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mancipi de la mancipation et de l'in jure cessio, voilà,à notre avis, ce que le préteur a voulu.

37. — Résumons maintenant les principaux arguments de texte présentés à l'appui de la théorie qui défend l'unité de la Publicienne.

On lit dans Gaius, 4, 36 : Llem usucapio fingitur in ea actione quæ Publicania vocatur ; datur autem hæc actio ei qui ex justa causa traditam sibi rem nundum usucepil eamque amissa possessione pelit. Nam quia non potest eam ex jure quirilium suam esse intendere, fiugitur rem usucepisse, et ita quasi ex jure quirilium dominus factus esset intendit, veluti hoc modo : judex esto, si quem hominem A. Agerius emit et is ei tradilus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agilur ex jure quiritium ejus esse oporteret.. »

Si l’on s’en tient à ce texte, une seule action, une seule formule. Une action au profit de l’acquéreur par simple tradition. Une formule avec la fiction d’une usucapion accomplie.

D’après Gaius, donc :

4° Le préteur ne distinêue pas entre l'acquéreur a domino et l'acquéreur a non domino ; |

2 Il ne suppose pas une chose acquise a non domino par mancipation ou in jure cessio. Son hypothèse est celle d’unè simple tradition.

M. Brezzo, pour qui la Publicienne n'a jamais protégé que l’acquéreur a non domino invoque tout d'abord(D. 6. 12. 17) : « Publiciana actio non ideo comparata est,utres domino auferatur : ejusque rei arqumentum est primo æquitas,deinde exceptio « si ea res possessoris non sit », sed ut is qui bona fide emit possessionemque ejus ex ea causa naclus est, potius rem habeat. » Le jurisconsulte italien raisonne ainsi: l’acheteur de bonne foi, « quibona fide emit », est évidemment un acquéreur anon domino, puisque sa Publicienne échoue

toujours contre l'exception « sûeares possessoris non sit ». À cela M. Ermann répond : la notion de bonne foi élait infiniment plus importante et plus susceptible de commentaires pour l'acquéreur & non domino que pour le bonitaire. Et ainsi le qui bona fide emit, tout en désignant les deux personnes comme acheteurs de bonne foi pourrait n'avoir été

commenté par Neratius qu'en vue du seul acquéreur a non domino.

La réponse esl embarrassée. Mais faut-il attribuer tant d'importance à ce texte ? Le jurisconsulte explique que la Publicienne n’est pas injuste, qu’elle n'enlève pas aü propriétaire sa chose. Et en effet, dit-il, il y a l’exceptio justi dominii. Mais échoue-t-elle nécessairement en présence de cette exceplio ? Neratius ne le dit point et le contraire est certain, car l’exceptio pouvait être paralysée par une réplique rei vendita el traditæ et de plus on sait -- M. Ermann le rappelle très heureusement ailleurs -- que l'exceptio dominii causa cognila datur (D. 17. 1.57). C’est donc que le préteur avait l'intention de faire triompher assez souvent le Publicien contre le propriétaire civil. Sans doute cette causæ cognilio, quoi qu'en dise M. Ermann, n’aurait pas été superflue même vis-à-vis d’une formule ne protégeant que l’acquéreur a non domino : nous sommes en effet dans une matière toute d'équité. Mais elle s'explique infiniment mieux pour l’acquéreur a domino. Si d’ailleurs l’action n'avait été créée qu'à l'usage de l’accipiens a non domino et si elle avait toujours échoué en présence de l'exception justi dominiile préteur n’aurait-il pas agi plus simplement et naturellement en refusant de la délivrer contre un propriétaire ex jure quiritium ?

M. Brezzo oppose encore, notamment, D. 6.2. 1. pr. et 7 $ 11. |

Le texte D. 6, 2. 1. pr. est ainsi conçu : « Aîf prælor ; si

mn 9

quis id quod traditur ex justa causa non a domino et nondun usucaptum petet judicium dabo.

L'argument est tiré du non a domino. Mais ce non a domino est très certainement interpolé (V. Cuq. Rev. His!., 77, p. 627). La preuve du tribonianisme résulte surtout du rapprochement de notre texte avec D. 6. 2. 7$ 2 et 4 où Ulpien applique l'édit au cas d'acquisition a domino sans dire que ce soit contraire à son texte. Dans D. 6. 2. 7 $ 11 il remarque de plus que l'acheteur de bonne foi a la Publicienne, même quand il a acquis non a domino, donc a fortiori dans l'hypothèse inverse. Enfin dans G. 4, 36 il n'est pas dit un mot du non a domino.

M. B. invoque en dernier lieu le qui bona fideemil de D. 6. 2.7$ 11. Nous examinerons ce texte tout à l'heure en combattant la dualité prétendue de la Publicienne.

C'est d’ailleurs tout à fait arbitrairement que M. B. suppose une fiction de mancipation ou d'in jure cessio au profit du bonitaire. Cette fiction dont on ne trouve pas trace, d’un acte juridique accompli eût été beaucoup plus hardie, beaucoup moinsconforme au génie romain qu'une fiction portant sur un simple fait.

Passons maintenant à la théorie dualiste. Elle s’imposerait d’après Lenel; elle serait le seul moyen de concilier D.6. 2.7S$S11. Le premier texte excluerait l'acquéreur a non domino, le second l’acquéreur a domino.

D. 6. 2. Apr. : Siquis id quod. traditur ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet judicium dabo.

Pour Lenel le véritable texte serait : Si quis id quod mancipatur traditum ex justa causa a domino.

Nousne pouvons accepter cette restitution.

Pourquoi le #07 a dominc remplacé par a domino ? Rien ne le justifie (V. Ermann, loc. cit., p. 228). Que faire alors du non solum emplori bonæ fidei de D. 6.2.3 K 2? Enfin,

cet édit ne serait pas applicable à l’ayant-cause d’un Publicien.

Quand au id quod traditur nous n'insisterons pas sur les critiques qui lui sont faites au point de vue grammatical ni sur les justifications qu'on en a proposées d'autre part (V. Carusi, Azione Publiciana, p. 29, 30. — Buonamici, Archivio XLUI, p. 273. — Ermann, loc. cit., p.229 et sq.) ni sur les corrections arbitraires qu'on en a tentées (Ermann, loc. cil., p. 232 et note). Ces discussions philologiques n'ont pas donné de résultat appréciable.

38. — Passons à D. 6.7 $ 11. Ulpien : Prætor ait: qui bona fide emit. Tei la discussion prend son caractère le plus intéressant pour nous etde l'explication des mots : qui bona /ide dépend en partie, on va le voir, le sort de notre théorie générale sur l’acquisition du droit de propriété romaine. Gette théorie, d’autre part, nous semble devoir faciliter l'explication du texte d'Ulpien.

Mais d’abord ces deux mots appartenaient-ils à une formule ou à un édit ? A un édit, répond-on généralement (V. Lenel, Wlassak, Schulin). À une formule, dit maintenant Lenel (Palingénésie, II, p. 512, n° 6): non possunt esse edicti verba; in edicto enim prætor aut emerit aut emisset dicetur.

L'hypothèse est plausible,mais bien loin d'être prouvée.On voit des édits en ce sens (V. Ermann, /oc cit, p.233, note 4). Peut-être encore y avait-il primitivement emerit (V. B. p. 234 et note 1). D'ailleurs si emit convient mal à un édit, le qui convient mal à une formule. Enfin le prætor ait nous parait plutôt annoncer un édit.

Quoi qu'il en soit de la place du bona fide, qu'elle en était la signification ?

Si on adopte le système de Brezzo ou de Lenel ce texte ne fait pas difficulté : quibona fide emit, c’est celui qui a ac-