit civil Ta empêché de sanctionner*.

1036. — Effets des obligations naturelles : 1® L'acquittement d'une obligation naturelle, même lorsqu'il a eu lieu par erreur, c'est-àdire lorsque la dette a été 'payée par une personne q«i se croyait à lort exposée à des poursuites n'est pas sujette à la condictio indthiti (V. if^rà^ n. 1364)».

2* L'obligation naturelle peat être garantie par

1 Molitor, Obligations, 1. 1, p. 35.

2 Sénèqne, de benef., 6. 4, 7.

3 IHg., d«>!d<!f., M, 4 (Jiilteii).

LA BECOI^ïDIE ÂMNÉl I>£ DAOfT BOUÀIN. 98S

uw^fiârefcé persooftelle ou réelle (fidéj«»8C«f, gage, hypothèqfue)*.

3° Dans certains cas exceptionnels, et non poînt eo général, €OJD.na*e où Ta longtemfis ensei^aé^ l'obligation naturelle peut être opposée en connpensation (V. infrà, n. 1418)*.

4° Une obligation naturelle peut être novée, et par suite convertie en obligation civile^

1037. — Sources des obligations naturelles :

Sont teffli]£ 'd'uD« «Qbld^gaHiofi BaîtiiPfile ;

1° L'esclave qui a joué le rôle de débiteur dans un 'contrat (Le fils de famille dans le même £as est tenu d'une obligation civile)*.

2° La personne aZiem /wm débitrice de son chef de famille, on le ^Perfamilùts d^iteur^nv^rs uwe personne qu'îl a -sous sa pui^ance ^.

3° L\uid\vidvL£Lli€m8Jnris<[ui s'est engagé eavers une personne soumise à la puissance du même chef de famille *.

4® Le pupille qui s'est engagé sans Vauctoritas de son tuteur. Mais, sur ce point, les tjexlee ne sont pas d'accord : on a essayé de les concilier sans beaucoup de succès; et nous sommes portés à croire à une diBsidence enttre les jurisconsultes. Les textes anciens (fragments de Licinius Rufinus, de Nératius) déclarent positiveoieDJL -que le fxupâlde qniî à «contracté sans Vauetoritas du tuteur nec nattira deh&t; mais de nombreux textes postérieurs proclament l'existence d'une obligation natorelle : il e^ probable que c*Bst cette dernière doctrine qui finit par préT«,lof r " .

5* Le fils de famiUe qtui a exnpriînté ma']jg>pé k prohibition du <S.-G. maûédônien (V. wi/rà, n. H5i2).

6° Le capite minutvs dont les obligations civiles ont été éteintes par la capitis deminutio minima (V. înfrâ, n. 149^).

1 IMg., JIHd., 16, 8-; de piçn., Sinr.

2 T. Girard, Manuel^ p. 6S0, n. 2.

8 Dlg., de nov.., 1, 1.

5 Dlg., «e cond. indeà.^ H8 (Africain).

«mtd.

7 nig., de mnd. md., 41 (STératltis) ; de obi. eb ad. (Liclnlns BuflJDua); iafl. legem. Talc., 21 pr. CPaûI); Qvando dlM, 25. 1 (Paplnlen^

De vives controverses se sont élevées sur le point de savoir : {0 si le nudum pactum faisait naître une obligation naturelle;

— 2* si le verus debitor absous restait obligé naturellement;

— 3* si la prescription libératoire laissait subsister une obligation naturelle. — Nous ne pouvons leur donner place ici.

n CHAPITRE II Éléments essentiels des contrats.

1038. — La formation de tout contrat exige le concours de trois éléments essentiels : 1° un objet; 2° une cause ; 3° un accord de volonté (consensus).

SECTION I

De Tobjet.

1039. — Définition : « L'objet du contrat [id quod debetur) est la prestation à laquelle le débiteur s'engage envers le créancier ». Dans les contrats synallagmatiques, chacune des parties est à la fois débitrice et créancière de l'autre : l'objetde ces contrats est donc différent suivant qu'on TeQvisage par rapport à l'un ou à Tautre des contractants. Dans une vente, Tobjet du contrat est pour le vendeur le prix, pour l'acheteur la chose vendue.

1040. — Possibilité de l'objet : La prestation (et nous prenons le mot dans son sens le plus général qui comprend les dations, les faits et les

abstentions) doit être possible. Il n'y a pas de contrat si j'achète un « hippocentaure » ou même si j'achète un objet qui n'est pas dans le commerce, comme un temple ou'un homme libre*.

1041. — Licéité de Tobjet : La prestation doit de plus être licite : je ferai un contrat nul si je loue par exemple les services d'un individu à l'effet de tuer mon ennemi.

1042. — Détermination de l'objet : L'objet de l'obligation doit être déterminé; il peut consister soit dans un genus comme un cheval, cent mesures de blé —ou dans un corps certain comme << l'esclave Slichus »; il peut consister dans uneres sperata, par ex. : une récolte sur pied, et même dans vxwQspes ou alea^ comme le coup de filet d'un pêcheur ou la chasse d'un oiseleur [captus avium vel piscium),

1043. — Utilité de Fobjet : Il faut de plus

que l'objet de l'obligation présente un intérêt pour le créancier: là où il n'existe point d'intérêt, il n'existe point non plus d'action. C'est pour cela que je ne puis stipuler ce qui m'appartient déjà*.

1044. — Stipulation pour antrni : On ne

peut stipuler que pour soi : « Nemo potest alteri stipulant). Quel est le motif de cette règle? C'est qu'on ne peut entramr la liberté d'un tiers qu'autant quon y a intérêt. Je m'explique : la liberté peut jusqu'à un certain point être aliénée; mais elle ne peut être abdiquée. L'homme qui renonce à sa

1 Gains, 3. 97.

2 Galiu, 3, 99.

388 M SMONDB ANNÉE I^S BRôrS ROMAIN.

liberté, sarns dotmer i ua in^iTÎdltt déteffOriaé le droit de le contraindre à quelque chose^n^eat pas moins libre après qa'avaat. Oc s^e^ager visr-à^YÎs d'une peraoBoe à laquelle c6la ne f^rocure aucua avantage c'est moins aliéner sa liberté que l'abdiquer, et celui qu-i abdiffire sa liberté mhtl a^iL

C'est ce qui arrive lorsque quelqu'an stipule ao profil! d'aufruî. L'obligation du preymellaatestsatt'S effet, parce que le stipulant û*a auc»» intétét à Teiécutioa de cette obligation,, et que la stipulation est, quant, à lui^ scms objet.

Mais, dira-t-on^ si le stipulant n'^a pas d'intérêt à rexécution de l'obligation, il n'en est pas de même de la personne au profit de Iaq;uelle la stîpulalion a eu lieu? Sans doute, mais celle-ci pourra-t-elle réclamer raccomplissemenf de îa convention? Non, car le promettant ne s'esC pas engagé vis-à-vis d'elle. Ainsi, pas [d'intérêt d'un côté, pas de moyen de contrainte de l'autre; la liberté du promettant reste entière.

1645. — Les Romains tiraient de ce principe des conséquences qui nous paraîtraient aujourd'hui fort exagérées. — Ainsi ils déclaraient nulles : i* la stipulation <s<post mortem mearh w;^ — 2° la stipulation apridie eum moriar » parce que, disaient-ils, ce n'e^t qu'après la mort d'un individu qu'on peut déterminer la veille de sa mart^ (Mais, par une singulière inconséquence, ils déclaraient valable la stipulation « cum moriar » sous prétejite que w le moment de la mort e&t le dernier moment de la vie) »-; — 3° la stipulation « heredimeo » qu'ils considéraient comme sans intérêt pour le slipu-

1 Gaius, 3, 100.

3 lùid.

kuit^; ils TBliâmeal aa contraire la stipulation « mihi et keredi meo » .

Nous croyons que la cooccptiotif de&jiariscOTtsitltes F0>maiQ9 étaîl fauâs^ et qu'ils conligradaierit^ en la inaltër&, ïexigibilité de Fabligalioa avec son existeace.

1046. — Jusfinien abolit d^'aîlleurs toutes ces subtilités, et déclara valables toutes les stipulations cum moriar, heredimee^eic.^ dont l'exécutiou était différée jusqu'à la mopt du stipulant^

1047. — Promesse pour antrni :0n ne peut

obliger que soi : nul ne peut disposer de la liberté d'autrui, parce que nul ne peut aliéner ou engager ce qui ne lui appartient pas '.

Mais on peut « se porter fort » pour un tiers^ c'està-dire promettre de faire en sorte [effecturum se tùi...} qu'ua tiers aceocnplks»e tel ou tel acte. Ce n'est pas le fait du tiers qui constitue Tobjetde l'obligation, c'esile/ai^ même dupromeitant. Aussi, au cas où le résultat promis^ ne se réalise pas, n'est-ce pas le tiers étranger au contrat qui est tenu de payer les doramages-iatérêts, c'est le promettant qui a trop préjugé de son inSuence et qui se trouve dans rirwpossîbiiité d*exéeuler son ciaga.gement.

1048. — Yalidatian de lastipnlation pour attirai par le moyen d^ane claiise j,>énale :

C'est le défaut^ d'intérêt et par suite de mojen de contrainlequi rend nulle lastipulation pour autrui. Le stipulant peut faire naître cet intérêt et se pro-

1 Gains. ïoc. cit,

2 InsUtvtes, 8, 18.

3 Imiit., 3, 19.

curer un moyen de contrainte à l'aide de radjonction d'une clause pénale : « Promettez-vous i.ÔOO à Primiùs, et, si vous n'exécutez par votre engagement, me promettez-vous 100 à titre de peine? >» Le contrat sera valable et, si le promettant ne s'exécute pas au profit de Primus^ le stipulant pourra poursuivre le paiement de la peine ^

SECTION II De la cause.

i049. — La théorie de la cause que Domat a fort inopportunément transportée dans notre ancien droit, qui a passé de Domat dans Pothier et de Pothier dans notre Code civil, est en réalité une théorie toute romaine.

1050. — Sens du mot « Causa » ; Le mot

causa ne désigne pas autre chose, dans la langue des jurisconsultes romains, que le fait générateur de l'obligation, la source de l'obligation.

1051. — Gansa naturalis : Les textes distinguent la causa naturalis et la causa civilis de l'obligation. La causa naturalis est ce que nous appelons la cause impulsive ou le motif du contrai, la raison qui détermine une partie à contracter. Celte causa naturalisée confond avec l'objet même du contrat dans les contrats consensuels à titre onéreux. Prenons, par exemple, une vente. Quelle est la cause qui détermine le vendeur ? c'est le désir de toucher le prix de vente, et l'obtention de ce prix de vente est aussi Vobjet du contrat. —

1 InttiJt^ 3, 19.

L^ Si(€0{^IIC: laNÉE DE DROIT RdMÂlIT. 3&\

Qaelle est la eatzsi^ qui fah* agir L'achetcui'? le . désir d'aeqiiéfir lai cbosa à. ¥ecrdpe; el k'acquîsikroa: de eetife chose fait ausei L'objet du eoDkrai.

1052. — S'^a^t-il, au contraire, d'un contrat de bienfaisance^ d'une donation ? la cai4se qui fait agir le donateur n'est pas autre chose que son désir de faire du bien au donataire, par conséquent le motif de la libéralité,

II n'y aurait donc aucun inconvénient à supprimer la notion de k causa naturalis pour ne laisser subsister que les deux notions avec lesquelles elle se confond : la notion de Vobjet et celle du motif du contrai.

1033. — G&n8Si eivilis : Mais, dans les contrats formels, on voil surgir la notion de la centsa citrilis; et cette causa eivilis consiste dans ta forme même du contrat. C'est ainsi que, dans la sfiptrlation^ la causa eivilis consiste dans les paroles prononcées^; que, dans^l'expensilation, il ne faut pas la chercher ailleurs que dans la mention portée sur le codex du créancier^.

Peu importe que l'obligé n'ail eu aucune bonne raison de promettre, ou de se laisser détbiter sur le codex du créancier ; par cela seul que la formalité génératrice de l'obligation a été accomplie, l'obligation existe : forma dat esse rei. Il y a donc dans la causa eivilis un élément du contrat qui ne se confond ni avec Vobjet m avec lemotif^.

1054. — Telle est la rigueur du droit ancien : mais, à l'époque classique, lorsque l'obligation

1 Galas, 4. 116.

2 Gataâ, loc. dt.

8 Dlg., L. 1, de paetis, § 8 (Ulplen). •

née d'un contrat formel repose sur la cpoyaace erronée à une causa naturalis qui n'existait pas, ou à une causa naturalis légitime, alors que cette causa naturalis était illicite, le préteur rend la causa civilis de Tobligalion inefficace en permettant au débiteur de paralyser par lexception de dol l'action dirigée contre lui. — Le droit civil va plus loin et donne au débiteur engagé sans causa naturalis une condictio indebiti pour réclamer ce qu'il a payé, s'il s'est déjà exécuté, et, s'il ne s'est pas encore exécuté, une condictio sine causa pour obtenir sa libération*.

Il s'ensuit que la question qu'il reste au jugea examiner n'est que la question de l'existence ou de l'inexistence soit d'un objet, soit d'une cause impulsive de l'obligation. En cet étal du droit, la notion de la causa civilis est devenue une superfé talion.

1053. — Dans notre droit, où jamais la caw5a civilis n'a suffi à faire tenir debout une obligation qui ne s'appuie pas sur une causa naturalis (contrat onéreux sans objet, ou donation provoquée par une cause impulsive erronée ou illicte), l'introduction de la notion distincte de la cause ne pouvait servir qu'à faire surgir des Ihéories compliquées qui divisent ceux qui les formulent et désespèrent ceux qui les lisent^.

1 Voir au Digeste les titres de eond. s'n. causa et de cond, o1> turpem vel inju!tt. caus.

2 Conf. Planlol, TraHé ilim. du droit civiL, t. Il, p. 318-324.

SECTION m Du consentement.

1056. — Consensus : Le troisième élément nécessaire à la formalion des contrats est le. consentement des parties qui s'obligent; car, ainsi que nous l'avons dit, si toute convention n'est pas un contrat, tout contrat est une convenlion.

1057. — Le consentement d'une parlie contractante a besoin, pour valoir, de n'être vicié ni par Terreur, ni parle dol, ni par la violence, ni par rincapacité.

i0o8. ■— Erreur : L'erreur est une croyance à une chose fausse. Non videniur qui errant con^ sentire*. L'erreur peut être essentielle ou accidentelle : Terreur accidentelle ne vicie pas le contrat qui en est infecté. Terreur essentielle le rend annulable. Mais pour déterminer les cas d'erreur essentielle^ il n'y a pas de règle absolue'*.

1059. — Sans entrer dans Texamen des discussions auxquelles se sont livrés les commentateurs du droit romain, nous nous arrêtons à ce critérium : Terreur est-elle de telle nature que, sans elle, la partie qui s'est trompée n'eût pas contracté? Terreur sera réputée essentielle (on dit aussi substantielle) et le contrat sera nul.

1 Dig., li. 116, 2, de rej, juria (Ulpien).

2* Toutefois on distingue Verror in negotio (erreur sur la nature du contrat), Verror in persona et Verror in corpore (sur l'Identité de la chose), qui entrïûnent Ja nullité du contrat, de Verror in sabatantia (erreur sur la qualité) et de Verror in quantitate qui ne l'entraînent pas. Conf. Girard, MantteU P- 449 et 450.

394 LA SECONDE ANNÉE a)E OXROIS' fiIttfAIN.

Nous remarquons ici qu'à la différence de ce qui se passe dans noire 4m}X (art. 1617, C. civ.), l'erreur substantielle est une cause de nullité absolue à V encontre des deux parties^ et non une cause de nullité relative existant ^eulem^ot au profit de la partie qui a erré.

1060. — Dol : En ce qui concerne le do! noxis renvoyons aux explications précédemment données (V. suprà, n.9o7 à 973).

1061. — Violenoe : Ce vice du consentement fil ses conséquences ont été également étudiés plus haut (V. suprà, n. 974 à 977).

SECTION IV De la capacité.

1062. — Pour contracter .valablenifint il faut être capable de s'obliger. — La capacité vêtant la règle, nous n'avons à nous préoccuper que des exceptions.

Il fa*at distinguer, en cette naatière, tes incapacités de droit et les incapacités de feit (V. Première />«r/ie, n.3Sâ).

1063. — Ineapaèleâ de Armi : «ontt înear-

pables de droit :

1° L'esclave : il peut bien devenir créancier et, dans ce cas, la créance est acquise à son maître, mais il tie peut dcTcnir débiteur en Tertu d'an con trat, car il nUa pas de persùrmaMié^ et il o« p<M>l pas non plus obliger son maître, le rendre déha-

leur d*un tiers*. Nous verrons qu'une dérogation est apportée à ce principe par les actions adjectitiœ qualitatis (V. infrà^ n. 1306 et s.).

2° Le pérégrin, en ce qui concerne les contrats de droit civil qui exigent le jus commercii {nexum, expensilatio); — mais il peut figurer activement et passivement dans tous les contrats du droit des gens (vente, louage, société, mandat, etc.).

1064. — Incapables de fait. — Sont incapables de fait :

1° Les aliénés et les infantes : ils ne peuvent figurer dans un contrat ni comme créanciers, ni comme débiteurs.

2° Les prodigues : ils peuvent devenir créanciers, mais non débiteurs.

3** Les impubères pubertati proximi peuvent devenir créanciers; — ils peuvent, s'ils sont sui juris, devenir débiteurs avec Vauctoritas de leurs tuteurs, mais non sans elle.

4° Les mineurs de vingt-cinq ans, dans le dernier état du droit, peuvent bien devenir créanciers, mais ils ne peuvent s'obliger qu'avec le consentement de leur curateur (Voir rhistoire de celte évolution dans notre Première partie, n. 408-417).

SS Les femmes pubères, jusqu'à la disparition de la tutelle des femmes (après Dioclétien), sont dans le même cas que les impubères : elles peuvent acquérir une créance, -mais non contracter une dette sans Vauctoritas de leur tuteur. Elles sont de plus frappées d'une incapacité spéciale en ce qui concerne Vintercessio (V. infrà^ n. 1581 et s.).

1 Dlg., L. 22, de reg. juria (Ulplen); Gaius, 3, 104.

1065. — Capacité iha fite de famttle i II

est peesible qu'à une époofue reculée les pergcmnes soumises à la patrJa patesliste aient éké £ra>p»pées de riacapacrié d<e s'obliger oomme celles 4{ui se tivKiyaient m dommica potestate; dan^ tons ies cas, cette 'incapacité n'existe pliais à ré|Mque classique^.

1066. — SénatuS'Consuïte Macédonien : La capacité ides Rh de famille fut'rejstpeiirte,en matière de mutuum^ par le sénatus-consulte Maicédonieui, dont la datte précise «&t ignorée, cnaistqniesi placé par eerlains historiens sous Claude ^-et par d'autres sous Vespasien ^ A la suite d'un iparricide comimis par cm fiUus famiHas qm assassiBa oson père dans le but de pay«r avec i'-bérédi^é paternelle jl^s emprufflt« qu'il Avait contractés^ le imutmim fut interdit aux (Us de lamiile. JLe nom ^ •sénattts-cansuite (S.-C. Macedonianum) vient .de ce que le fils de famille «xbéré était «m certain Macedo *.

^1067. — En vertu du sénatus-consulte IVlacëdonien, le fils poursuivi par un prêteur pouvait repousser faction de son créancier au moyen d^uoe exception perpétuelle : exceptio S.-C^ Macedonïani. — Le père bénéficiait de la même excej)tion, si^ à raison de la dette de son fils, on intentait contre lui une action de peculio (V. infrà^ n. 1312)5.

1 BIg., L. 89, de obi. et aet, (Gains).

2 Tacite, AmuOee^ XI, 14.

3 Suétone, D. Vespasianus, 11.

4 Théophile, paraph. et Dlg., L. 6. princ. de Sénat-cons. Macéd,

5 D'aprèa M. Jobbé-Daval, le préteur sanctionnait le S.-O. Macédonien par un autre procédé que par Texception. C'était en refusant au demandear de lui délivrer la formule : denegaiio acUonie (M. Jobbé-DuTal, À son ooutb).

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lA SRCÛNDI!: IKNËË DE imOIT BOMâJN. SOI

Le sénatuS'Cotisulie lais&aii toutefois :S!ihsis>ter uQe obligation naturelie à la charge -d» fils de felaille empruateiiP, et, si lOelui-ci avait payé sa -dette :saM8 0f>pôser Vexaeplio S..-^. Mm^adonianij U ne poHTaii exercer la c&ndictio mdeèiti^.

:1068. — Ciai^eilé ^e la fiua familuls .: En dehors de k prohibition portée .par le sé-oatus-consulte .Macéd(iMaidBD, le fils delarmlle est, avons-nous ^dit, plein emeat capable de co.tttracber. En est-il de même de la 611e de famille? C'est une questÎDTi controversée.

Les auteurs qui affirment la capacité de layîZea fatmUas fonàeni principaleiment leur opinion sur deux textes ^ ;

1* .Un texte d'Ulpien où il est dit que le S.-C. Macédonien est asppHcable *à la filia familias. — Si, dit-on, il a fallu le S.-C -MaûédJonien piùm retirer ià la. fiàia :f'amiiias la capacité d-e contracter un mutuum, c'est qu'elle avait la capacité géûérale de contracter 3.

2° Un texte de Gains, inséré au Digeste, d'après lequel la fille impubère est incapable de contracter au même titre que le pupillus du sexe masculin. — D'où l'on tire cette conclusion que la fille pubère est capable d-e contracter*.

iOOtâ. — Le passage de Gains était depuâs io^giemps suspecté d'interpolation : on supposait que Justinien avait bien pu remplacer par les mots filia impubère les mois filia pubère; et que c'était précisément la fille pubère que le jurisconsulte avait voulu assimiler au pupillus à raison d'une incapacité ddentiqjue,

La questioja est aujourd'hui tranchée, en .ce qui cûnoerne.le passage suspect : la dernière lecture du § 104, Comm. 3 de Gains par Studemund confirme, de la manière la plus positive, l'incapacité générale de la filia familias à l'épocfue des Anto- Tiins : aenms qvÂdem -et qm in manoi^io est et flua famiiLiAS,., t)é>n mhtm ipsi, cujus furi méb^ecéi mbj^ctsBiVe sunt ohUgani nan possunt^f iS^o njb alu i)mùS3t ulu.

1 DIg., -dé S&BMl.-eom, Maoéd. lO.CPaifl.) ; 11 .(Ulplen).

2 Adde : Frag. VaL, 99 : «c Paulu8 respondit (iUam fanUlias ex dotia dictione obUgari non potuisse ».

3 Dlg., L. 9, 2, de Senat-cons, Maeed. (Ulpien).

4 Dig., de verb. oU.y 141, 2 (Gaius).

« La filia familias ne peut s'engager non seulement envers son chef de famille, mais envers personne * »,

1070. — Reste le texte d'Ulplen : M. Girard Texplique en ce sens que : 1® la filia familias peut, sans s'obliger elle-même, obliger son paterfamilias de peculio par les contratsqui enrichissent son pécule (une esclave en ferait autant, quoiqu'elle soit incapable de contracter une obligation); — 2° il est un contrat par lequel elle n'engagera pas son paterfamilias même de peculio : c'est le mutuum; — et cela par une application soit positive, soit extensive du S.-C. Macédonien. — « Nec interest, continue le texte, an extent [nummi) in peculio ». C'est donc bien de Faction de peculio qu'il s'agit.^

Et l'on conclut que le droit classique n'a pas admis cette anomalie : la femme alieni juris capable, quand la femme sut juris ne l'était pas. — L'incapacité de la filia familias ne dut disparaître, comme la tutelle des femmes, que postérieurement au règne de Dioclétien.

n chapitriî: III

Éléments accidentels des contrats.

1071. — Modalités : Ces éléments accidentels des contrats sont ce qu'on appelle les moûfa/«7^s des contrats : clauses qui modifient les conditions d'existence, d'exigibilité ou d'extinction des obligations. Ces modalités sont en grand nombre. Les principales sont le terme et la condition, mais il y a en outre Valternative {modus) ^, la facuUas solutionis, le lieu d'exécution [locus), etc., etc. Nous ne nous occuperons ici que de celles qui affectent

1 Gains, 3, 104.

2 Dlg., L. 44, pr. de oUig. et ac«. (Paul).

Là ^SIDGONDE ATïNÉE Sm DROIT a£»lAIN. 3SS

l'eKÎsieiice ou rexûgHbilUé des obligal)i«Ni^5. GelleB qui affectent leur exlinctioQ seroeni étudiées aia litre àe reiiiocticm des «obligations (V. in/rà, a. 4^49 ^t s,).

Les principales mcM^alilés affejct&oi irexistetace (OU ije%écuiion des oblt^^tâoos 'soot le éenmesusf^ensif «et la condition -suspensive.

1072. — Terme suspensif : Le terme sus- .]iem5-if est un éwétteflaent /w/wr.el certain dont les paj^ties OMitractantesont fait dépendre l'eKigibiliié d'une obligation.

>LetevTOfe str&pefiBif {dies n^uo) «'empôcbe pas l'e^bligaHion de «naître t le «CTéa^^àer ne peut exiger l'eTtéctttioo, el, s^il poarswivsit 4e débiteur, ii encourrait la feme de la pius pe4itio : mais Tobliga- •fion n'en existe pas* moitis et, si elle a été acquittée avant l'échéance du terme, le déhitreur ae peut exercer la 'Condictio inâebùi\

t073. — Le cr«éa?ncier à ternie peu tderoander la séparais icmormn •contre les c»ré*ncierB de Théritier; il prend part à la -dtstribution 'da dividende payé par le familiœ emptor en cas de publicalio bonorum du débiteur ^

1073 èk, — Le débiteur peu* ren'WiceraQ bénèifice d'à 4enne, saioF^dans le ^cas on oe terme aurait été stipulé dans rin<térêt du créancier.

1074. — Condîtijon suspensive : [conditio a qiia) : La condition suspensive est un événement futur et incertain dont les parties contractantes

1 IngtH, û€ verb, obT.'i.; Dig., L. 19, de cond. indei.

2 De séparât. 4 pr. (arg. a fortiori) (Paplnlen) et quitms ex cma. in poMesê. eatur 6 pr. (Paul).

font dépendre l'existence raême de Tobligation [sinavis ex Asia venerit).

Tant que Tévénement ne se réalise pas, il n'y a pas réellement obligation « spes est tantum debitum tri » {fnsiit, de verb. obi,, § 4).

En conséquence, le débiteur qui paie avant la réalisation de la condition paie un indebitum et il a la condictio indebiti K

1075. — Condition impossible ou illicite. — La condition ne doit être ni impossible ni illicite. Une condition illicite ou impossible [si ante pubertatem nupserity si barbaro habita processerit, si.cœlum digito tetigeris) a pour effet de rendre nulle la convention qui en est affectée -. Il est à remarquer que lorsqu'elle est ajoutée non à un contrat, mais à un legs, elle est simplement téputée non écrite '.

1076. — Est réputée non écrite, même dans un contrat, la condition impossible ou illicite négative : « spondes ne centum si cœlum digito 7ion tetigero? sifilia mea ante pubertatem non nupserit? » Dans toutes ces hypothèses le contrat est réputé pur et simplet

1077. — Condition potestative. — 11 n'y a pas d'obligation lorsque la condition est potestative de la part de celui qui s'oblige, c'est-à-dire lorsqu'il dépend de la volonté du promettant d'en produire ou d'en empêcher la réalisation : « spondes ne decem si in Capitolium non ascenderà? » En effet,

1 Dlg., de cond. ind, 16 pr. (Pomponins).

2 Instit. de inut. stip.^ § 11 ; Dig., de rerb. obl.y 81.

S Gaius, 3, 98. Le droit classique annulait, et Justlalen valide (en effaçant hodie) la stipulation prépostère « Si navis cras ex Asia venerit^ 7u>dle dari spondes ».

4 Dlg., de verb. oW., L. 46 (Paul).

LA SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMAIN. 40i

n'être obligé que si l'on veut, c'est n'être pas obligé du tout.

1078. — E/feis de la défaillance ou de l'événement de la condition : Si la condition vient à défaillir, tout se passe comme si les parties n'avaient jamais contracté. Si elle se réalise, le contrat est réputé avoir existé ab initio : on dit assez habituellement que la réalisation de la condition a un effet rétroactif au jour du contrat. Il y a peut-être une exagération de langage dans cette expression consacrée.

Ainsi la stipulation d'une chose appartenant au slipulaot au jour de la convention devrait être nulle par application du principe de la rétroactivité, tandis que les^ textes la déclarent valable si, lors de la réalisation de la condition, la chose a cessé d'appartenir au stipulant ^ La vente conditionnelle devrait être validée quand même l'objet vendu aurait péri entre le contrat et la réalisation de la condition, et elle est nulle dans cette hypothèse. La théorie de la rétroactivité de la condition est donc une construction juridique quelque peu artificielle, que les législations les plus récentes tendent à écarter.

1 DIg., dt verb. oU., 31 (Pomponius).

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