UT

immeuble l'actor devait, au préalable, expulser le détenteur. Pourquoi, maintenant, vient-il en justice? Pour légitimer son entreprise, pour échapper au reproche de furtum (il est probable qu’originairement la notion de furtum s’appliquait aussi aux immeubles (L. 25, pr. D. de furtis, 47, 21. — Gell, XI, 18, $ 20 ; L. 38, D. de usucap. 41, 3, 37. — V. Rudorff, R. R. Geschichte, II, p. 348).

Devant le magistrat, il prononce la formule sacramentelle afin d'affirmer son droit et de provoquer les prétentions adverses. Ne s’en produit-il pas, soit qu'il n’y ait pas d'adversaire (1), soit qu’il y ait confessio, le préteur lui adjuge la chose. Comment pourrait-il en être autrement, alors que l'adversaire ne prouve pas son droit?Il n’est d’ailleurs pas vrai, dit-on, que le juge eût eu à se prononcer sur deux affirmations contraires. Il n’avait à examiner que ceci : la contravindicatio est-elle légitime ? C'est là-dessus et uniquement que portait le pari et que devait porter la sentence.

Il faut, croyons-nous, rejeter ce système. L'action n’est pas simple, comme on le soutient, elle est double. On oublie trop la contravindicatio ; on ne veut voir que la vindicatio. Sans doute, tant que le procès n'est pas lié, le revendiquant reste maître. Cela pour cette excellente raison que personne ne vient le troubler dans sa détention. Mais se présente-t-il un adversaire, mais y a-t-il conéravindicatio,aussitôtle magistrat ditaux deux parties d'abandonner la chose: mittite ambo. Il n'y a plus dorénavant de maître. Aussi le préteur peut-il donner, à l’un ou à l’autre, la jouissance inté-

de la perquisition dans la procédure 'de l’actio furti concepti. D'ailleurs la violence en ce qui concerne la chose est déjà symbolisée dans Ja legis actio in rem.

1. On peut cependant douter très fortement de la possibilité d’une rei vindicatio unilatérale. Voy. dans le sens indiqué au texte, Bechmann op. cit,

rimaire. Et la prétendue possession primitive avait si peu d'importance, que pius tard on appelait possessor la partie à laquelle avait été confiée cette jouissance, et demandeur son adversaire : « Olim, cum lege agebatur, pro lite et vindiciis… a possessore petitori dabantur » (G. IV, 94). Au reste, on ne voit pas sur quoi se serait appuyée cette possession ; il n’y avait pas, par hypothèse, d'interdits possessoires. Elle ne pouvait donc se fonder que sur le hunc ego hominem. Mais que fait-on du hunc ego de la partie adverse ? Enfin, on arrive dans ce système à ce résultat singulier, que le prétendu propriétaire, alors même qu'il ne prouve pas son droit, reste en possession en l’absence de preuve contraire; et pourquoi est-il en possession ? Parce qu'il a usé de violence ou de ruse contre son adversaire (1).

N'est-ce pas au reste aller contre le texte et l'esprit du passage de Gaius (IV, 16) que de nier le caractère double de l’action et par suite la nécessité pour chaque partie de prouver son droit? Partout parallélisme, symétrie dans les affirmations, dans les provocations, dans les questions, dans le sacramentum. On dit qu'il y aurait eu non seulement deux, mais bien quatre enjeux s'il s'était agi d'apprécier deux prétentions. Comme si la prétention de chacun n’était pas la négation du droit même de l'autre. Il paraît bizarre aux auteurs qui défendent cette doctrine que le sacramentum de l'un puisse être injustum sans que celui de l’autre soit nécessairement justum. Mais de ce que l’on nie le droit de celui-là, il n’en résulte certes pas un droit pour celui-ci. Il nous paraît au contraire très logique et juste de déclarer injustum le sacramentum d’un plaideur qui chicane sans fondement les autres äâprès avoir usé contre eux de

1. D'ailleurs on ne nous dit pas comment le revendiquant recouvrait la chose lorsqu'elle avait été confiée à son adversaire.

EN. ee

violence. C’est en tout cas très conforme à l'esprit du droit romain.

Ainsi, rapport personnel, droitrelatif, preuve double. Nous verrons qu'il en était de même dans la vieille procédure franque ; cela se rencontrait encore notamment dans l'ancienne procédure anglaise: utrum À vel B majus habeat in terra la (Gneist, Selfgovernement, p. 80) (1).

Nous retrouverons les mêmes idées tout le long de notre étude. Mais elles se manifestent avec plus de précision comme toute idée juridique à une époque formaliste.

26. — Maintenant, comment le juge appréciait-il et comparait-il les moyens de preuve ?

Thering (Geist,trad., IV, p. 102) suppose que « le juge romain, moins esclave de la théorie rigoureuse des preuves, pesait et comparait la vraisemblance des deux causæ ; il demandait aux auteurs respectifs des parties, amenées devant lui, comment ils avaient obtenu la chose. Nul doute que, régulièrement, cette recherche ne lui fit découvrir la vérité, c'est-à-dire qui avait soustrait la chose litigieuse. Mais, alors même que le demandeur n'aurait abouti qu’à démontrer que le défendeur mentait, il lui suffisait de prouver à moitié sa causa pour avoir le bénéfice de la preuve complète. Du moment qu'il prouvait avoir acheté, tandis que le défendeur ou ses auteurs ne pouvaient justitier de leur possession, tout doute devait disparaître de l'esprit du juge sur le point de savoir si les auteurs du demandeur et leurs auteurs avaient eu réellement la propriété. En d’autres termes, déjà dans la procédure ancienne la revendication doit avoir eu souvent l'effet de l’action publicienne. Mais pour qu’elle eût cet effet, pour que le rapport respectif des parties avec la chose fût constaté, il était indispensable que l’un et

1. Nombreux textes dans Heusler, die Gewehre, notamment dans le chapitre sur la saisine en Angleterre,

l’autre indiquâssent leur causa ». Iheringrappelle ce passage de Plaute, Curc., IV, 2, 12 : Nec vobis autor ullus est, nec vosmet estis ulli. Il remarque enfin que « le rôle des auteurs respectifs présente la même importance dans toutes les législations. Ainsi, dans le droit russe ancien, on demandait au possesseur illégitime d'où il tenait la chose, c'est-à-dire quel était son répondant » (Krit Zeütschr. für Rechtswiss TRUE Gesetzg. des Ausl., XII, p. 73 (1).

Nous croyons que cette page exprime une idée exacte. Mais il nous semble que le juge ne pouvait faire triompher l'acquéreur de res mancipi que s’il en était propriétaire ex jure quiritium. Sinon, la législation romaine eût abandonné pratiquement, à propos de la procédure, les règles qu’elle avait posées ou plutôt qui s'étaient imposées à elle au sujet du droit. Sans Mmancipalio où usucapio ou in jure cessio, pas de propriété quiritaire possible : le sacramentum d'un possesseur de bonne foi nous paraît donc, jusqu’à preuve du contraire, 2njustum. Le juge devait examiner si l’une des parties avait le droit de réaliser elle-même extrajudiciairement (manwm depellere, vim dicere) un droit acquis avec la garantie expresse ou tacite de la société. Peu HAPArAIeUE la tradition, le juste titre, la bonne foi.

27. — Maintenant, quelle était la force ue d'une mancipatio ou d'une in jure cessio en conflit avec des titres

1. Henschel, Archiv. f. d. civil, Praxis, t. IX, 4826, n. 16, p. 318 etsq., et Kritz, Ueber die vindication und die Publician. Klage, 1831, avaiant déjà soutenu que la preuve à faire dans la rei vindicalio était la même que dans la publicienne. Voy. l'analyse de la doctrine de Kritz dans Pellat (Proprieté et usufruit, 2e édit., p. 151). Pellat traite cette opinion de « bizarre », mais ne la réfute pas. Ces deux auteurs n’invoquent du reste que des arguments de textes (notam. L. 7. $ 8, D., Je publ, act: € In publiciana actione omnia eadem erunt, quæ et in rei vindicatione dirtmus » qui, pris en eux-mêmes, n'ont pas une valeur suffisante. Voy. d’ailleurs dans Pellat, p. 147 et sq., le résumé des nombreux systèmes proposés,