Conditions de fond du mariage

Les conditions de fond indispensables à la validité du mariage sont au nombre de trois : la puberté, le consentenient, le connubium.

237. — 1^ La puberté : C'est la possibilité, pour un homme, de s'unir à une femme, et, pour

1 Auln-Gelle, Nmts attiques, 18, 6.

3 D. de dit;, reg.jur, ant, L. 30 (Ulplen).

une femme, de recevoir les caresses d'un homme dans un but de fécondation : la femme, dans ce cas, est viripotens.

La puberté se vérifiait autrefois par Tétat du corps ^ Pour les garçons, les pères de famille se réunissaient à l'occasion de la fête des Liberalia et, avant de faire quitter à l'adolescent la robe prétexte pour lui faire prendre la robe virile, on vérifiait si son état physique révélait la puissance génitale. Quand lesmœursdevinrentmoinsgrossières, on fixa la puberté des jeunes garçons à 14 ans. On avait renoncé de bonne heure à une pratique analogue pour les filles et fixé à 12 ans Tâge de la viri poteniia,

258. — 2*^ Le consentement : Les consentements indispensables au mariage sont :

1*" Celui des parties contractantes*;

2** Celui de leurs chefs de famille respectifs;

S"" Si le futur est un petit-fils sous la pairia potestas d'un aïeul, il faut encore le consentement du père du jeune homme. C'est la conséquence, de la règle « Nemini invita suus hères adgnascitur^ » , « personne ne doit, sans son consentement, être exposé à exercer la puissance paternelle » {V hères suus est le descendant soumis à la patria potestas). En effet, à la mort de Taïeul, chef de famille, la puissance paternelle sur la femmeinmanudunepos (petit-fils) et dans tous les cas, que le mariage ait été contracté avec on sans manus, sur les enfants

1 Ulpien, Reg.. 11, 28; Gaius, 1, 196.

2 D. deritanupt. 28 (Marciea); 16, 2. (Paul); code do nuptiist 12 (Dlocl. et Maxim.).

S.D. de riU nvpL, 16, 1 (Paal) i Inst. de adopL, 7.

nés du mariage, sera exercée par le père du nepos s'il n'est prédécédé.

La femme n'a besoin que du consentement de son chef de famille et non de celui de son père. Celui-ci, en efifet, ne court pas le risque d'avoir son gendre ou ses petits-fils sous sa puissance (pour suiheredes) puisque c'est la femme qui entre dans la famille de son mari, et non le mari dans la famille de la femme.

259. — Ces principes perdirent beaucoup de leur rigueur : la loi Julia de maritandis ordinibus (sous le principat d'Auguste) permit aux enfants de citer en justice les parents qui se refusaient à les marier, de sorte que l'ancien mariage, contrat conclu par les parents avec le consentement de leurs enfants, est devenu en réalité un contrat conclu par les enfants avec l'autorisation de leurs parents*.

260. — 3** Le GOnnnbium : Le connubmm est la capacité de contracter ]es>just3e nuptiae.

On doit distinguer le connubmm absolu, faculté générale de contracter mariage, et le connubium relatif, faculté pour une personne déterminée, de contracter lesyws/a?ww/9/ia? avec une autre personne déterminée.

261. — Ainsi, il n'existe absolument pas de connubimn pour les esclaves, dont l'union est abandonnée à la nature {conttiberniumy ^ — pour les pérégrins, — pour les Latins qui n'ont pas recule jus connubii*^ — jusqu'au iv® siècle pour les sol-

1 Girard, Manuel, p. 160.

2 Ulpiea, Beg.y 5, 5.

S Ibid., 5, 4.

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dais SOUS les drapeaux* — pour l'individu engagé dans les liens d'un mariage non dissous...

Mais le plus souvent, il ne faut voir dans le défaut de connubium qu'une incapacité relative.

262. — Les prohibitions, qui ont beaucoup varié avec le temps, se réfèrent soit à des considérations d'ordre politique, soit.à Vagnatio^ à la cognatioy à Talliance,

263. — a) Prohibitions d'ordre politique. Jusqu'en 309 de R. (plébiscite Canuleium)/il n'y avait pas de coîinubium entre les patriciens et les plébéiens ^; — il n'y en avait pas non plus entre les ingénus et les affranchis jusqu'à la première loi Julia de maritandis ordinibus^. Enfin, jusqu'à Justin, le mariage était prohibé entre les sénateurs ou leurs descendants, et les femmes de profession honteuse [lenœ, proxénètes, — comédiennes et danseuses quae artem ludicram faciunt, — courtisanes quœ corpore qiiœstum faciunt, etc.) *.

Justin leva ces prohibitions : cette prime à la conversion des pécheresses fut accordée aux sollicitations du neveu de l'empereur, Justinien; celuici voulait en effet épouser la faiïieuse Théodora, fille d'un cocher du cirque, quiavaitfait l'ornement de ÏEmbolum le plus célèbre portique de prostitution de Constaniinople ^

264. — b) Prohibitions fondées sur la parenté ou ralliance. La cognatio fait obstacle au mariage à l'infini en ligne directe (entre ascendants et des-

1 Epistula de Trajan, ligne 10, Girard, Textes^ p. 167. 2Tit. Ltv., 1,4.

3 D. De rit. nupt., 28 (Celsus).

4 D. 44, De rit. rtvpt, pr.

5 Code de nupHis, 1. 23, § 1 (Justin).

cendants); mais en ligne collatérale, la prohibition ne s'étendait pas au delà du 3" degré (oncle et nièce, tante. et neveu). Claude qui voulait épouser sa nièce Agrippine (déjà d'ailleurs sa maîtresse), obtint du Sénat l'abrogation de la prohibition du connubium enive\e patricus etla fille deson frère*...

... une loi moins sévère, Mit Claude dans mon lit et Rome à mes genoux. (Racine, Britannicus).

Celte législation de circonstance fut abrogée par Constance et Constant *.

265. — Quant à Yagnatio elle empêche le mariage entre l'adoptant et les descendanis de l'adopté, entre les enfants adoptifs et naturels d'un même père.

266. — Vaffinitas (l'alliance) est le lien qui unit un conjoint aux membres de la famille de son conjoint. Laf/inilas qui n'était peut-être pas un obstacle au connubium sous la République (la mère de Cluentius avait épousé son gendre) • devint, sous les empereurs païens, une cause de prohibition à l'infini en ligne directe, et sous les empereurs chrétiens, en ligne collatérale mais seulement entre le beau-frère et la belle-sœur.

267. — c) Prohibitions édictées par des lois positives : De ce nombre sont la prohibition du mariage : 1° entre l'époux adultère et son complice*; 2° entre le tuteur ou le fils du tuteur et la pupille^;

1 Tacite, AnnaleSy 12.

2 Code Théod., de inçesti nupUt 31 (Constance et Constant).

3 Cicéron, proOluentio.

4 D. Ad îegem JvXiam de adulte I. 40 (Paul). 6 D. De HU nupt, L. 36, 37, 59 (Paul).

3** entre le gouverneur d*une province et les femmes de cette province (parmi lesquelles il lui était d'ailleurs explicitement permis de prendre une concubine)* ; 4° sous les empereurs chrétiens, entre juifs et chrétiens^.

268. — L'absence du connubium vicie le mariage, mais rinceste seul (violation d*une disposition relative à la parenté ou à l'alliance) a une sanction pénale qui varie, suivant la gravité des faits : (exil, flagellation, cinguli privatio, c'est-àdire dégradation militaire, peine capitale dans certains cas) '.

§ III. — Les effets du mariage.

269. —Effets du mariage : Ces effets varient suivant que le mariage est ou non accompagné de la conventio in manum.

270. — 1*" Entre les époux : Par la conventio in manum la femme devient la fille de son mari, tout lien entre elle et son ancienne famille est rompu pour ne jamais se renouer, même en cas de dissolution du mariage.

Le lien qui s'établit entre elle et la famille de son mari est un lien d'agnation : d'où cette conséquence que le mari a sur elle les mêmes droits que sur ses enfants : il peutcondamner sa femme à mort, mais non sans prendre Tavis d'un conseil composé des plus proches cognats de la femme, c'est-à-dire des membres de son ancienne famille *. Il pourrait aussi manciper sa femme.

Quant à la femme, elle est héritière de son mari et du pater familias de celui-ci puisqu'elle est vis-

1 Ihid.^ L. 38, 65. § 1 (Paul); Lampride, Alexandri Severi t;tto,43.

2 C. L. 6, de Judceis (Gratien).

3 C. Théod., I, de incest. nupt,

6 4 Deny8d'HaUc,2, 25; Tacite, Annales, 13, 32.

à-vis de Tua /oco^/ia?, vis-à-vis de l'autre loco neptis.

271. — Lorsque le mariage n'est pas accompagné de la conventio in manum, la femme reste sous la puissance de son chef de famille, ou, si elle est suijuriSy sous la tutelle de ses agnats, et ne peut prétendre dans la famille de son mari aucun droit de succession.

272. — Néanmoins elle est soumise à la juridiction domestique, et, pour lui faire réintégrer le domicile conjugal, si elle venait à le déserter, son mari a les interdits rfe uxore ducenda, exhibenda^. Elle est également soumise aux poursuites et aux pénalités de la loi Julia de adulleriis*.

273. — Dans le mariage avec manus^ le patrimoine de la femme s'absorbe dans celui du mari, puisqu'au moins en principe, les (ils de famille n'ont pas de patrimoine distinct de celui du pater familias^.

Dans le mariage libre (sine manu) Vuxor garde la propriété et l'administration de sa fortune. Sous tous les régimes les époux sont incapables de se faire des donations (V. n. 838-840).

274. — 2** Enfre la mère et ses enfants : si la femme est inmanu, elle est la sœur de ses enfants (loco sororh) comme la fille de son mari (locofilias) et les rapports de succession entre la mère et les enfants sont les mêmes qu'entre frères et sœurs.

27,5. — Si la femme n'est pas in manu, la mère et les enfants ne sont pas de la même famille : ni

1 D. de lib. exhib., 1.5.

2 Esmeln {Mélanges), p. 92 et b.; Paal, SerU,^ S, 26, 14.

3 Cicôron, Topiques, 4.

droits, ni obligations en conséquence de part et d'autre. Ces dispositions se sont trouvées modifiées au deuxième siècle par les sénatus-consultes Tertullieti et Orphilien qui ont consacré la succession des mères à leurs enfants et des enfants à leurs mères.

276. — 3** Entre le père et les enfants : Là, peu importe qu'il y ait eu ou non coHtentio in manum : lesjustâs nwp/îd? produisent toujours la patria potestas.

211. — ... A condition toutefois que renfçint soit né des œuvres du mari. On suppose qu'à une époque très ancienne, l'enfant était, immédiatement après sa naissance, déposé aux pieds du mari qui le ramassait ou le laissait à terre suivant qu'il en agréait ou répudiait la paternité. On veut trouver le fondement de cette conjecture dans l'expression « tôlière, suscipere liber os *.»{?)

Nous n'avons de données certaines que sur l'époque où la question se résolvait déjà par les présomptions encore admises aujourdhui en droit français : présomptions basées sur la naissance de l'enfant plus de 180 jours après la célébration du mariage ou moins de 300 jours après sa dissolution, et qui remontent jusqu'à Hippocrate. Seulement le droit romain paraît avoir admis la preuve contraire beaucoup plus largement que le droit français 2.

§ IV. — Là dissolution du mariage.

278. — Dissolution du mariage : La dissolution du mariage peut être volontaire ou forcée :

279. — A. Dissolution forcée : Elle résulte : 1" De la mort de Tun des deux époux;

1 Epistula de Trajan (Girard, Textes, p. 157-158) «t eis qtu>y i^atres corum militia> ausceperunt (avsO^av) temporibus.^ »

2 D. L. 5, âe iniuB vocandP (Pau!) : Pater is eut quem nuptîte demonatrant.

LA PREMIÈBE ArVNÉE DE DROIT ROAIAIN. 89

2"* De la captivité de l'un d'eux ; et, en ce cas, il ne se produit point de jus postliminii. Si Tépoux captif revient dans sa patrie, il devra contracter un nouveau mariage avec son ancien conjoint si celui-ci est toujours libre. Sous Justinien la femme dont le mari est tombé en captivité est obligée d'attendre cinq ans avant de contracter un nouveau mariage.

Ce que nous venons de dire de la captivité chez Tennemi s'applique à tous les cas de servitude [maxima capitis deminutio, V. n. 341 et s.).

y De la perte de la cité [média capitis deminutio^ V. n. 345) puisque le connubium n'existe pas avec les pérégrins,etquerépouxqui perd la cité devient pérégrin*.

280. — 4* Dans le mariage avec manuSy de la perte des droits de famille [minima capitis deminutio) : — La perte des droits de famille est sans influence sur le mariage sine manu, à moins que la situation nouvelle de l'époux ne crée un lien de nature à prohiber le connubium.

281. — Ainsi, un beau-père adopte son gendre; celui-ci devient le frère adoptif de sa femme et le mariage est dissous. — Cela peut s'éviter d^ailleiirs : le beau-père, avant d'adopter son gendre, n'a qu'à émanciper sa fille. Le gendre entre bien dans la famille, mais la fille n'y est plus 2.

282. — B. DissoIatioQ volontaire : Divorce et répudiation : Elle se produit soit par

1 C'est la rigueur du droit primitif ; elle n'existe plus sous les Sévères : V. D. E, 6, 51, de hùnia damrMt. (Ulpien) et C. L. 1, de repudiis (Alexandre Sévère).

2 Instit. de nuptiia S» Kt^uis generum adoptare velit.

le repudium^ acte d'uae volonté unique, soit par le divortium qui est, au contraire, un accord de Yolontés. Le divorce par consentement mutuel n'existait peut-être pas, dans le principe, pour les nuptiœ confarreatœ ; il s'introduisit dans tous les cas à partir d'une certaine époque, puisqu'il est fait mention dans les textes d'une diffareatio, — sauf pour le mariage du flamine diale qui était indissoluble ^

283. — En dehors des nuptiœ confarreatœ^ le divortium a toujours été admis, quoique rare pendant les cinq premiers siècles de Rome, et la convention ne diverteretur passait pour contraire à la loi*.

284. — Aboli par Justin il fut rétabli presque aussitôt par Justinien : l'indissolubilité du mariage n'a prévalu dans le droit chrétien qu'en Occident et vers le commencement du ix* siècle.

285. — Le repudium émane soit de la volonté unilatérale d'un des époux, soitmème de la volonté du chef de famille : un père de famille pouvait rompre le mariage de sa fille sans le consentement de celle-ci (pourvu que le mariage eût été fait sans conventio in manum^ car dans ce cas, la puissance paternelle était éteinte').

286. — A l'époque des Antonins (sous Antonin le Pieux, d'après Paul, sous Marc-Aurèle si l'on en croit une constitution de Dioclétien et Maximien) il fut interdit à un père de rompre le

1 Aulu-GeUe, NuiU atiiqufi», 10^ 15, conf. Esmeln iMèkMoti), p. 17.

2 Code, U S. â«. invX. stip. (Alexandre Sévère).

3 GIcéron, iZ^tori^t^, 2, 34.

mariage de sa fille sans le coaseatement de celle-ci nisi adjecta filiœ persona * ».

287. — Le repudium a persisté jusque sous le droit chrétien qui s'est contenté de punir les répudiations injustifiées, mais sans jamais contester le principe de Tinstitution ^.