CHAPITRE II Le cautionnement

SECTION 1 Histoire du cautionnement.

1553. — PRJEDES ET VADES .' Les plus anciennes cautions connues du droit romain sont les prœdes et les vadesK

Les prœdes sont des cautions reçues, pour leurs créances, par l'État ou par les cités. Leur engagement se formait probablement par contrat verbal : « Prœs es? — Prœs sum ». C'étaient des expromi§sore8 plutôt que dès adpromissores. Leur intervention avait pour effet de dégager le débiteur principal. Nous en avons la démonstration bien frappante dans le marché de Pouzzoles où nous voyons l'entrepreneur des travaux ordonnés par la ville se porter lui-même prœs à côté de ses prœdes pour ne pas demeurer en. dehors de Tobligation^.

1554. •— Nous avons déjà rencontré les prœdes en étudiant la procédure des actions réelles au temps des actions de la loi .-prœdes sacramenti, prœdes litis ac vindiciarum ; leur engagement ne profitait que par voie indirecte à l'adversaire de la partie pour laquelle ils s'engageaient, car cet engagement était pris non envers la partie, mais envers le magistrat. Le plaideur triomphant qui exerce la manus injectio contre les prœdes agit, pour ainsi dire, en qualité de subrogé aux droits de rÉtat.

1555. — Sur les vades nous n'avons guère de renseignements : nous savons que le vadimonium a pour objet de garantir la comparution en justice d'une partie; mais nous ne pouvons dire d'une manière certaine si l'engagement du vas

1 Conf., Girard, Manuel, 727, 3 Girard, Textes, p. 767.

était pris envers le magistrat ou envers la partie : « Prolétaires et contribuables, vades et subvades, les 25 as, le talion, toute cette vieillerie de la loi des XII Tables a été enterrée par la loi iEbutia, si ce n*est dans les causes cent um virales n (Aulu- Gelle) *.

4b56. — Les vades comme les prœdes étaient non des cautions (adpromissores)^ mais des obligés sous la condition suspensive de l'inexécution de l'obligation par l'obligé principal {eocpromissores conditionnels) ^.

1557. — Sponsores et Mepromissores : La

véritable adpromissio^ rengagement accessoire à robligatioQ d'un débiteur principal, n'apparaît à Rome qu'avec les sponsores (nécessairement citoyens puisque la sponsio n'est accessible qu'aux citoyens Romains) et les fidepromissores qui peuvent être pérégrins.

Lbl sponsio ei\a, fidepromissio doivent être fort anciennes, à en juger par cette particularité essentiellement archaïque, que l'obligation du sponsor ou du fidepromissor est passivement intransmissible aux héritiers; mais il est impossible de préciser la date de leur introduction; nous ne nous arrêterons pas aux conjectures plus ou moins ingénieuses qui ont été formulées à cette occasion *.

1558. — Fidéjassears : L'introduction des fidéjusseurs se place entre la loi Cicereiade 581 de R. qui ne les connaît pas encore, et la loi Cornelia de 666 par laquelle ils sont visés. — Encore les dates des deux lois ne sont-elles pas admises comme certaines par tous les romanistes*.

1 Auln-Qelle, NuUs attiques, 16, 10.

3 V. Ouq, Instttuiions, p. 381.

3 Gaius, 8, 115 et s.

4 La date de 666 est donnée par M. Cuq, InatitutionSf p. 700. La loi Gornélia ne serait pas, en ce cas, de la dictature de Solla qui se place en 672.

1559. — Mandatum peGuniw Gredendœ : — Pacte de constitnt. —Reoeptum : Le système

des garanties personnelles du droit romain se complète par le mandatum pecunisa credends, mandat donné par une personne à une autre de prêter de l'argent à un tiers aux risques et périls de la première; par le conslitutum debiti alieni dont nous avons donné le mécanisme en traitant des pactes prétoriens (V. n. 1344) ; — enfin par le receptum argentariorum^ de bonne heure en usage mais également d'origine prétorienne (quoique une opinion contraire ait été longtemps enseignée) (V. n. 1348).

1560.— Loi Cornélia : Une loi Cornélia(de la dictature de SuUa sans doute) * défendit à tout adpromissor de s'obliger pour le même débiteur, au profit du même créancier, dans le courant de la même année, pour plus de 20.000 sesterces. — Un adpromissor a-t-il dépassé ce chiffre, il n'est tenu qu'à concurrence de 20.000 sesterces 2 et le juge ne pourrait le condamner au delà du modus de la loi Cornélia sans faire le procès sien.

La loi Cornélia s'appliquait aux fidéjusseurs aussi bien qu'aux sponsores et fidepromissores.

1561. — Comparaison des Méjnssenrs avec les sponsores et ûdepromissores : La

sponsio et la fidepromissio étaient, à bien des titres, des garanties insuffisantes :

r La sponsio et la fidepromissio ne pouvaient accéder qu'à une obligation verbale*.

2° En vertu d'une loi Furia de sponsii, qui semble devoir être placée dans le premier quart

1 Sic, Girard. V. néanmoins, suprà, n. 1558, note 4,

2 S'aglt-ll deseaterUi (le sestertiua vaut 0,20) ou de sestertia Qeaestertium vaut 200 fr.) ? Probablement de eeatertU,

8 Gains, 3, 119.

du VI" siècle, Tobligalion du sponsor et du fidepromissor s'éteignait ipso jure au bout de deux ans {biennio liber anlur) *.

3** L'obligation des sponsores.ei de^ fidepromissoreSy comme nous l'avons déjà remarqué, ne passait pas à leurs héritiers*.

l'^Toujours d'après la loiFuria, lorsqu'il y a plusieurs sponsores ou fidepromissores^ la dette se divise entre les sponsores o\i fidepromissores vivants — solvables ou insolvables — au moment de l'échéance. Les risques d'insolvabilité sont donc supportés parle créancier. Mais, comme la loi Furia n'est applicable qu'en Italie, les sponsores ^i fidepromissores des provinces sont tenus m solidum^ et à perpétuité'.

5** Une loi Apuleia, que Gains nous donne positivement pour antérieure à la loi Furia, avait introduit entre les fidepromissores et sponsores, une sorte de société [qiiamdam societalem introduxit) à raison de laquelle Vadpromissor ({m avait payé plus que sa part avait un recours contre les autres. La loi Furia n'avait ni reproduit ni rappelé cette disposition de la loi Apuleia, et Ton se demandait si, après la loi Furia^ le recours établi par la loi Apuleia avait subsisté au profit des adpromissoj^es d'Italie.

6"* Une loi Cicerei(idL\dM obligé le créancier à déclarer, au moment même de l'adpromission, combien il entendait recevoir à'adpromissores. Si cette déclaration n'avait pas été faite, les sponsores et fidepromissores avaient le droit, dans les trente

1 Gaina, 3, 121.

S Gaiua, 3, 120.

3 GaiuB, 3, 130, 131, 121 a, 123.

jours, d'intenter une aclion préjudicielle {prœjudicium legis Cicereiœ), pour se faire déclarer libérés*.

Les fidéjusseurs au contraire : 1** peuvent accéder à toute espèce d'obligations; 2* sont obligés in perpetuum; 3** transmettent leur obligation à leurs héritiers.

4* Au cas de pluralité de fidéjusseurs, l'obligation ne se divise qu'entre les fidéjusseurs solvables (V. m/m,n. 1572).

Mais le bénéfice du recours de la loi Apuleia{V. 5*), et \di praedictio de la loi Cicereia(V. 6**) avaient été étendus aux fidéjusseurs.

1562. — On comprend, dès à présent sans peine, le motif de la création de la fidejussio. D'un emploi plus général et plus facile que la sponsio et la fidepromissio, par sa perpétuité, sa transmissibilité passive, par la solidarité qu'elle établissait entre les cofidéjusseurs, elle protégeait, d'unemanière beaucoup plus efficace, les intérêts du créancier.

SECTION II Effets du cautionnement.

1563. — Nous distinguerons en cette matière l'hypothèse où il n'existe qu'une seule caution, et celle où plusieurs adpromissores se sont portés garants de l'obligation principale.

1564. — Droit de poarsaiteda créancier :

Le créancier peut-il, à son gré, poursuivre soit le débiteur, soit la caution?

1 Galas, 3, 123.

On trouve dans la correspondance de Cicéron une lettre dans laquelle il est dit qu'il y a à poursuivre la caution avant le débiteur principal quesrfam SujwTuia, une certaine honte*; cela ne peut se faire, dit un texte attribué à Quintilien, saho pudore^. D'après un fragment du Digeste, cette insolence expose le créancier à une action injuriarum du débiteur principal. En somme, la poursuite intentée d'abord contre la caution disqualifie le créancier.

Mais alors, à quoi servira le cautionnement? car il est bien évident que la litiscontestatio opérée avec le débiteur principal, si l'on commence par lui, aura pour effet de libérer la caution.

Il arrivait au créancier, du temps de Cicéron, un accident qui n'est pas très rare : il avait pour lui la loi, contre lui les mœurs, les bienséances.

1564 bis, — Pour tourner la difficulté les Romains s'avisèrent de l'artifice suivant : le créancier au lieu de diriger son action contre Vadpromissor, se faisait donner par celui-ci mandat de poursuivre le débiteur principal. Si, en exerçant cette poursuite, il ne réussissait pas à se faire payer, il recourait contre l 'adpromissor pa r l'action mandati contraria. Cet artifice devait tout naturellement conduire à l'invention du mandatum pecunice credendm dont nous parlerons un peu plus loin (V. infrà^ n° 1S66).

1565. — Fidejussio indemnitatis : Dans le

même but,on imaginala fidejussio indemnitatis.ku lieu de promettre au créancier ce que lui devait le

1 cicéron, Lettres^ 16, 15.

2 Déclam, (attribuée ù Quialillen), 273.

3 DIg., deinj., 19.

débiteur principal^ la cautioa lui promettait ce quHl ne pourrait obtenir du débiteur principal^ elle s'engageait à le pendre indemne M)e sorte qu'avant de poursuivre la caution, le créancier était obligé d'épuiser les poursuites contre le débiteur principal (c'est ce que l'on appelle aujourd'hui discuter ]e débiteur principal, ce qui s'appelait en droit romain excutere — secouer — ce débiteur comme l'arbre dont on veut faire tomber les fruits). Rien n'empêchait, après une tentative infructueuse ou insuffisamment fructueuse contre le principal obligé, d'agir contrela caution. On nedemandaitpas àcelle-ci le même objet; elle n'avait pas promis ce que devait le débiteur principal, mais ce quHl ne paierait pas. On n'avait donc pas à redouter Tapplication de la règle « bis de eadem re ne sit actio ».

1566, — Mandatum peemisB credendsB : Un

moyen non moins ingénieux, et probablement plus récent, d'éviter l'effet exlinctif de la litiscontestatio consiste à déguiser le cautionnement sous la forme d'un mandat {mandatum pecunix credendœ). Au lieu de cautionner Titius près de Ma^vius, je donne à Maevius mandat de prêter à Titius la somme dont ce dernier a besoin. Si Maevius n'est pas payé par l'emprunteur, il se retourne contre moi et me demandera, par une action mandati contraria, de le rendre indemne des déboursés qu'il a faits pour l'exécution de son mandat*. Cela aboutit en somme à un cautionnement, et l'identité de fond des deux opérations apparaît si bien sous les différences de forme qu'il est traité

1 DIg., de verb. ttignif., 160 (Galu8);tî6 reb, cred., 42 pr. (Oelsus) ; de aoîut. et Uher. 21 (Paul).

2 D\g., de fldeij. et mand., 71, 2 (Paul) ; Ibid,, 13 (Julien).

dans un même titre du Digeste de fidejussoribus et mandatoribus,

Lemandatumpeamiœcredendce présenie^comme la fidejussio indemiiitatis^ l'avantage de permettre au créancier des poursuites successives contre le débiteur et la caution. L'action exercée contre le débiteur principal n'éteint pas le droit de poursuivre le mandator pecuniœ credendœ^ puisque les deux poursuites n'ont pas le même objet; la première vise la restitution d'un mutuum, c'est une condictio certœ pecuniœ ^ la seconde est une action de bonne foi {contraria mandait) par laquelle, conformément au droit commun, un mandataire réclame les impenses que lui a coûtées l'exécution des ordres du mandant,

1567. — Différence entre le manvatdm pecunj^ crb" dbndjE et la fjdbjossio : Le mandatum pecuniœ credendae diffère de la fidejussio ; 1° par cet avantage qui vient d*étre exposé, que le cautionnement donné sous cette forme*ne s'éteint pas par la litiscontestàtio opérée avec le débiteur principal; 2*» en ce qu'il précède nécessairement Tobligation principale, tandis que la fidejussio peut être antérieure, concomitante ou postérieure à cette obligation (si elle est antérieure, elle est conditionnelle et ne devient valable que si l'obligation principale vient ensuite à se former); 3° en ce qu'il est un contrat synallagmatique et de bonne foi, tandis que la fidejussio est un contrat unilatéral et de droit strict; 4° en ce qui concerne la cession des actions (V. infrà, n. 4578, 1579).

1568. — 5° Enfin, dans le mandatum pecuniœ credendœ, si le mandataire renonce aux sûretés qu'il s'est fait donner par l'emprunteur, et qu'il poursuive le mandant en paiement (par l'action mandati contraria), le mandant lui opposera « qu'il a manqué à son devoir de mandataire en ne conservant pas les sûretés qui devaient lui être cédées, et que ce manque de bonne foi ou de prudence le dégage, lui mandant, de toute obligation » ^

1 DIg., Mandati vél contra^ 28 (XJlplen) j De soluU et liher.^ 95, 11 (Paflnlen).

580 ' hk SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMAIN.

La fîdéjussion, au contraire, qui est un contrat unilatéral, ne crée aucune obligation à la charge du créancier; par conséquent, le fidéjusseur ne peut lui demander compte de ce qu*il a compromis son recours en se mettant dans Timpossibilité de lui céder ses actions*.

1569. — 6» Enfin, les lois Cornélia et Cicereia, dont nous avons parlé plus haut (V. n*'" i558,1560), ne s'appliquent qu'à Vadpromissio et non au mandatum pecuniœ credendae.

1S70. — Bénéfice de discussion : En 539, Justînien introduisit un moyen plus simple et plus général de faire peser sur le débiteur principal le poids de la première poursuite; il créa le bénéfice de discussion*.

La litiscontestatio faite avec le débiteur principal cesse d'être libératoire au regard du fidéjusseur; mais celui-ci a le droit d'invoquer, s'il est poursuivi le premier, le bénéfice d'ordre ou dediscussion {beneficium ordinis vel eœcussionis)^ exception au moyen de laquelle il fait renvoyer le créancier à se pourvoir d'abord contre le débiteur principal.

1570 bis. — Justînien affîrme, dans sa constitution, qu'il ne fait que donner le caractère légal à une situation qui, dans la pratique, était habituellement consacrée par la convention des parties. La pratique signalée par Justinien n'a pu, dans tous les cas, prendre naissance qu'à une époque où l'on avait déjà cessé d'attribuer un effet extinctif à la litiscontestatio.

SECTION 111 Pluralité d'adpromissores et bénéfice de division.

157!. — Loi Fnria : En vertu de la loi Furia desponsu, la division de la dette s'opérait de plein

1 Code de fidéj., 35 (Dlodétien et Maxlmlen).

2 NoY. 4, 1 (Justinlea).

rfro2V (elle n'avait donc pas besoin d'être demandée) entre tous les sponsores et fidepromissores vivants (solvables ou non) au momeut de Téchéance, de sorte que chacun n'était obligé que pour sa part virile \

1572. —Rescrit d'Hadrien : Un rescrit d'Hadrien [epistula D. Hadriani) accorda le bénéfice de division aux fidéjusseurs, mais dans des conditions très différentes de celles qui avaient été établies par la loi Furia au profit des sponsores et fidepromissores,

1** La division ne s'opère pas entre tous les cofidéjusseurs vivants, mais seulement entre tous les cofidéjusseurs solvables. Ce qui entraîne cette conséquence que l'insolvabilité d'un sponsor ou d'un fidepromissor ne nuit qu'au créancier, tandis que l'insolvabilité d'un fidéjusseur est supportée par ses cofidéjusseurs sans que le créancier ait à en subir aucune atteinte.

2° La division n'a lieu qu'au jour de la poursuite et non au jour de l'échéance ^

3** La division entre les cofidéjusseurs ne se produit pas de plein droit, mais elle est opposée par le fidéjusseur au créancier qui lui réclame le solidumj sous la forme d'une exception insérée dans la formule « si non et illi solvendo sint ». Le juge est invité à ne condamner le fidéjusseur poursuivi in solidum que « si les cofidéjusseurs ne sont point solvables^ ».

1 Galus. 8, 121.

2 Gaius, 3, 121.

3 DIg., de fldej. et mand.^ 28 (Panl). M. Gii'ard pense qae la âivisioa pou» yait aussi être provoquée par le refus du magistrat {denegatio actiônis) de délÎTrer la formale pour le tout (Girard, Manuel, p. 731, n. 6).

1S73. — Conformément .à la règle qui veut que le défendeur fasse la preuve de l'exception quil in voque/\\ appartient au fidéjusseur poursuivi in solidumde prouver la solvabilité desescofidéjusseurs.

SECTION IV

Recours des adpromissores et bénéfice de cession d'actions.

1574.— Recours des adpromissores : Vad-

promissor qui a payé la dette du débiteur principal a, — c'est de toute justice, — un recours contre celui-ci.

1575. — Aotio depensi : Ce recours était organisé au profit des sponsores (et non au profit des sponsores et des fidepromissores, comme on renseigne souvent), par une loi Publilia (date inconnue). Le sponsor non remboursé dans les six mois avait contre le débiteur principal l'action depensi^ qui s'exerçait par voie de matius injectio projudicaio\

1576. — Recours des fidéjussenrs. —

Quant aux fîdéjusseurs, ils exerçaient un recours au moyen de Faction mandati contraria quand ils avaient cautionné le débiteur sur sa demande, et par Faction contraria negotiorum gestorum, lorsqu'ils s'étaient portés cautions sans Tordre ou plutôt là prière du débiteur principal*.

Ressource bien insuffisante quand le débiteur est insolvable!

1 GaluB, 3, 127; L. 9, 171; Cuq, InstUtitHyris, p. 703.

8 Instlt., de ficUij,, 6; Dlg., mandati vel contra, 30, 1 (Paul).

1577. — Bénéfice de cession d'actions.

Les prudentes imaginèrent, pour mieux sauveg der les intérêts des fidéjusseurs, le bénéfice « cession d'actions » [exceptio cèdendarum ac numy.

11 est possible que la créance cautionnée garantie non pas seulement par la fidéjuss mais aussi par un privilegium inter personales tiones, par un gage ou une hypothèque, — et | souvent encore qu'elle soit munie d'une action droit strict {condictio certœ pecuniae, par ex pie) plus rigoureuse que les actions mandati et gotiorum gestorum qui ne sont que des actions bonne foi.

En pareil cas, il est tout naturel que le en cier qui, une fois payé par la caution, n'aura ] besoin de ces garanties, les cède au fidéjusseur le paie.

Cette cession, que réclame la plus vulgaire 1 nêteté, était d'abord facultative pour le créanc lesjurisconsultes la rendirent obligatoire : et, { arriver à ce résultat, ils inventèrent Vexa cèdendarum actionum (ou bénéfice de ces d'actions) par laquelle le fidéjusseur pours repoussera la demande du créancier, si celi ne consent pas à lui céder ses actions avec to les garanties qu'elles comportenl^ •

4S78. — A quel moment doit intervenir cette cession? quement et dans la rigueur des principes juridiques, avî paiement par le fidéjusseur, car, une fois ce paiement ( la créance s'éteint avec toutes ses garanties, et le créa — disons mieux, Tex-créancier, — ne peut pas céder de tions qu'il n'a plus.

1 Ig., de fidej. et mand,^ 17 (Julien).

2 Dig., dt evict., 65 (Paplnlen).

Mais les jurisconsultes ont considéré que, par Teffet de son acquittement par le fidéjusseur, la créance était plutôt vendue qu'éteinte, et ils ont admis, sous FEmpire, que la cession des actions pouvait intervenir non seulement avant, mais même après le paiement par la caution *.

1579. — Il y a, du reste, une caution qui était restée toujours en dehors de cet embarras : c'est le mandator peeunix eredendœ. Celui-ci, en payant le prêteur, n'acquitte point et par conséquent n'éteint point la dette de Pemprunteur; il se contente de rembourser à son mandataire les frais d'exécution du mandat : en conséquence, la créance du prêteur-mandataire contre l'emprunteur subsiste avec toutes ses garanties et peut être cédée au mandant-caution sans aucune difficulté.

1580. — Résumé : En résumé la cautioa, dans le dernier état du droit romain, jouit de trois bénéfices : le bénéfice de discussion, le bénéfice de cession d actions, et, quand il y a pluralité d'adpromissoresy le bénéfice de division.