CACHÉS

1236. — Vices cachés : Il s*agil ici des vices qui rendent l'objet vendu impropre à l'usage auquel il était destiné par l'acheteur, ou qui en diminuent considérablement la valeur, et qui n'ont pu être découverts par Tacheteur qu'après la livraison.

i237. — Histoire de la garantie des vices cachés : Nous ne trouvons trace, dans Tancien droit romain, que de deux actions concernant les vices cachés, — actions d*un caractère très spécial l'un et l'autre : 1° l'action de modo agri donnée à l'acheteur pour déficit de contenance ' ; 2« l'action avÀitoritatis que nous avons vu donner en cas d'éviction d'une chose mancipée a non domino, mais qui s'appliquait aussi dans le cas où, un fonds ayant été vendu ut optimus maximus (comme libre de servitudes), l'acheteur découvrait,

1 Dlg.. deeoic. rei vend, ettrad,., L. 1. (Ulplea) ; L. 3, Hermogénien. S L'exception rei venditœ tradiUe qui est opposée en ce caa 'an vendenr n*e8t qu'une forme de l'exception de dol (M. Jobbé-Duval à son cours). 8 Paul, Sent., 2, 17, 4.

postérieurement à son acquisition, des servitudes passives qui en diminuaient la valeur*.

1238. —Stipulâtio duplw: La loi avait négligé de pourvoir à la sécurité des acheteurs : ceuxci y pourvurent eux-mêmes en stipulant la restitution du double du prix, non seulement en vue de l'éviction, mais aussi en vue de la découverte de vices cachés de la chose. 11 n'est besoin, pour cela, que de soumettre la stipulatio duplœ à deux conditions dont une seule, en s'accomplissant, suffirait à donner ouverture à l'action ex stipulatu^.

1239. — Édit des édiles : Les édiles, chargés de la police des marchés, introduisirent dans le droit honoraire l'obligation de la garantie légale (et non plus conventionnelle) des vices cachés, en créant les actions rédhibitoire et quanti minoris qui tendaient, lapremièreàFannulation de la vente, la seconde à une diminution du prix. Les édiles avaient surtout voulu viser les marchands d'esclaves [mangones) ^ Mais leur système répressif avait été généralisé très promptement, s'il n'avait pas été général dès le principe.

1240. — Droit nonveaa ; Aux termes de la loi 1 . D. pr. de œdilitio edicto^la. garantie des vices cachés aurait été appliquéeàtoutesles ventes tantmobilières qu'immobilières dès le temps de Labéon*.

1241. — Action rédhibitoire: L'action rédhibitoire tend à la résolution de la vente et à la resti-

1 Dlg., de evict.^ 76 (Venulelus).

2 Triptyques de Transylvanie (n»" 1 et 2). — Girard, Textes, p. 759 et

3 Plante, Lee captifs, v, 766. — Dig. L. 1, de adttUio edicto (Ulpien). ilHd.

tulioQ du prix : elle ne peut bien entendu être exercée plus d'une fois, puisqu'on ne pourrait concevoir deux annulations du même .contrat.

Elle ne dure que six mois*, et est éteinte lorsque l'acheteur aliène la chose ou la grève de droits réels. — Il semble en effet que, par cette attitude, l'acheteur indique son intention de renoncera se prévaloir de l'annulabilité du marché.

1242. — Action quanti minons (les mots

quanti minoris sont l'abréviation de la phrase quanti minoris emisset: l'action tend en effet à obtenir la sommeque l'acheteur eût donnéeen moins, s'il avait connu les vices de l'objet vendu): Faction ^t/a/i/immom poursuit ladiminution du prix; elle peut s'intenter autaot de fois que le vendeur découvre un nouveau vice de la chose.

Elle dure un an ^.

E. — Appendice.

La GARANTIE EN DEHORS DU CONTRAT DE VENTE.

1243. — L'obligation de garantie n'est pas spéciale à la vente. — On la rencontre, dans la datio in solutum (V. tn/Và, n. 1394); — dans l'échange où elle est, à notre avis, ramenée à exécution au moyen d'une action in factura^ (V. infrà, n. 1325); — dans le partage où elle donnerait également lieu à une action in factum.

Si le partage se fait judiciairement (action familiœ erciscundœ et communidividundo), le juge faisant donner récipro quement aux copartageants une cautio de evictionCy il s'ensuit que le recours en garantie s'exerce au moyen d'une action ex stipulatu.

1244. — Donations : Le donataire ne peut, en thèse

1 L 38, Ibid. (Ulplen).

2 Dig., L. 38. pr. eodem tittUo.

3 Dlg., XIX,4, L. 1, 1.

générale, agir en garantie contre le donateur. Le mari toutefois a droit à la garantie lorsqu'il est évincé d'un objet apporté en dot par la femme et estimé. En effet « estimation vaut vente » et le mari est considéré comme un acheteur de Tobjet estimé.

F. — Obligations de l'acheteur.

1245. — Paiement du prix : L'obligation essentielle de l'acheteur est l'obligation de payer le prix : dare pretium.

A la différence du vendeur qui n'est pas obligé de transférer la propriété de la re$, l'acheteur est obligé de transférer la propriété des espèces.

1246. — Le paiement du prix doit être immédiat si la vente est faite au-comptant; il est différé dans les ventes à crédit. Le prix payable comptant peut être refusé par Tacheleur lorsque le vendeur lui a vendu sciemment la chose d'autrui*, — lorsque la tradition n'est pas faite, ou n'est pas suffisante (dans le cas par exemple, où la possession n'est pas vactia^ où le vendeur se refuserait à manciper une res mancipi,..).

1247. —Garanties assurant le vendeur contre le défaut de paiement du prix:

Il faut en celte matière distinguer les ventes au comptant et les ventes à crédit.

1248. — A. Ventes au comptant : Deux hypothèses peuvent se présenter : 1° Le vendeur n'a pas encore livré la chose vendue ; il peut se refuser à effectuer la tradition tant que le^prix ne lui sera pas payé : c'est Texercice du droit de rétention,

2° S'il a livré imprudemment l'objet dont il de-

1 Frag., Fûrf., 12.

vait être payé comptant, mais sans, pour cela, accorder un terme à Tacheteup, sans se faire donner ni accepter une garantie personnelle (comme un fidéjusseur) ou réelle (comme un gage ou une hypothèque), il pourra exercer la revendication. En effet il est de principe que la tradition n'est translative de propriété qu'autant qu'elle est faite cumjusta causa ;eiqu^il n'y a pBiS jus ta causa lorsque, dans une vente au comptant, la tradition a été faite sans paiement du prix, le vendeur n'ayant pas rintention de se dépouiller delà propriété sans être payé*.

1249. — B. Ventes à crédit. Ni le droit de rétention, ni Taclion en revendication ne compétent au vendeur dans les ventes à crédit.

En droit français, la loi assure au vendeur qui a fait crédit à son acheteur, qui fidem emptoris secutus estj deux garanties très efficaces (au moins en matière de vente d'immeubles) : le privilège du vendeur et l'action en résolution pour défaut de paiement du prix. Existe-t-il quelque chose d'analogue en droit romain?

Non. Mais les garanties que la loi ne lui a pas attribuées, le vendeur romain peut se les assurer conventionnellement : il peut, s'il est prudent, se mettre dans une situation aussi favorable'que celle du vendeur français; — meilleure même au besoin, — en introduisant dans le contrat des clausesqui lui réservent la propriété jusqu'au paiement [pactum réservait dominii) — qui lui permettent de résoudre la vente [lex commissoria), — ou qui lui procurent une sûreté analogue à notre privilège de vendeur {pactum hypothecae).

Ulpien, Reg.y 19, 7.

4250. — 4" Le pactiim réservait dominii est assez familier aux Romains; la plupart du temps, ils le mettent sous la forme d'une concession à précaire Iprecarium). Le vendeur insère danis le contrat une clause aux termes de laquelle la tradition aura pour effet de transférer à Tacheteur non la propriété mais la possession à titre de précaire (concession révocable à la volonté du concédant). — La clause peut aussi affecter la forme d'un constitut possessoire^ c'est-à-dire que Tachetenr déclarera dans le contrat qu'il possède non pour lui, mais pour le compte du vendeur*.

1251. — 2** Le pactum hypothecx crée au profit du vendeur un droit réel analogue, on pourrait même dire identique à notre privilège du vendeur ; il permet au vendeur impayé d'exercer l'action quasi-servienne contre tout sous-acquéreur ou détenteur de l'objet vendu. Il présente même sur notre privilège de vendeur cet avantage que le droit de suite qu'il confère, peut s'exercer contre le tiers détenteur d'un objet mobilier^.

1252. — 3** La lex commissoria (de commissum déchéance) est une clause aux termes de laquelle la vente sera résolue si l'acheteur ne paie pas le prix'.

Cette dernière convention fait surgir une grave difficulté. Lorsque la déchéance résultant du défaut de paiement a été encourue par l'acheteur, quelle est l'action qui compète au vendeur pour s'assurer, le bénéfice de la lex commissoria, pour que la chose vendue inempta sit?

1 Dig. 43, 26 ; L. 20, 18, 6; L. loi

2 y. Dlg., 27, 9, la loi 1, 4, qui suppose Tezistence de ce pacte.

3 Dlg. de lege commis., 4 pr.

Il n'est pas douteux que le Tendeur aura une action personnelle tendantà obliger Tachetéur à lui retransférer la propriété et, d'après les textes, cette action serait Faction v^/t (/{^telle-même qui aurait par suite deux fins et tendrait, suivant la Yolonté du Tendeur, à obtenir Texécution ou la résolution du contrat.

1253. — Mais ne faut-il pas aller plus loin? Et ne peut-on pas décider que le vendeur aura la revendication ?

Au premier coup d*œil, cela semble bien difficile, impossible même à admettre, incompatible avec les principes du droit romain en matière de transfert de la propriété.

Le simple effet de la clause résolutoire {lex eommissoria) ferait repasser la propriété aliénée sur la tête du vendeur? Mais, diUon, a traditionibus et mancipationibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur ». C'est une règle fondamentale bien connue.

Et cependant, il y a dans le sens de l'affirmative des textes très nets de Marcellus et d'Ulpien — sans parler de bien d'autres, moins probants, parce que leur sens, à tort ou à raison, a été contesté *.

Presque tous les romanistes français, après s'être débarrassés des textes les moins clairs, ont enseigné que la doctrine de Marcellus et d'Ulpien était une doctrine personnelle et isolée.

La plupart des jurisconsultes allemands admettent l'opinion contraire : celle-ci a, dans ces derniers temps, trouvé des défenseurs en France et pourrait bien finir par y triompher.

Que répond-elle à l'objection que la propriété ne peut être retransférée par l'effet d'une simple convention? — Elle répond que la propriété n'a pas besoin d'être retransférée de l'acheteur au vendeur, car elle n'a jamais été transférée du vendeur à l'acheteur.

Elle n'a pas été transférée du vendeur à l'acheteur, parce que la lex eommissoria n'est pas une condition résolutoire, mais bien une condition suspensive.

Et de tous les arguments qui ont été fournis à l'appui de

1 Dlg. de in diem addicL^ 4, 3 (Ulpidn) ; quibua modia pigniu, 3 (Uiplen); — Uiplen cite dans les deux textes le môme passage de Marcellus (11b. 5, digeBtai'um) ; — de lege comm. 8 (Scîevola).

Lk SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMATN. 461

cette thèse, je présenterai, comme étant le plus saisissant, celui qu'invoque M. Appleton {Propriété prétorienne).

La tradition est translative de propriété quand le vendeur a suivi la foi de l'acheteur [emptoris fidem secutus est). Suit-il la foi de l'acheteur celui qui déclare que, s'il n'est pas payé dans un délai donné, la vente sera non avenue? Non, c'est au contraire un vendeur qui manifeste sa défiance.

Livrer sous une semblable réserve, ce n'est pas faire la tradition avec cette intention de se dépouiller de la propriété qui constitue la justa causa.

Et de la tradition faite sans justa causa, sans intention de transférer la propriété, on conclut à la conservation de la propriété par le vendeur jusqu'à l'échéance de la lexcommissoriat et par suite au droit de revendication du vendeur dans le cas où il ne serait pas payé à cette échéance *.

1254. — Cette solution n'est-elle pas inconciliable avec ce que nous avons affirmé au début de cette discussion : « qu'il est certain que le vendeur a dans tous les cas une action personnelle? » Non. La lex commissoria peut avoir le caractère d'une condition résolutoire, aussi bien que d'une condition suspensive. C'est une question d'intention dés parties. Si le vendeur, le plus intéressé des deux contractants à attribuer à la clause commissoire le caractère suspensif, agit par l'action personnelle, c'est qu'il reconnaît à cette clause le caractère résolutoire : on n'a qu'à s'incliner devant une appréciation d'autant moins suspecte qu'elle est en contradiction avec l'intérêt de celui qui la manifeste.

Nous ne contestons point d'ailleurs l'existence d'hésitations chez les jurisconsultes classiques. — La doctrine de Marcellus et d'Ulpien l'emporte, dans tous les cas, au temps de Justinien.

G. — Pactes accessoires a la vente.

1255. — La vente étant un contrat consensuel, toutes les conventions qu'il plaît aux parties d'y insérer font corps avec elle (V. n. 13S8), et Texécutioû en est poursuivie par les actions mêmes du contrat, Vàclion empti et VsLCtioavendùi.

1 Appleton, Propriété prétorienne, t. 2, p. 249.

1256. — Nous avons signalé au paragraphe précédent un certain nombre de ces conventions: \epactum reservati dominii^ le pactum hypothecœ^ la lex commissoria : nous n'avions examiné ce dernier pacte qu^au point de vue de Fattributioa au vendeur d'un droit général de résolution en cas de non-paiement du prix au terme convenu : nous allons réludier au point de vue d'une fonction plus spéciale, dans le cas où le vendeur demeuré propriétaire, demeuré même possesseur, n'en a pas besoin pour se prémunir contre le défaut de paiement du prix.

1257. — Fonction de la lex commissoria : dans le cas où le vendeur a conservé la propriété et la possession de Tobjet vendu : Le vendeur n'a pas seulement à redouter l'insolvabilité d'un acheteur qui a pris livraison de la chose; il peut craindre aussi les lenteurs d'un acheteur qui retarde également la prise de possession et le paiement. Le vendeur, qui ne veut pas que sa liberté soit indéfiniment enchaînée, peut convenir que celte liberté lui sera rendue dans le cas où le prix ne serait pas payé à une époque fixée. Si l'acheteur ne s'exécute pas au terme convenu, res inempta videbitur, et le vendeur recouvrera le droit d'en disposer. C'est encore une lex commissoria.

1258. — Remarquons que le vendeur seul peut se prévaloir de la lex commissoria, et que l'acheleur ne saurait lui-même prétendre la vente résolue par suite du défaut de paiement du prix. La résolution ne se produit qu'autant que le vendeur

le veut bien^ et qu'il ne préfère point forcer l'acheteur à l'exécution du contrat.

1259. —In diem âddictio : Ce nom est donné par les jurisconsulLes romàina à la clause par laquelle le vendeur se réserve de résoudre le contrat et de disposer de l'objet vendu si, dans un délai donné, il en trouve un prix plus élevé *.

1260. — Pâctum displicentiœ : Lepaaumdis-

plicentiœ donne au contrat de vente le caractère de ce que nous appelons aujourd'hui une vente à Fessai. C'est une clause introduite non plus dans rintérêt du vendeur, mais dans l'intérêt de l'acheteur qui se réserve de résoudre la vente, si l'essai par lui fait de l'objet vendu ne lui donne pas satisfaction ^

L'm diem âddictio et le pactum displiceyitiae peuvent, à la volonté des parties, jouer dans le contrat le rôle de condition suspensive ou de condition résolutoire*.

1261. — Pâcium de retrovendeûdo : C'est la

clause de réméré du droit français : c'est-à-dire la convention aux termes de laquelle le vendeur se réserve le droit de résoudre la vente, en remboursant dans un certain délai, le prix payé par l'acheteur.

L'exercice du réméré opère, en droit français, à la manière d'une condilion résolutoire. La question de savoir, si, en droit romain, le retour de la propriété au vendeur s'effectuait de plein droit

1 Dig., Lly. 18, tit. 2.

2 Dig., 18, 6 ; L. 6. Code 4, 58 ; L. 4. Ce pacte était Tobjet d'une disposition de l'édlt.

3 Conf.y Girard, ManueU^. 701 et 702.

est très coalroversée. Nous peDchoDs pour laDégative.

§ II. — Le louage.

1262. — Définition : Le louage {locatio conduclio) est un contrat consensuel synallagmatique et de bonne foi par lequel une partie s'engagea procurer soit la jouissance d'une chose {locatio conductio rei)^ soit ses services {locatio conduclio operarum), soit l'exécution d'une entreprise {locatio conductio operis faciendi) à une autre partie qui s'oblige à payer un prix {merces).

1263. — Variétés de louage : il résulte de notre définition même que le contrat de louage présente trois variétés : le louage de choses, le louage de services, et Tenlreprise.

1264. — Aetions qni naissent da louage:

Le louage fait naître deux actions de bonne foi, l'action conducii au profit du cowrfwcf or, l'action /ocati au profit du locator*.

1265. — Terminologie : Mais qui est le locator?qm est le condtictor? La terminologie romaine présente sur ce point des singularités qui n'ont pas été parfaitement expliquées jusqu'ici.

Dans la locatio conductio rei c'est celui qui procure la jouissance de la chose qui porte le nom de locator. Celui qui paie la merces prend le nom de

CONDUCTOR.

Dans la locatio conductio operis faciendi, le locator est celui qui commande le travail, et le

1 Inatitntes de loc. et eand, pr.

condnctor celui qui l'exécute. Celui qui paie la MERCES prefid donc le nom de locator.

Ce renversement de la terminologie serait emprunté, dit-on, à la langue administrative romaine. Les censeurs chargés de la gestion des biens du peuple romain appelaient du nom de locatio tous les contrats qu'ils passaient (de locare, placer). Donnaient-ils à ferme un fonds du peuple romain? Ils plaçaient {locabant) ce fonds. — Donnaient-ils à quelque entrepreneur un travail à exécuter pour le compte du peuple? Ils plaçaient [locabant) ce travail : l'expression est la même dans les deux cas, bien que, des deux parties avec lesquelles les censeurs ont traité, l'une doive payer, l'autre rece* voir une merces^.

1266. — Dans le louage de services, c'est le débiteur de la merces qui est appelé conductor; et c'est même, assure-t-on, à la pratique du louage administratif que le mot conductor dLVXvdM été emprunté. Les fonctions des serviteurs libres des magistrats, licioreSf prœcones, apparitores, prenaient fin en même temps que les fonctions des magistrats eux-mêmes. Ces modestes auxiliaires se réunissaient alors dans une partie du forum où les nouveaux magistrats allaient engager, à certains jours, ceux qu'il leur plaisait de choisir — (nous connaissons dans notre pays un usage analogue : celui des « foires aux domestiques » où les cultivateurs vont engager les valets de ferme et autres serviteurs ruraux). Le magistrat emmenait avec lui [conducebat) les employés avec lesquels il avait

1 Girard, Manael^ p. 666, n. 2. — c Le locator est celui qui fait une livraison I (M. Jobbé-Duval à son cours).

traité*. — On géoéralisa rexpression, et on retendit des serviteurs qae l'on emmenait avec soi, ani maisons et aux fonds de terre que l'on tl emmenait pas,

1267. — Histoire do loaage : Le louage dut cerUinemeot commencer par une double sUpulatioD de la res d'une part, de la merees de l'autre. Mais ce procédé n'était pas appliqué aux baux administratifs. Les censeurs publiaient un cahier des charges et le louage se réalisait au moyen de la simple adhésion du preneur à ce cahier des charges. Le contrat consensuel de louage aurait été simplement calqué sur celte pratique administrative, dont il a conservé l'empreinte. Cest ainsi que la durée normale d*un bail chez les Romains est généralement de cinq ans (comme chez nous de trois, six ou neuf) : ce délai de cinq ans n'est autre que le lustre, )a période qui s'écoule entre deux élections de censeurs K

1268. — Le louage était peu connu aux premiers siècles de Rome. Au sixième siècle, ou trouve des gens qui louent des maisons ou des appartements, à Rome {cxnacula^ cubicula); on construit des maisons de rapport (insulae).

A la même époque, on voit s'établir des loueurs de voitures (cisarii)^ des hôtelleries {diversoria) \

Déjà au temps de Caton, des bandes d'ouvriers parcourent ritalie et s*embauchent au moment des récoltes chez les agriculteurs qui manquent de bras ^.

1269. — Obligations respectives du loca-

tOT et du COnduCtOT : Nous devons ici distinguer les diverses sortes de louage.

1270. —A. LoCSitîO rei : Le /oca^or doit procurer au conductor la jouissance de la chose [praBstare utifruï)\ le locataire doit jouir de la chose en bon père de famille, l'employer à Tusage au-

1 Girard, loco cttaio.

2 Esmein, Mélangea^ p. 223 à 224.

3 Caq, In8tituUon8f p. 617.

élHd.

quel elle est destinée et payer la merces aux époques convenues.

1271. — Parallèle entre le lonage et Fn-

Snfrnit ; Les droits du fermier (usage de la chose louée, perception des fruits) semblent identiques à ceux d'un usufruitier; il n*est pas sans intérêt de préciser les différences qui distinguent la situation du fermier de celle de l'usufruitier : c'est un parallèle traditionnel.

1° L'usufruit est presque toujours constitué à titre gratuit : le bail {locatio conductio) est un contrat à titre onéreux dans lequel la jouissance de la chose et le paiement de la merces sont la cause et la condition l'une de l'autre.

2"" L'usufruit peut s'établir par un legs aussi bien que par un contrat, le bail procède toujours d'un contrat.

3° L'usufruitier a un droit réel : le droit du conductor se réduit à une créance de jouissance; de là trois conséquences :

a) Le droit réel de l'usufruitier a pour sanction l'action confessoire (V. Première partie^ n. 727) qui, en sa qualité d'action réelle, est donnée contre quiconque porte atteinte au droit de l'usufruitier; la créance de jouissance du conductor est sanctionnée par l'action conducti, action personnelle, qui ne peut être donnée que contre le locator ou les continuateurs de sa personne.

b) Le droit réel de l'usufruitier suit le bien soumis à l'usufruit dans quelques mains qu'il passe, tandis q^ue le conductor (locataire ou fermier) n'a qu'une créance de jouissance que les tiers ne sont pas tenus de respecter : il s'ensuit que, si un fonds loué est vendu, le nouveau propriétaire peutexpul-

ser le fermier. C'est he principe proclamé par la loi célèbre connue sous le nom de loi nemptorem ». — Mais c'est mal interpréter cette loi que d'en conclure, comme on le fait quelquefois, que le bail est résilié par la vente du fonds à un tiers. L'acquéreur peut bien méconnaître le bail qui est, à son égard, res inter alios actaj mais le contrat est si peu résilié inter partes que le fermier aura, à TefiTet d'obtenir des dommages-intérêts, l'action conducti contre le locator qui, en ne réservant pas dans la vente les droits nés du bail, a manqué à son obligation de prxstare utifrui^,

c) La troisième différence entre le louage de choses et l'usufruit se produit à l'avantage du conductor. En effet le rôle du nu propriétaire visà-vis de l'usufruitier est purement passif : son obligation est de souffrir la jouissance [pati uti frui) ; le locator est tenu de procurer au conductor la jouissance de la chose louée {prœstare uti frui); et le preneur pourrait, si le locator manquait à cette obligation : 4° refuser le paiement de Isimerces; 2"* faire résilier le bail;3'* obtenir, avec ou sans résiliation, des dommages-intérêts.

d) L'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier; en cas de décès du conductor, les droits el les obligations nés du bail passent à ses héritiers qui, d'une part, ont le droit d'exiger la prestation de la jouissance, et, d'autre part, sont tenus au paiement de la merces,

1272. — B. LocatiO OperâTUm : Le louage de services fait naître pour le locator l'obligation de prester ses services, pour le conductor celle de

1 Girard, Manuely p. 661, n. 6.

payer la merces ; la merces serait due pour tojut le temps du louage si le locator avait été empêché de prester ses services par un cas fortuit : mais la maladie d'un ouvrier n'est pas considérée comme un cas fortuit.

i273. — C. GonduGtio operis faciendi : Le

conducior doit exécuter l'ouvrage entrepris, le locator payer la merces convenue.

1274. — Mais il convient ici de signaler une particularité de la conductio operis faciendi : l'œuvre entreprise est aux risques du cowrfwc^or jusqu'à la réception des travaux {operis probalio). Si elle périt par cas fortuit avant cette réception, le locator n'aura pas à payer la merces^.

1275. — Extinction du louage : Le louage

de choses s'éteint :

r Par la volonté des deux parties et, paf* conséquent, par l'expiration du bail : mais, si le locataire d'un bien rural est laissé en jouissance de ce bien après l'expiration du bail, il se produit une tacite reconduction, c'est-à-dire la formation d'un nouveau bail aux mêmes conditions. Mais ce nouveau bail n'aura pas la durée de la location expirée : il ne vaudra que pour un an.

Un passage fort obscur d'Ulpien nous apprend que le même principe n^était pas applicable aux maisons. « In urbanis prœdiis^ alio jure utimur » ; nous avouons pour notre part ne pouvoir démêler le véritable sens du texte dont les commentateurs

1 Dig., L. 62, Locati conducli (Labéon). En sens contraire, L. 59, eod. Ht, (Javolenus).

n'oni pas dcané moins de quatre iaterprétations différeotes*.

2"" Par la volonté unilatérale soit du bailleur, soit du preneur: l**s'il n'y a pas de terme convenu; 2"* si la contre-partie manque à Texécution de ses obligations.

Une loi connue sous le nom de loi œde permet même au propriétaire d'une maison d'en retirer la jouissance à son locataire s'il prouve qu'il en a un besoin absolu pour se loger lui-même ^

3^ Par la perte de la chose louée.

(Nous n'ajoutons pas, comme on le fait la plupart du temps : par l'aliénation du fonds loué; nous avons expliqué plus haut que la loi Emptorem mettait obstacle à la jouissance du fermier plutôt qu'elle ne résiliait le bail. V.5i//?r«, n. 1271).

§ III. — La société.

1276. — Définition : La société est un contrat consensuel, synallagmatfque, de bonne foi par lequel deuxou plusieurs personnes s'obligentà mettre en commun ou des fonds, ou la propriété d'objets quelconques [genus ou species), ou la seule jouissance d'objets déterminés, ou leur activité, dans le but de faire en commun certaines opérations et de partager les bénéfices ou les pertes produites par ces opérations'.

1277. — Notions historiques : La société n'a pu être reconnue comme contrat consensuel et de bonne foi qu'après l'introduction de la procédure formulaire ; mais elle ne laissait

1 Dig., îoc. cond.y 13, 11, in fine (Ulpien\

2 Code, de Ioc, et cond., L. 3 (Caracalla).

3 La société tirerait son origine, suivant M. Jobbé-Duval, du contortium dea héritiers siens qnl, après le décès du paUrfamilioè^ continuaient & cultiver en commnn son héritage (M. Jobbé-Daval à aon ogutb).

pas pour cela d*être en usage antérieurement à la loi iEbutia. Seulement on liait le contrat au moyen de stipulations, et nous voyons encore le procédé intervenir bien après la loi iEbutia. Nous le trouvons notamment employé pour fixer les conditions d'une société entre deux banquiers {societas danistaria^ de 8avEi(jTT]ç, banquier) dans un triptyque de Transylvanie de Tan 167 après J:-G.*.

1278. — Diverses sortes de sociétés : On

dislingue les sociétés universelles {societates omnium boriorum) et les sociétés unius rei ou alicujus negotiationis.

1279. — Societas omnium bonorum : Cette

société, dont on aurait peine à concevoir la formation entre des spéculateurs, repose généralement sur des arrangements de famille. Des enfants d'un même père l'établissaient entre eux, après le décès de leur chef de famille, pour maintenir pendant un temps plus ou moins long l'indivision : des époux mariés sine manu obtenaient, en contractant une societas omnium bonorum, une sorte de communauté assez analogue à celle qui constitue notre régime matrimonial de droit commune

1280. — Nous pourrions rencontrerdansle même ordre d'idées, la société universelle d'acquêts (50cietas universorum quas ex quœstu veniunty.

1281. — Socieias slUgujus negotiationis ;

Mais le type de société le plus répandu était la societas alicujus negotiationis^ contractée en vue d'une opération ou d'une série d'opérations : Rome a connu de nombreuses sociétés de cette nature :

1 Girard, Textes, p. 767.

2 Ttig., pro aoeio, 8, pr.

3 Dig., eod. tlLy 7.

les sociétés d'ouvriers inoissoQneurs qui allaient se louer par bandes à l'époque des récoltes, — les sociétés de marchands d'esclaves {venalicii^ mangones) et les grandes compagnies financières des fermiers de l'impôt [societates vectigales), des munitionnaires de l'armée, sans parler de celles qui exploitaient les salines, les mines d'argent, ou les mines d'or [societates salinariœ^ argentifodinarim aurifodmariœ)^ etc. * .

1282. — Éléments du contrat de société :

La formation du contrat de société suppose le concours de quatre éléments essentiels : 1® Un apport de chaque associé; cet apport peut consister soit en numéraire, soit en corps certains, soit dans l'usage et la jouissance d'un objet déterminé (par exemple l'apport par un associé de l'usage d'un cheval qui doit compléter un quadrige de course), soit dans l'industrie, l'habileté, l'activité de rapporteur lui-même*.

2** Un intérêt commun. Si un associé était exclu de toute participation dans les bénéfices, il y aurait société léonine : et la société léonine est nulle*.

3"* h'affectus societatis qui seul permet de distinguer une société proprement dite d'un état d'indivision*.

4«Un objet licite S

1283. — Obligations des associés : Les associés sont tenus : i** d'effectuer leur apport, c'està-dire de mettre à la disposition de la société le

1 Cuq, Institutions^ 634. 666.

2 DIg., pro aodOy 5, 1.

3 Dig.,eoâ. Ue.,29,S.

4 Dig., eod. tu. y 31, 3S. 33.

6 Dlg.,eod.<«., 57.

numéraire, les corps certains, ou rindustrie qu'ils ont promis; 2° de se tenir réciproquement compte des bénéfices et des pertes qu'ils ont pu faire dans l'es opérations sociales; 3° de gérer au mieux des intérêts communs : ils ne sont d'ailleurs responsables que de la faute in concreto (V. infrà^ n. 1483).

1284. — Action pVO SOCiO : Ces diverses obligations sont sanctionnées par l'action pro socio\ L'associé défendeur jouit du bénéfice de compétence^ c'est-à-dire qu'il ne peut être condamné qu'à concurrence de ses facultés in quantum facere potest (encore lui laissera-t-on quelques ressources ne egeat). C'est, dit-on, parce que le contrat de société repose sur un jus fraternitatis qui ne permet pas aux associés d'agir avec rigueur à l'égard les uns des autres.

1285. — Lorsque la société est dissoute, le partage de l'actif est poursuivi non plus par Faction pro socioy mais par l'action communi dividùndo.

1286. — Partage des bénéfices et des pertes : En principe les bénéfices doivent être répartis par parts égales, pro numéro virorum (tandis que, dans notre droit français contemporain, le partage des bénéfices se fait proportionnellement aux apports) ^

Les associés supportent les perles dans la même proportion, c'est-à-dire pro numéro virorum.

Mais la convention des parties dérogera le plus souvent à ce principe et le pacte social fixera la proportion dans laquelle les associés doivent pron-

1 Dlg., pro Bocio, 63, 8 (Ulplen)

2 Instltutes, de socieiatef 1.

dre part aux béoéfices et contribuer aui pertes.

Les jurisconsultes romains se sont demandé si, en matière de société, la convention des parties était absolument souveraine et si elle pouvait notamment :

l"" Attribuer à chaque associé des parts inégales dans le bénéfice et dans la perte;

2* Affranchir l'un des associés de toute contribution aux pertes.

1287. — Sur la première question les jurisconsultes se divisèrent. Q. Mucius Scsevola soutint la négative. Servius Sulpicius fit prévaloir Taffirmative : il peut arriver, dit-il, que le concours d'un associé soit plus précieux, que celui de tous les autres : rien de plus légitime que de rémunérer ce concours par l'attribution d'une part plus grande dans les bénéfices, et ^allégement de sa contril)ution aux pertes*.

1288. — La même raison conduit à décider qu'un associé peut être affranchi de toute contribution aux pertes. Ce qui ne veut pas dire que cet associé prendra une part de bénéfices dans toutes les opérations fructueuses et laissera toutes les opérations mauvaises à la charge de ses coassociés. On ne divise point les opérations sociales : on en établit le résultat général, et c'est d'après ce résultat que seront fixés les droits de l'associé favorisé. L'ensemble des opérations se solde-t-il par un bénéfice? L'associé favorisé en prendra sa part. Cet ensemble se solde-t-il par une perte? L'associé favorisé n'y contribuera point : il n'aura perdu que son temps et sa peine. Ce qui permet de dire qu'il n'est

1 Dlg., pro socio, 30 (Paul).

pas absolument indemne du mauvais succès de l'entreprise.

1289. — Personnalité des sociétés : Les

sociétés en droit romain, ont très rarement la personnalité civile [paucis admodum in causis). Cette personnalité {corpus) était concédée aux sociétés vectiçaleSy à celles qui exploitaient des salines, des mines d'argent, ou des mines d'or, et à certains collèges qui ne poursuivaient point un but d'enrichissement*. Comment et par qui était faite cette concession? C'est un point sur lequel les interprètes n'ont pu se mettre d'accord jusqu'ici.

1290. — Rapports de la société avec les

tiers : Les sociétés ordinaires, c'est-à-dire celles qui n'ont point obtenu la concession de la personnalité civile, n'ont pas une existence distincte de celle de leurs membres : en conséquence, lorsqu'un des associés traite avec un tiers, c'est lui seul qui devient créancier ou débiteur, sauf à rendre compte à ses coassociés de ce qu'il encaisse pour le profit commun, ou à obtenir par l'action prosocio la contribution de ses coassociés aux dépenses qu'il a exposées dans l'opération.

Il n'y aurait pas même solidarité active ou passive (V. infràj n. 1531) entre les associés si tous avaient traité collectivement avec un tiers. Chacun d'eux ne deviendrait créancier ou débiteur que pour sa part. C'est là ce qu'on appelle le système romain de la non-représentation [SAnfrà^n. 1302).

1291. — Dissolution de la société : Les ju-

1 Dig., diuid cvjuacunque univ,» L. 1, pr. (Gains). Gonf. Girard, Textes, p. 776-779.

476 LA 8ÏC0NDR AIVNÉE DE DBOIT ROMAIN.

risconsultes romains diseût que les sociétés se dissolvent ex personis, ex rébus, ex voluniate, exactione^.

1292. — r Ex personis : par la mort d'un des associés, ou par sa capitis deminutio (même minima^.

Remarquons, toutefois, que la société vecligatis n^est pas dissoute par le décès d'un de ses membres, et qu'elle continue avec les héritiers de Tassocié décédé ; on a du sans doute faire prévaloir sur les principes rigoureux du droit Tinlérêt d'un grand service public; — par la venditio bonorum ou la confiscation des biens de Tun des associés.

1293. — 2"" Exrebus:a) Par l'expiration du terme convenu; b) par la fin de l'opération qui faisait l'objet de la société : c) par la perte du fonds social.

1294. — 3° Ex volwitate : Par l'accord de tous les associés : la société se contractant consensu^ doit naturellement se dissoudre contrario consensu. Elle peut même être dissoute par la volonté unilatérale de l'un des associés, à condition que la retraite de cet associé ne soit ni frauduleuse, ni intempestive.

1295. — 4° Ex actione : Lorsque l'un des associés voulant se retirer, les coassociés résistent et succombent dans une action en dissolution.

§ IV. — Le mandat.

1296. — Définition : Contrat consensuel, de bonne foi, synallagmatique imparfait, par lequel

1 Dlg.y Ô8, 10, pro êocio (Ulplen).

LA SECONDE ANNÉE Dfi DROIT ROMAIN. 477

une personne charge une autre de faire gratuitement pour elle une opération quelconque.

La première personne est appelée mandant {mandalor)y la seconde mandataire {mandatarius),

1297. — Actions qui naissent dn mandat : Le mandat fait naître immédiatement une action mandati directa au profit du mandant, action qui a pour objet de faire rendre compte par le mandataire de Texécution de sa mission, - — et après coiipj au profit du mandataire qui a fait des avances, ou des frais, ou qui a subi un préjudice quelconque par suite de Texécution du mandat, une action mandati contraria à l'effet d'obtenir l'indemnité de ces avances, de ces frais, ou de ce préjudice*.

1298. — Ëléments du mandat : Sont au

nombre de trois :

1° Un fait licite %•

2° L'existence d'un intérêt pour le mandant ou pour un tiers *; ou d'un intérêt commun au mandant et à un tiers. Le mandat donné dans l'intérêt exclusif du mandataire, n'est qu'un conseil que le mandataire n'est point obligé de suivre, et qui par conséquent ne fait naître ni action mandati directa ni action mandati contraria.

Mais un conseil frauduleux, s'il ne constitue pas un mandat, peut dégénérer en un dol dont la personne trompée est victime : il y a lieu, dans ce cas, à une action de dol.

1 Titre du Digeste, Manâ^i vél eonira,

3 Galas, 3, 157. .

3 Les Procnliens n'admettaient pas lie mandat dans l'intérêt d*nn tiçrs i ansBi résistaient-ils à Tadmission dn mandatum pecunia cred&nda (V. infrà, n* 1566). L*oplnion contraire des Sabiniens l'emporta (Gaina, 3, 156).

1299. — 3* La gratuité du service rendu par le mandataire : un mandat salarié n'est qu'un louage de services; et c'est honoris causa sans doute que les Romains considéraient comme un mandat le service rémunéré que rendent les professeurs de belles-lettres, les médecins, les avocats, et même les nourrices. Le recouvrement de la rémunération de ces mandataires [honorarium^ salarium) se poursuivait par voie de cognitio extraordinaria (Y. première partie^ n. 565), peut-être devant un préteur spécial (?) ^

1300. — Fin dn mandat : Le mandat prend fin :

1<* Par le consentement des deux parties.

2* Par la renonciation du mandataire lorsqu'elle se produit rébus adhuc iniegris,

3^ Par la volonté du mandant : le mandataire est en effet révocable ad nutum,

4* Par la mort du mandant : le mandataire n'est maintenu dans ses fonctions que par la volonté persistante du mandant et finita voluntate, Jinitur mandatum.

5° Par la mort du mandataire : car le mandat est donné essentiellement intuitu personm. Les héritiers du mandataire doivent se borner à faire les actes absolument urgents dont l'inexécution causerait un préjudice grave aux intérêts du mandant ^

1301. — Étendue des pouvoirs du mandataire : Le mandataire doit se renfermer dans l'exécution de son mandat; tout acte en dehors de ses pouvoirs est à son compte et ne peut être mis

1 Dlg., ManOaii wH contra, 5 pr. (Ulpien). 8 Pour toute rénnmération, ▼. OaiuB, 168-160.

par lui à charge de son mandant. Si, chargé d'acheter un objet pour 100, il l'achète 150, il ne peut forcer le mandant à le prendre.

Mais on s'est demandé s'il ne pouvait, dans tous les cas, obliger le mandant à prendre cet objet pour 100. Il y avait sur ce point controverse entre les Proculiens et les Sabiniens : les Proculiens enseignaient l'affirmative. Les Sabiniens soutenaient que le mandataire, ayant excédé les bornes de son mandat n'a pas traité pour le compte de son mandant mais pour le sien \

1302.— Théorie de la non-représentation : Dans notre droit, le mandataire oblige le mandant envers les tiers sans s'obliger lui-même; et oblige les tiers envers le mandant sans les obliger envers lui. Son œuvre accomplie, il s'efiface pour ainsi dire; le mandant et le tiers demeurent seuls en présence. Quand le mandataire stipule, c'est le mandant qui devient créancier; quand le mandataire promet, c'est le mandant qui devient débiteur.

1303. — Tout autre fut, dans le pur droit civil, la théorie romaine. Les tiers qui traitent avec le mandataire n'ont affaire qu'à lui : c'est du mandataire quMIs deviennent débiteurs; c'est lui qu'ils poursuivront, c'est par lui qu'ils seront poursuivis, sauf au mandataire à rendre compte au mandant ou à poursuivre le remboursement de ses déboursés et avances par l'action mandati contraria. En un mot les tiers d'une part, le mandant de l'autre ne connaissent que le mandataire *.

3 Dig., 06 verlf. o^I., 120, 2 (Paul). Quant à robl^atlon du mandant par Iç

1304. — Actions qum-institovim : Cette

théorie a été profondément modifiée par le droit prétorien : à l'aide d'actions quasi-institorisB (analogues à l'action institoria dont il va être parlé tout à Theure), le préteur a permis aux tiers qui avaient traité avec le mandataire de poursuivre le mandant lui-même.

Néanmoins la représentation du mandant par le mandataire n'a jamais été admise en droit romain aussi complètement qu'en droit français. Le tiers auquel le préteur accorde une action quasi'institoria contre le mandant, peut toujours, s'il le préfère poursuivre le mandataire '.

1305. — Quant aux actions du mandataire créancier contre les tiers, le mandant pouvait, par l'action mandati, en exiger la cession : on a prétendu qu'à une époque donnée cette cession se serait opérée vi legis; — il est possible aussi, vraisemblable môme, que les actions acquises au mandataire ont pu être, à partir d'un certain moment, exercées à titre d^actions utiles par le mandant, mais nous ne pouvons, en matière de représentation active, suivre la trace d'une évolution symétrique à celle qui s'est produite en matière de représentation passive K

APPENDICE AU § IV Les actions adjectitiœ qualitatis.

1306. — L'histoire de révolution qui a ébranlé le principe de la non-représentation n'est autre

mandataire, elle n'a pu exister avant l'action institoria aar laquelle l'action qiMsi- institoria a été calquée.

1 Dig., de exerc. acL, 6, 1 (Paplnlen) ; — Ibld., 1, 17 (Ulplen).

8 Dig., eod., tu. 18, 1 (Ulplen) : Ex contrario exsrcêiUi novem adref sus eos qui mm magistro oontraxerumt açtio non poUiestur,

que l'histoire des actions adjectitiœ qualitatis. C'est le nom assez inintelligible que les interprètes donnent aux actions qui naissent contre le paterfamilias des contrats faits par un esclave ou un fils de famille. Ce nom paraît venir de ce que les actions données contre \q paterfamilias du chef des contrats de Tesciave ou du filius familias portaient leur appellation ordinaire suivie d'pn qualificatif (â5û^*ec/27m qualitas) (V. infrà^ n* 1315).

1307. — En principe, un chef de famille peut bien devenir créancier, mais il ne peut devenir débiteur par Tintermédiaire des personnes sous sa puissance. 11 y a quelquefois péril à être trop protégé : et ce fut sans doute dans l'intérêt Aq% patresfamilias eux-mêmes que le préteur, vers la fin de la République, établit les actions quodjussu, exercitoire, institoire — et le groupe distinct des actions Iributoires, de peculio et de in rem verso.

1308. — 1° Action qnodjnsSlL : Lorsque le fils de famille ou Tesclave a fait un contrat avec Tautorisation spéciale du paterfamilias (fussus), ce dernier est tenu de Taction quodjussuK

1309. — 2^* Action exeroitoriâ: L'action yworf

jussu suppose une autorisation spéciale en vue d'un acte spécial; elle est donc peu compréhensive : l'action exercitoria a au contraire une portée générale : cette action s'applique dans le cas où wx\ paterfamilias armateur {exercitor navis) a confié soit à un filius familias, soit à un esclave les fonctions de capitaine {magister navis). Le paterfami'lias armateur est tenu de toutes les obligations

1 Dig., Quodiitftu, L. 1 pr., $ 1> 4; 6* 6. — <3&lxi8, 4, 70.

contractées par le capitaine dans l'exercice de ses fonctions; et l'action qui est donnée au tiers contre lui est l'action exercitoria^ ,

1310. — 3^ Action institoriâ : Elle vise le cas où un chef de famille a faitde son fils en puissance ou de son esclave, non plusun capitaine de navire, mais le gérant d'un commerce terrestre {institor tabernae) : le préteur, à raison des obligatioos contractées pdivV institor^ donne contre \q paterf amilias une action institoriâ identique à l'action exercitoria^.

1311. — Deuxième groupe : Dans les trois actions dont il vient d'être parlé, le paterfamilias est tenu pour le tout; sa responsabilité est au contraire limitée dans les actions dont il va être parlé ci-après.

1312. — r Action de peculio et de in rem

verso : L'esclave et le fils de famille ont la. libre administration de leur pécule. La gestion de ce pécule n'aurait aucun sens pratique si l'esclave ei le fils de famille ne pouvaient l'augmenter par des transactions qui les rendent nécessairement créan ciers ou débiteurs.

Le fils de famille peut s'obliger civilement : c'est peut-être, c'est même certainement, s'il n'a que son pécule profectice (qui ne lui appartient pas), un mauvais débiteur, mais c'est un débiteur.

L'esclave n'est même pas un débiteur.

Il fallait, dans l'intérêt même des chefs de famille, créer une solvabilité au /iliusfamilias, et donner

1 Gains, 4. 71. — Panl, 8mL, S« 6, 1. S Gains, ibid, — Paul, Sent., 3, 8, 1.

une sanction aux engagements pris par l'esclave pour la gestion de son pécule.

Le préteur y pourvoit en donnant contre le paterfamilias^ à raison des dettes contractées ;?ecwliariter par l'esclave ou le fils de famille, une action de peculio^ c'est-à-dire à concurrence du pécule*.

1313. — Mais il fallait prévoir une manœuvre qui eût rendu l'action rfe /^ecw/îo inefficace. Supposons que le père ou maître ait pris pour lui tous les bénéfices des opérations bonnes à mesure qu'ils entraient dans le pécule, et qu'il ne reste plus rien dans ce pécule pour solder les opérations mauvaises : les créanciers du pécule seraient victimes ; aussi le préteur leur permet-il d'agir non seulement de peculioy à concurrence de la valeur du pécule, mais de in rem verso, à concurrence des bénéfices retirés parle paterfamilias^.

Il n'y a point d'ailleurs deux actions, une action de peculioj une action de in rem verso, mais bien une action unique de peculio et de in rem verso, action duas habens condemnationes^ ,

1314. — 2^ Action tributoire : Lorsque Tes clave ou le fils de famille, fait un commerce au vu et au su àvx paterfamilias, il y a lieu non plus à l'action de peculio dans laquelle les créanciers sont payés à mesure qu'ils Be présentent (ce qui fait que le maître ou le père créancier ne manque jamais de se payer le premier), mais à une distribution au prorata de leurs créances, entre les créanciers, de la partie du pécule affectée au com-

1 Instlt^ quodcwn eo..., 4. — Dlg.. depecul., 3, 11 (Ulplen). S Dlg., de in rem verso, 1 (Ulplen). 3 Iiustit., Zoc cU,

484 LA SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMilN.

merce. Cette distribution est faîte psiv le paterfamilias en personne qui joue, dans Tespèce, le rôle d'une sorte de syndic.

Le créancier qui aurait touché une somme iafé* rieure au dividende auquel il adroit aurait contre le paterfamilias une action qu'on appelle Taction tributoire'.

1315. — Obseryation : Les actions quod jussuy exercitoire, institoire, de peculio et de in rem verso ne sont pas des actions particulières mais des conditions particulières d'exercice des actions du droit commun. C'est ainsi qu'on intentera contre le père de famille une condictio certâs pecunix quod jussu, une action ex slipulatu exercitoria, une action empti institoria^ une action locati de peculio^ etc., etc.

1316. — Extension aux mandants des actions adjectitise qualitâtis : Le préteur

avait commencé par rendre les chefs de famille responsables des engagements pris par les personnes en puissance en vertu d'un mandat exprès, spécial (action quod jussu)^ ou général (action <?a:ercitoria et institoria *

Ou d'un mandat tacite^ (action de peculio). En somme, toute cette théorie nouvelle reposait sur l'idée de l'obligation du mandant en vertu des actes qu'il a autorisés ou prescrits.

11 était tout naturel que le préteur appliquât sa doctrine aux mandants proprement dits, à ceux qui avaient opéré par Tinlermédiaire d'une extranea persona.

1 Galus, 4, 72.

9 lUd., 4, 71,

Aussi le préteur arriva-t-il à donner aux tiers qui avaient traité avec le mandataire une action contre le mandant; action que Ton appela quasi institoria parce qu'elle était donnée ad exemplum institoricB actionis *.

SECTION IV Les contrats innommés.

1317. — Idéeda contrat innommé : Ce qui

caractérise, en droit romain, le système des obligations et des actions, c'est la spécialité des unes et des autres. Dans le droit romain originaire, chaque rapport juridique a sa sanction dans une action qui est faite pour lui, et qui ne convient qu'à lui. Le contrat porte un nom {mutuum^ commo- AdX, pignuSy stipulation, expensum)\ — l'action a souvent elle-même une appellation en rapport avec le contrat. 11 ne faut pas cependant exagérer la portée de cette dernière affirmation qui n'est tout à fait exacte que pour la période formulaire. Car, au temps des actions de la loi, X^sacramentum pouvait être considéré comme une action de droit commun.

Si la loi n'a pas donné une sanction spéciale à un rapport juridique, ce rapport juridique n'est pas sanctionné du tout; il ne dispose pas, — et c'est là la différence essentielle entre notre droit et le droit romain, — de moyens de protection généraux.

Lès peuples, au début de leur civilisation, sont tous simplistes. Ils ne conçoivent qu'un nombre

1 Dlg., <U in%i^. o/ntiom^ 19 (Paplnion).

très restreint de faits juridiques ; ils n'aperçoivent pour ainsi dire que les plus gros : aussi laissentils dépourvus de sanction bon nombre de rapports obligatoires dont le mécanisme plus délicat n'a pas assez intéressé leur intelligence pour éveiller leur sollicitude ou leur a paru trop compliqué pour qu'ils se résignassent à essayer de le mettre en mouvement.

C'est là rhistoire des contrats innommés.

1318. — Analyse des éléments dn contrat innommé : Un contrat innommé participe du pacte et du contrat réel : ils'analyse en une prestation exécutée et la promesse d'une contre-prestation. Je conviens de vous donner mon cheval pour que vous me donniez votre esclave : il n'y a là qu*un pacte, c'est-à-dire que, d'après la notion romaine du nudumpactunij il n'y a rien (V. infrà, n. 1332).

Mais l'une des parties s'est exécutée : les Romains sentent qu'il y a désormais quelque chose : car le principe que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui est gravé dans l'intelligence et dans la conscience des hommes, même aux époques de civilisation rudimentaire. Ce quelque chose^ c'est ce qu'ils ont appelé le contrat innommé, contrat dont le point de départ est un pacte nu, inefficace par lui-même, mais dont la première ét^pe est Tenrichîssement d'une des parties concertantes (nous ne disons pas contractantes), enrichissement générateur d^un rapport obligatoire consacré par la règle du droit antique « nemo cum alterius detri^ mento locupletari potest » .

1319. — Formes des eontrats innommés :

Les contrats innommés peuvent se ramener tous

à quatre types : « Do ut des », « do ut facias », « facio ut des », « facio ut facias », suivant que les prestations convenues de part et d'autre sont OU deux translations de propriété, ou deux faits, — ou bien que l'une des prestations consiste en un fait, tandis que l'autre consiste en une translation de propriété *.

1320. — Condictio causa data causa non secuta : Les jurisconsultes n'arrivèrent pas du premier coup à synthétiser dans un tout indivisible cette opération qui se présentait sous l'aspect d'un pacte inefficace joint à une prestation qui avait pour conséquence l'enrichissement injuste de l'une des parties. Ils en retinrent — et cela sans doute de très bonne heure, — ce qui leur paraissait rentrer dans le cadre légal, l'enrichissement sans cause, et firent abstraction du pacte, qui, d'après les vieilles idées juridiques romaines, n'avait aucune valeur.

Ils ne permirent point à la partie qui avait fait une prestation d'exiger la contre-prestation, mais ils lui permirent de redemander la sienne. Ils l'autorisèrent à défaire ce qu'elle avait fait^ en lui accordant une condictio causa data causa non secuta,

— « Je vous ai donné mon cheval pour obtenir votre esclave; vous ne me don nez pas votre esclave : rendez-moi mon cheval dont la conservation constituerait pour vous un enrichissement injuste, un enrichissement .yzVie causa ».

1321. — Action de dolO : On dut en rester là jusqu'au moment où Aquilîus Gallus inventa l'ac-

1 Dig., de praacriptiB verbu, 5 pr. (Paul).

tion de dol (V. n. 988) : on pouvait défaire ce que Ton avait fait, on ne pouvait exiger une contreprestation. L'action de dol donna au contractant qui s'était exécuté un moyen non plus de se faire restituer la chose (plus exactement : de se faire indemniser de sa prestation), mais d'obtenir, sinon la prestation de l'autre partie, du moins une condamnation équivalente au tort à lui causé par le défaut d'exécution du contrat. — Rennarquons d'ailleurs que par l'action de dol on peut très bien obtenir la prestation convenue, car Yaction de dol est arbitraire (V. n. 961).

1322. — Action prœsGriptis verbis : a en

croire les textes du Digeste, une troisième étape de la jurisprudence aurait été marquée par la création d'une action appelée action prœscriptis verbis^ sorte de moule commun, dans lequel on aurait jeté toutes les actions tendant à l'exécution des contrats innommés.

Cette action serait la même qu'une certaine action cwVe^ m /ac/îi?r2 inventée par Labéon pour un cas à'œstimatum (V. n. 1331), action hybride qui, à la démons tratio des actions in facium prétoriennes, joint Vintentio des actions civiles m personam : « Si paret N^^ Neg^^ Aulo Agerio C dare oportere » .

1323. — Cette doctrine longtemps souteoue a été fortement ébranlée par l'examen plus approfondi des textes \

Nous savons d'abord que les contrats innommés avaient mis en lutte les Proculiens et les Sabiniens : les Proculiens voulaient donner des actions,

1 Voir Girard, Manuel, p. 676.

spéciales m /ac^wm (ce sont ces actions qui se caractérjsenl par \q^ preescripta verba d'une rfemoy*stratio) : les Sabinieos proposaient de donner à titre utile, V action du.contrat le plus voisin :

Ainsi on aurait pu sanctionner l'échange par une action empti utilis, un contrat de la forme do ut fadas par une action mandati,

11 est donc assez étrange de voir, au Digeste, l'action praescriptis verbis donnée par des Sabiniens, quand on saibque les Sabiniens ne voulaient pas l'admettre *.

1324. ' — Ainsi mis en éveil, on s'aperçoit assez facilement, aux incidentes, aux phrases complémentaires qui introduisent dans les textes l'indication de l'action praescriptis verbis [id est praescriptis verbis,,. tutius est ag ère praescriptis verbis^ etc..) qu'on est en présence de l'œuvre des compilateurs.

1325. — Nous ne pensons donc point qu'il y ait eu, à l'époque classique, une action uniforme dite action praescriptis verbis : — mais bien que les contrats innommés étaient sanctionnés par des actions prétoriennes m /oc^e^m variant avec chaque hypothèse.

Quant à l'action civilis in factura inventée par Labéon pour un cas particulier, nous ne pensons pas qu'elle ait été généralisée ^.

L'action praescriptis verbis^ considérée en tant qu'action unique, est une création de Justinien.

1326. — Coneoars de l'action in tactum avec la condiotio cansa data causa non se-

1 Dlg., prascHptis verbUi, 10 (JayoléntiB) ; de paetia 7, 2 (Julien) ; de prasc, verb,, 22 (Qaiiis).

2 Girard, Manuel^^, «76 et 576.

CUtâ : La création des actions tendant à re&écutioD de la contre-prestation ne fit pas disparaître la condictio causa data causa non secuta. Le contractant qui s'est exécuté est libre soit de répéter sa prestation, soit d'exiger la contre-prestation de Tadversaire. Il choisira* entre l'un et l'autre parti.

1327. — Cette option entre la résolution du contrat, pour défaut d'exécution et la poursuite de l'exécution est, en droit romain, spéciale aux contrats innommés (tandis qu'elle constitue, en droit français, le droit commun des contrats synallagmatiques) (art. ii84, C. civ.). — En dehors des contrats innommés, on ne peut, en droit romain, poursuivre que l'exécution des contrats, — non leur résolution.

1328. — Principanx contrats innommés :

11 semble paradoxal de donner une énumération nominative des contrats innommés : mais nous ferons remarquer : 1** que c'est moins au contrat qu'à l'action qui le sanctionne que le nom fait défaut; 2° qu'on peut concevoir un nombre in- ' défini de rapports juridiques absolument anonymes et que les contrats innommés qui ont un nom sont le petit nombre.

Sous le bénéfice de cette observation, nous citerons comme contrats innommés : 1*" l'échange; 2° la transaction; 3** le précaire; 4° la donation sub modo; 5** Yœstimalum ou contrat estimatoire. Nous avons parlé déjà (V. Première partie, n, 837) de la donation sub modo^ défini le précaire au traité de la vente (V. n° 1250). — La transaction est un accord entre parties divisées par un litige né ou imminent qui se font des concessions récipro-

ques ; nous allons consacrer une courte élude à l'échange et au contrat estimatoire.

1329. — L'échange : L'échange {permutatio), a été le premier aspect de la vente chez les peuples primitifs alors que ces peuples n'avaient pas encore adopté une marchandise- type destinée à servir de commune mesure à la valeur (une monnaie)*.

1330. — L'échange existe encore, infiniment plus rare, dans les sociétés perfectionnées : il a subsisté dans la société romaine, et l'on peut se demander quels caractères, en droit romain, le distinguent de la vente.

1° La vente est un contrat consensuel; l'échange un contrat réel qui ne se forme que lorsqu'une des deux obligations a été exécutée^.

2** L'échange exige une double et réciproque translation de propriété {do ut des) : dans la vente, l'acheteur seul est tenu de transférer la propriété du prix (V.n. 1245).

3° L'échange, comme tout contrat innommé, fait naître de plein droit une action en résolution au profit de la partie qui a exécuté son obligation condictio causadata causanon secuta ( V. n. 1320). La vente ne fait naître une action en résolution que si on y joint une lex commissoria^ (V. n. 1252).

4* L'échange est sanctionné par une action in factum; la vente par les actions civiles ex empto et ex vendito.

5° Enfin les rôles, bien tranchés dans la vente

1 Gains, 3, 141.

2 Dig., de rer. perm., l, 2 CPaul).

8 Encore fant-il ajouter que la réflolntlon et Texécntlon sont poursuivies à Talde de la môme action, VacUo vendiU (V. swrd, n. 1352).

(vendeur, acheteur), sontconfondus dans l'échange (coéchangisles).

1331. — Contrat estimatoire : C'est le contrat qu'un marchand fait avec des circitores (colporteurs, camelots) auxquels il livre de la marchandise à condition qu'ils paieront un prix convenu [œstimatum) pour celle dont ils trouveront la vente, et qu'ils rendront celle dont ils n'auront pu se défaire.

C'est ce contrat flottant entre la vente, le mandat et le louage, qui a servi de type à TÉdit et pour lequel fut donnée l'action civilis in factum qui aurait été soi-disant généralisée dès l'époque classique, et appliquée dès lors (nous avons combattu cette doctrine) à tous les contrats innommés*.

SECTION V Des pactes.

§ I. — Notions générales.

1332. — En droit français, sauf un petit nombre d'exceptions, l'accord des volontés suffit pour faire naître une obligation dont l'exécution peut être poursuivie devant les tribunaux, par conséquent pour constituer le contrat. C'est ce qu'on exprime en disant qu'en droit français : « solus consensus obligatr>. Le droit commun des obligations, à Rome, est dominé par un principe inverse : il faut que l'accord des parties [pactiim) soit consacré par des formes pour devenir générateur d'une obligation

1 Dlg., œ cRBHmaioHa,

sanctionnée par une action : Ex pacto actio non nascilur,

1333. — ExceptiO pâOti : Inefficace au regard de la formation de l'obligation, le pacte peut engendrer une exception ;s'il n'a pas d'effet créateur, il a du moins l'effet extinctif : nudum pactum actionem non parité exceptioiiem autem parti,

1334. __ Obligation naturelle : C'est une question controversée de savoir si le pacte ne produit pas du moins une obligation naturelle : la solution affirmative a pour elle Téquité et la raison : mais on invoque contre elle des textes formels, et M. Girard, contrairement à la doctrine génëralement enseignée en France, admet que le wwdwm pac^wm n'engendre même pas une obligation naturelle *.

1335. — Exceptions à la règle : Cette règle

-qui ne s'explique que par la rigueur du formalisme romain, comporte toutefois des exceptions; d'une part certains pactes isolés ont été sanction* nés au moyen d'une action soit par le droit prétorien, soit par des constitutions impériales, soit par le droit civil lui-même; — d'autre part la jurisprudence a admis l'efficacité civile de certains .pactes ajoutés à un contrat réel ou à un contrat formel [pacta adjecta),

§ II. ^ Pactes isolés.

1336. — Les p&GtB, Vestita : Nous distinguerons trois catégories de pactes isolés pourvus d'une action : pacta vestita, comme on les appelle par opposition aux pacta niida : les contrats munis d'une action : T par le droit civil; 2"* par le droit prétorien ; 3° par le droit impérial.

1 C^inird, Manuel, p. 62, n. 5.

Uk $SC05I»E A1I5ÉE DE DBOIT KOHAnC.

1337. — r Ptetes sanetioimés par le

droit ciTil : Ces pactes sont de Téritables contrais : inuiieunl in proprium nomen contractus. Ce soot les quatre contrats consensuels civils : la vente, le loaag^e. la société, le mandat. Ils ont fait l'objet d"uDc élude distincte (n. H99 et s.).

1 338. — 2* Pactes sanctionnés par le droit

prétorien : Le préteur a saoctiooné par une actiou: !• le pacte de serment; 2* le pacte de conslilut ; 3* les divers pactes de receptum; V le pacte d'hypothèque.

4339. — A. Pacte de serment.

Deux parties en désaccord peuvent se trouver amenées à prêter serment dans trois situations bien différentes.

l** Dans un premier cas, les coniendants se trouvant injure^ le demandeur provoque le défendeur à terminer le litige, en attestant par serment la légitimité de sa résistance, en jurant par exemple qu'il ne doit pas la somme ou Tobjet réclamé. Le défendeur, en ce cas, est obligé soit de prêter le serment déféré, soit de le référer, à son adversaire qui, dans cette hypothèse, ne peut se dispenser lui-même de le prêter.

« Jurez, dira le demandeur, que vous ne devez pas ». — « Jurez plutôt vous-même, répondra le défendeur, que je vous dois ».

On appelle ce serment « serment nécessaire » parce que le demandeur ne peut pas se dérober à l'obligation de prêter le serment référé — et que le défendeur ne peut lui-même se dispenser de prêter le serment déféré s'il ne le réfère pas à son adversfi^irç.

Refuser le serment en pareil cas, c'est perdre le procès*.

1340. — 2*" Les parties se trouvant non plus iw/wrc, mais injudicio,\ej\}ge somme Tune d'elles d'attester par serment le bien fondé de sa prétention.

C'est encore un Jusjurandum necessarium,

1341. — 3° Dans le but d'éviter Valea d'un procès prêt à éclater, des parties en désaccord décident de s'en rapporter au serment de l'une d'elles; — ce serment qui ne peut être prêté qu'à la suite de l'entente des parties est purement volontaire; il est prêté en vertu d'un pacte; et c'est en vertu de ce même pacte qu'il fera la loi des contendants.

C'est là le pactum jurisjurandi qui a été sanctionné par le droit prétorien au moyen d'une exception et d'une action^

1342. — Je suppose que le créancier, après que le débiteur a juré qu'il ne devait pas, réclame sa dette en justice : il sera repoussé par Vexceptio jurisjurandi,

1343. — Si, au contraire, c'est le créancier qui a juré que la somme ou la chose réclamée lui était due, il intentera, s'il n'est pas payé^ non pas l'action de son contrat, mais l'action jurisjurandi dans laquelle il aura à prouver non qu'il est créancier, mais qu'il a juré l'être. Il triomphera sur la seule preuve de sa prestation de serment.

1344. — B. Pacte de constitut. — Le pacte de

1 Dig., dejurejur.t 3 pr. Ulplea.

2 ImtiUde aetionibw, 11. — Ibid., de except., 4.

coDslitut est la conventioa par laquelle uoe personne s*eDgage à payer à un jour donné {constùuit se soluturum) soit sa dette personnelle, soit la dette d*autrui.

Il y a donc deu& sortes de pactes de constitut: le constitutum proprii debitii et le constitutum debiti alieni. Le préleur les sanctionne l'un et l'autre par Taction constitutm pecuniw.

1345. — Le constitutum debiti alieni se comprend sans peine; Tintervenant qui promet de payer à une date convenue la dette d'un de ses amis, nous apparaît comme une sorte A'expromissor (V. n. 1413)*; — remarquons néanmoins qu'il n'y a pas expromissio^ ^u sens vrai du mot, car le créancier, en faisant avec l'intervenant un pacte de constitut, ne perd pas ses droits, contre le débiteur originaire^*.

1346. — Le constitutum proprii debiti semble au premier abord inexplicable. Primus doit à Secundus une somme qu'il ne lui a pas payée : il convient avec son créancier de solder sa dette à une époque ultérieure qui est fixée d'un commun accord.

N'est-ce pas là un simple pacte d'atermoiement? Et quel besoin le préteur a-t-il eu de donner une nouvelle action, l'action constitutee pecunise, à un créancier qui avait déjà l'action de son contrat?

Pour saisir la portée de l'institution établie par le préteur, il faut bien remarquer que la procédure de l'action constitutse pecwiiœ comporte une stipulation prétorienne dimidiâs partis {de la moi-

1 Instlt., de actUmUmst 9.

3* C'est 1& un point controrersé. Voir Girard, Manuék p. 5»2.

hX SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMAIN. 497

tié en sus de l'intérêt du litige) (Voyez n. H20). Cette action se substituera facultativement, à la suite du pacte de constitut, à Faction du contrat qui, si elle est une condictio certae pecunise, n'entraînerait qu'une sponsio tertiae partis^ — ou qui, dans tout autre cas, ne ferait surgir aucune obligation accessoire. — Le créancier qui agit par Taction conslituêêe pecunias au lieu de recourir à Taclion de son contrat, peut donc faire un bénéfice d' 1/6 ou d' 1/2. — Le préteur paraît avoir voulu intéresser le créancier à la concession d'un terme*. '

1347. — D'ailleurs l'obligation originaire n'est pas éteinte; le créancier aie choix entre l'exercice de son action originaire et l'exercice de l'action constitutœ pecunias ; mais s'il intentait l'action originaire avant l'expiration du terme fixé par le pacte de constitut, il serait repoussé par l'exception pacti conventù

1347 bis. — Jusqu'à Justinien l'action consiiiutâs pecimim a été annale.

1348. — C. Recepta, — On confond ensemble trois obligations de caractère très divers sous le nom de receptum qui peut être traduit assez littéralement en français par les mots : « prise en charge » ' .

Un banquier s'engage à payer une somme pour un de ses clients : c'est un receptum, une prise en charge.

Un arbitre accepte de solutionner un différend entre deux parties : il prend en charge le litige : c*est un receptum.

Enfin, les nautœ, cauponeSy stabularii (bateliers, aubergistes, loueurs d'étables ou d'écuries), — plus tard, sous Hadrien, les locatores horreorum (loueurs de greniers publics) prennent en charge les bagages déposés dans leurs bateaux, étables,

1 Gaios, 4, 171.

2 Edit du préteur, Y. Girard Textes, p. 123.

auberges ou greniers. Peut-être même s*adresseiit-ils au public au moyen d*uue affiche annonçant « qu'ils répondent des bagages : sarcinae salvœ erunt ». C'est encore un receptum,

1349. — Le premier et le troisième de ces pactes ont été sanctionnés au moyen d'une action dite receptitia dans le droit de Justinien*.

Celle qui est dirigée contre les argentarii a été crue longtemps d'origine civile et lort ancienne. MM. Girard et Lenel pensent qu'elle prend sa source dans l'Édit^.

i350. — Nous ne pouvons nous empêcher de signaler ici Textrôme analogie qui existe entre le receptum argentariorum et le constitutum debiti alieni. On avait enseigné, à raison de cette analogie évidente, que le préteur avait calqué l'action constitutx pecuniœ sur cette action du receptum que Ton croyait civile, — et dont, après tout, la véritable origine n'a rien de bien certain 3.

1351. — D. Pacte d'hypothèque: Il 8L été traité du pacte- d'hypothèque aux sûretés réelles (V. o. 1185).

1352. — Pactes légitimes : On appelle ainsi ceux qui ont été pourvus d'une action par les constitutions innpériales*; ce sont :

1** La convention de doter rendue obligatoire par Théodose II, en 428 après J.-C.

2° La convenlion de donation : Antoninle Pieux la rendit obligatoire enlre ascendants et descendants, Justinien entre toutes personnes.

S"" Justinien rendit également obligatoire la convention de soumettre un différend à des arbitres

1 Institv àe actUmihiLB^ 8; Théophile parapb., eod. loco. 3 Girard, Manuelt p. 593 texte et n. 8.

3 Conf. Instltutes, de act. 8.

4 Dlg., de poctM, 6 (Paul). D'après Paul c Légitima eonvenHo est qua ex lege aliqua conflrmatur : et ideo ex pacto actio naacitur vel tolîUur Quotiea lege vel senatitaconsidto adjuvat^r :». Nous connaissons bien dei actions mises en échec par des sénatus-consultes (S.-0. Macédonien, S.-C. Yelléien) ; mais nous ne connaissons pas de sénatus-consultes créateurs d'actions.

liA SECONDE ANNÉE DE DROIT BOMàlN. 499

(compromis); mais au lieu d'appliquer à celte variété de receptum Taction receptùia, il la sanctionne par des moyens de contrainte administrative {mulctx ou multœ, amendes).

§ III. — Pacta adjecta,

1353. — Définition. — On nomme pactum adjectum le pacte ajouté à un contrat pour en déterminer la valeur; il faut distinguer :

i° Si le pacte est ajouté à un contrat de bonne foi ou à un contrat de droit strict.

2° S'il a été ajouté in continenti (au moment même de la confection du contrat), ou ex intervallo, quelque temps après.

3° S'il est intervenu ad augendam ou ad minuendam obligationem ; pour augmenter ou pour diminuer Tobligation.

1354. — A. Pâctum âd minnendam obliga-

ti0116ni : Tout pacte ajouté ad minuendam obligationem est efficace, qu'il soit ajouté à un contrat de bonne foi ou à un contrat de droit strict, que son addition ait été faite in continenti ou ex intervallo\

1355. — Mais il y a cette différence entre les contrats de droit strict et les contrats de bonne foi que, dans les premiers, il faudra, pour assurer Tefficacité du pacte, faire insérer l'exception pacti convenu dans la formule, tandis que, dans les seconds (contrats de bonne foi), elle est sous-entendue dans la formule et peut être invoquée pour la première fois devant le juge*.

1356. — B. PâGtum âd angendsim obligation

nem. Nous n'avons donc à nous préoccuper que

1 OalTU, 4, 119; Dlg., de pactU, 7, 7 (Ulplen).

2 Dig., de resdnd. vend., 3 (Paul).

des pactes ajoutés ad augendam obligationem,

1357. — a) Pacte adjoint m continente : Supposons d*abord que le pacte est ajouté in continents Dans le principe le pactum adjectum fut complètement inefficace : avec le temps on se départit de cette rigueur.

D'après la loi 48 D. De rébus creditis (Paul), les pactes ajoutés in continenti à une stipulation font corps avec elle : pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur\

11 semble que la même règle a dû être appliquée au mutuum : « omnia quœ inseri stipulationibus possunt, eadem possunt etiam numerationi pecuniœ », dit Ulpien^; — avec cette réserve toutefois que jamais un mutuum d'argent ne peut être rendu productif d'intérêts par un simple pacte : — il faut une stipulation (V. n. 1153).

1358. — Du moment qu'un pacte ad augendam obligationem peut être ajouté in continenti à un contrat de droit strict, c'est-à-dire au contrat qui se prête le moins à cette addition, il en résulte a fortiori qu'il peut être ajouté in continenti à un contrat de bonne foi.

Dans les divers cas qui viennent d'être exposés, l'exécution du pactum in continenti adjectum sera poursuivie par l'action même du contrat *.

1359. :— g) Pacta adjecta ex interyallo {ad augendam obligationem) : L'efficacité du pactum adjectum in continenti n'a pas été admise sans peine; aucun texte ne permet de croire que Teffi-

1 Dig., L. 48 d6 reb. cred. (Paul) : c'est la célèbre loi a: Lecta ».

9 Dlg., de reb. cred,^ 7.

3 Dlg., de pactis, 7, 6 (TTlpien).

cacité des pactes ex intervallo ait été jamais acceptée (autremeat bien entendu quW minuendam obligationerriy par voie d'exception).

Pas même pour les contrats de bonne foi? Pas même pour ces contrats; nous pensons toutefois qu'une exception doit être admise en ce qui concerne les contrats consensuels encore inexécutés. Le pacte adjoint après coup peut passer pour un renouvellement, une réfection du premier contrat sur des bases différentes. Les parties sont réputées avoir dissous le premier contrat par un mutuus dissensus pour reformer le second par leurs nouveaux accords. Mais, s'il s'agissait d'un contrat réel ou d'un contrat consensuel exécuté, le pacium adjectum ex intervallo serait absolument inopérant *.