LIVRE IJI, CHAPITRE I

nom, encore employé et respecté; c'est la conception d'un « droit naturel ».

Ulpien considère comme de droit naturel les instincts primitifs communs aux animaux et aux hommes ' ; mais sa définition ne soutient pas Texamen, parce que les instincts, fondés sur des besoins de nature, sont au-dessus et en dehors du droit, qui est établi précisément pour imposer des règles aux actes suggérés par les instincts. Ainsi, l'union du mâle et de la femelle, que le jurisconsulte cite comme exemple, ne connaît aucun droit entre les animaux, tandis que les régies relatives au mariage de l'homme et de la femme sont des préceptes de droit." Mais nous croyons que jamais les jurisconsultes romains et Ulpien lui-même ne se sont fait une idée aussi étroite et aussi inexacte du droit naturel : ils ont cru plutôt, comme les stoïciens, auxquels ils ont fait plus d'un emprunt, que bien vivre était pour l'homme la condition naturelle et que celui qui vivait mal ne vivait pas « selon la nature ». Pris en ce sens, le droit naturel serait celui qui est indiqué à l'homme par sa raison et que nous appelons « droit rationnel».

C'est à peu près ainsi que l'avait compris Gains : « Le droit naturel est celui que la raison naturelle a établi entre tous les hommes, qui est observé par tous et qu'on appelleiws gentlum, c'est-à-dire dont toutes les nations se servent* ». En fait, il n'est pas vrai que tous les groupes humains acceptent et pratiquent le même droit, ni que celui qu'ils pratiquent aujourd'hui soit celui qu'ils pratiquaient hier. Ce qui est plus exact', c'est de dire que chaque peuple a perfectionné son droit par des emprunts faits aux autres et surtout à la coutume établie par le commerce entre les hommes isolés. Mais ce n'est pas ce que les jurisconsultes romains entendaient lorsqu'ils parlaient de droit naturel, et il est certain que leurs idées sur celte matière manquaient de fixité et de précision. »

Ils ont confondu, toujours avec les stofciens, le fait naturel

* DiQ , !. I, 1. 1, 1. 1, § 3. - 2 Dig,^ 1. I, t. 1, 1. 9.

20G PREPARATION A l'ÊTUDE DU DROIT.

avec le droit naturel. Ainsi Ulpien dit que « de droit naturel, tous les hommes naissent libres* ». Qu'est-ce k dire? Depuis cent ans, nous comprenons cette phrase en ce sens, que Tesclavage est une institution contraire à tout droit et à toute justice. Ulpien ne pouvait aller jusque-là : il énonçait simplement la maxime qui considérait l'esclavage comme né d'une institution humaine ' et qu'il n'y a point d'esclaves par natui^. C'était la négation stoïcienne d'une opinion établie dans l'antiquité et soutenue par Aristote '.

C'est sur ces notions un peu confuses que le monde européen a vécu pendant un certain nombre de siècles et que le droit a fait des progrès utiles, qui ont abouti aux travaux de Grotius. Presque aussitôt Hobbes imaginait un « état de nature » qui, sous sa plume, n'était pas brillant. Mais il y avait dans le monde une idée plus ancienne et très persistante, l'idée de l'âge d'or et de la dégénérescence du genre humain. Avec J.-J. Rousseau, l'état de nature et l'âge d'or sont devenus une seule et même chose et le droit naturel est devenu le droit de l'état de nature, de l'époque où le genre humain n'avait pas encore dégénéré. Alors le droit naturel, fondé sur une idée sans réalité objective, abandonné à la conscience, c'est-à-dire aux conceptions du premier venu, est devenu une collection de principes imaginaires auxquels chacun pouvait ajouter quelque chose en s'inspirant de sa fantaisie.

En même temps on supposait que le droit naturel était inné, « gravé dans le fond de notre nature » (Domat), que chaque homme le connaissait en venant au monde , devait l'accepter sans discussion et que, s'il s'y refusait, c'était par méchanceté

« Dig., 1. I, t. 1, 1. 4. — « Jure gentium servitus invasit. 3 Le mot droit, que dous trouvons dans les langues néo-latines et germaniques semble venir de Tidée du droit naturel : c*est la ligne droite dans les rapports d'homme à homme, celle dont parle Horace, quand il dit :

Sunt certi denique fines Quos ultra citràque nequit consistere rectum. De là vient probablement Taliemand reclu et l'anglais riglit, aussi bien que ritalien dirillo et l'espagnol derecho. Nos jurisconsultes définissent aussi le droit naturel, « celui que suggère la droite raison ».