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quis a non domino. Mais cette traduction moderne est un contre-sSens : par qui bona fide emit le préteur entendait aussi parler du bonitaire : la bona fides a pour lui un sens objectif (cf. Brinz, zum Recht der b. f. possessio, p. 8,86, 89 sq., 99 s. — Hartmann, Kr. Vischr. XVII, p. 164. — Bechmann, Kauf. 1. p. 388. — Ermann, Loc. cit). Cela résulte déjà de notre texte même d’Ulpien, 6. 2. 7 $ 11 : non igitur omnis emplio proderil, sed ea quæ bonam fidem habet : prounde hoc sufficit me bonæ fidei emptlorem fuisse, Quamvis non a domino emerim. Ainsi il est nécessaire, mais il suffit que j'aie été de bonne foi quoique j'ai acheté a non domino. Il faut donc être de bonne foi, même quand on a acquis a domino. On trouvera dans le même sens D. 48. 5. 28. 51 : bonœæ fidei emptorem quamvis ab eo emeril qui dominus non est, et surtout D. 41.4. 8, Julien : si quis, cum sciret vendilorem pecuniam statim consumpturum, servos ab eo emisset, plerique responderunt eum nihilominus bona fide emptorem esse, idque verius est; quomodo enim mala fide emisse videtur, quia domino emit? Nisi forte et is, qui a luxurioso et protinus scorto daluro pecuniam servos emt, non usucapiet. Il s'agit de l’usucapion du bonitaire. Tous les juristes sont d'accord que pour usucaper il a besoin de bonne foi. Mais la controverse portait sur le contenu de cette bonne foi. D’après la plupart, notamment Julien, cette bonne foi consistait dans le fait objectif d'avoir acquis du propriétaire : Quomodo enim mala fide emisse videtur qui a domino emit. D'autres exigeaient pour le bonitaire une bonne foi spéciale.

39. — Ainsi la bonne foi est nécessaire au bonitaire comme au simple possesseur. C’est elle et non la situation de l’auteur qui crée le droit de l’ayant-cause. Seulement on finit par objectiver cette bonne foi, la confondant en quelque sorte avec le fait d'acquérir a domino, ou plutôt on finit par la pré-

ciser, par la délimiter, en faisant la croyance juste ou erronée en la propriété chez l’aliénateur. Sur cette croyance, sur cette bonne foi est fondé le droit de l'acquéreur, comme il était déjà fondé avant Publicius sur l'observation de certaines formes. Ainsi les deux aspirants à l’usucapion se confondaient comme se confondaient.et parce que se confondaient à l'époque de Publicius ceux qui n’avaient pas besoin de son édit. Faute de ce point de départ on ne comprend pas pourquoi l’édit ne visait pas également la mancipation (1).

C'est là que la théorie de M. Ermann rejoint celle que nous défendons. Et cette explication qu'il donne après Brinz de la bona jides est la véritable raison qui nous fait nous maintenir ferme au terme de Gaius et repousser tous les systèmes dualistes. Tous sont faux, car tous supposent que bona fide emere équivaut nécessairement à.a non domino emere.

Pour la même raison, nous repoussons la doctrine de Brezzo qui, invoquant le bona fide emere, en déduit une Publicienne unique ne protégeant que le possesseur de bonne foi.

Nous nous en tenons donc au texte de Gaius, le seul certainement pur.

40.— Toutefois, il nousfaut encore,pour rendre complète la discussion, rappeler certaines objections, à notre avis peu importantes, faites à la doctrine unitaire par Lenel etles réponses qu’on y a opposées.

Lenel, Beiträge, p. 49 et sq., fait valoir en faveur de la Publicienne du bonitaire : si quem hominem a domino emit qu’elle aurait donné une protection plus solide que la bonæ. fidei Publiciana, exposée à l'exceptio dominit etque, de plus, elle aurait pour l'acquisition des esclaves, assuré le traite-

{. Appleton le croit, mais sans preuves, I, 67, 87. Contràä Schirmer, Kr. vschr., XXXII, 4854

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ment plus avantageux du bonitaire. A cela M. Appleton répond.

1° Pour les esclaves, que chaque vainqueur dans la Publicienne obtenait pleine restitution comme dans la revendication : in Publiciana actione omnia eadem erunt quæ et inrei vindicatione diximus (Ulp., D. 6, 2, 7 $8. V. Appleton, n°26).

20 Quant à l’exceplio domini il fait valoir la replicatio rei vendilæ el traditæ (n° 25). M. Ermann répond, en outre, que l’exceptio domini n’était accordée que cognila causa.

Nous ajouterons encoreune foisque, à ce qu'ilnous semble, la formule de Lenel st a domino emit aurait difficilement protégé l’ayant-cause d’un Publicien.

Envisageons maintenant l'hypothèse inverse, où le défendeur n’agit pas comme propriétaire, mais soutient seulement être acquéreur publicien. Avec la formule de Lenel il l’emporterait certainement. Quid avec celle d’Appleton et d’Ermann ? M. A., fait valoir contre l'exception publicienne du possesseur la réplique : se a dominv emisse (n° 217 sq.). Mais M. Brezzo (Rei vind. ut., p. 124 sq. Archivio XLIII, p. 285), en nie l'existence. Pourtant n’y a-t-il pas, comme ledit M. A., un a fortiori en faveur d'une exceplio possessionis Publiciana à tirer de l’exceptio dominii (A., II, p. 12) ? Comment admettre que l’on aurait triomphé plus facilement du dominus que du Publicien ? Ensuite l’auteur argumente d'Ulpien D., 43, 18, 1, S 4: dicendum est exceptione utendum in factum data, nam cui damus actionem, eidem et exceptionem competere mullo magis quis dixerit. Ainsi : parce que le préteur promet une actio in factum, il donne par là même une exceptio in factum. Il s’agit dansnotre texte du droit de superficie. Il y en a un autre dans le même sens pour le pignus {Marcian. D., 20, 4, 12 pr. Cf. Gaius, D. 20, 4, 11 $ 4. Severus, C. 8, 32, 33, 1). Pourquoi n’en serait-il pas de . me pour l'actio Publiciana ?

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Or, puisque contre la Publiciana actio l'exceptio domim triomphe, M. Appleton présume avec raison une réplique d'acquisition de propriété contre cette exception.

Il invoque en ce sens les deux textes biens connus qui s occupent du conflit entre acquéreurs Publiciens.

D., 6, 2,9, S 4. Ulp. Lenel, 570. La question dans ce texte est de savoir : quis magis Publiciana uti possit. Il y a Publicienne contre Publicienne, exception contre action : potior sit cui priori res tradita sit. Ce texte suppose le jeu d’une replicalio rei venditæ contre une exceptio publiciana.

Si ce texte prouve l’exceptio, celui de Nératius (D., 19, 1, 31, $ 2. Lenel, 21), démontre la réplique d'acquisition de propriété (1). .

Dans ce texte d’ailleurs, Nératius semble penser àune seule et même action qui protège l’acheteur a non domino comme l'acheteur a domino.

Enfin M. Appleton, au n° 25, remarque que la Publicienne bonitaire de Lenel aurait exigé au début du procès, contre tout possesseur, la preuve du dominium auctoris. C’est peu vraisemblable, alors qu'on cherchait à faciliter la preuve (G., 4, 150,160. Ulp., D., 43,17, 1, $ 3). Dioclétien, C.,3, 32,13): ordinari juris est ut mancipiorum orta queslione prius exhibilis mancipis de possessione judicetur ac tunc demum proprielatis causa ab eodem judice decidatur.

Ainsi aucun avantage à la formuie de Lenel. Maisle sävant auteur soulève une dernière objection contre le texte de Gaius. Sans doute, il ne le prétend pas interpolé, mais il l’at-

1. Ce texte vise les deux prétendants en lutte. Pourtant Savigny prétend qu'il s’agit de savoir qui de deux acquéreurs publiciens l'emporte contre un tiers possesseur. On a répondu que le is tuendus est invoqué par Savigny fait simplement allusion à une exception ou à une réplique et ne signifie pas toujours un moyen de protection extraordinaire. D., 6, 2, 14. Ulp. D., 10, 2, 44, $ 1, Paul. D., 8, 5, 46, Jul. D., 41, 4, 41, Ulp. D., 21, 1, 18, Paul. ?

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taque directement. Il remarque, comme nous avons vu, que le qui bona fide emit de D., 6, 2, 7 $ 11, semble plutôt appartenir à une formule qu’à un édit. Or Gaius, dans sa formule, dit emit et non : bona fide emit. Donc, il ne nous donne pas la formule exacte, ou plutôt, les formules de la Publicienne, mais une sorte de schema théorique où il a réuni les parties communes de ces deux formules. Donc son texte ne prouve rien. ,

Remarquons de suite que son texte prouverait au moins contre Brezzo la fiction unique d’usucapion. Si la fiction est unique, il y à déjà quelque chance pour que la formule le soit aussi. Mais il faut aller plus loin et dire : la formule est probablementunique; le texte de Gaius en fait foi.Tout d’abord en admettant même qu'il y ait dans la formule : qui bona fide emit, cela prouverait tout au plus une lacune dans notre texte. M. Ermann invoque une erreur de copiste. Il répond aussi que Gaius a peut-être omis lui-même et de parti pris le bona fide parce qu’à son époque on aurait pu croire que la Publicienne concernait seulement l'acquéreur «a non domino. Il nous semble préférable et plus logique de répondre ; il yavait dans la formule : emit, et non point bona ide emit, En premier lieu, rien ne prouve, nous l'avons dit, que notre texte d'Ulpien reproduit la formule et non pas l’édit publicien. En outre, des raisons logiques nous semblent s’opposer à l’introduction dans la formule du bona fide. Ce bona fide, en etfet, eût constitué un véritable pléonasme : le préteur demande au juge de supposer. accomplie une année d’usus et de rechercher si, après ce délai, il y aurait eu usucapion. Or, pour cela, il devait nécessairement examiner s'il y avait ou non bonne foi, à moins que l’on admette, ce que l’on ne fait pas et ce que l'on affirmerait sans preuve, qu’à l'époque de Publicius la bonne foi n'était pas exigée a l’inilium possessionis. Il est vrai que le si emit lui-même peut paraitre pour la même

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raison superfiu. Un juste titre, en effet, n'était-il pas nécessairé pour usucaper ? Une théorie défendue en France par M. Esmein, ne pense pas qu’il le fut toujours. Or, notre texte de Gaius semble précisément confirmer cette idée. Elle se confirme avec bien plus de force encore par Ulp., 16 ad. Id. D., 6, 2, 3, { : el non solum emptori bonæ fidei competit Publiciana, sed et aliis.7, 1 : ait prætor : quibona fide emit. Nerat.,3 membr. eod., 17. Publiciana actio non ideo comparala est ut res domino auferatur… sed ut is qui bonafide emit, possessionemque ejus ex ea causa nactus est, potius rem habeat. Ces différents textes semblent bien prouver que le titre pro emptore fut le premier et peut être assez longtemps le seul qui donnât droit à la Publicienne. Or, si l'usucapion, à l’époque de Publicius avait exigé un juste titre,on ne voit pas pourquoi son édit, modelé sur cette dernière ne se serait pas contenté d'une juste cause quelconque et aurait exigé un titre spécial. :

Maintenant y eut-il quant à cette exigence d’un juste titre influence de l’usucapion sur la Publicienne ou de la Publicienne sur l’usucapion ? La question est délicate, mais il ne nous paraît pas que ce soit faire une objection suffisante contre la seconde hypothèse de dire : la Publicienne repose sur Ja fiction d’une usucapion accomplie ; elle a donc dû en refléter l'image au lieu de lui servir de modèle (1). Ce n’est pas une objection suffisante, car nous voyons le juste titre exigé, non fictivement, mais bien réellement, dans la Publicienne, et surtout exigé dans la formule en termes exprès.

Quoiqu'il en soit, il sera plus prudent de dire qu’il y a eu ici influence à la fois sur l’usucapion et sur notre édit de l'idée Publicienne qui reconnaît forcejuridique aux conventions de

bonne foi.