LES RER

4%. — Aussi serions-nous tenté d'admettre que l'édit Publicienaété précédé non seulement d'un droit respectant comme luile titre quant aux es mancipi mais aussi d'une jurisprudence respectant comme lui la bonne foi quant aux res nec mancipi. C'estpeut-être le moment de se rappeler un passage célèbre de Summer-Maine : «Il semble que l’idée de classer des biens en diverses espèces sesoitprésentée spontanément à un grand nombre de sociétés primitives. Une espèee de biens est placée plus bas que les autres dans l'ordre de la dignité. Mais en même temps elle est débarrassée desliens par lesquels l'antiquité a enchaïné les biens réputés supérieurs. Plus tard l'avantage plus grand des règles relatives au transfertet à la succession des biens réputés inférieurs est généralement reconnu, et, au moyen d'innovations graduelles la plasticité de la propriété inférieure est communiquée à la propriété que l’on considère comme supérieure. L'histoire du droit de propriété romain est l’histoire de l'assimilation des choses mancipi aux choses nec mancipi. » (Anc. dr. ; classification des biens).

Le texte de Gaïus, auquel il faut toujours revenir, semble favorable à cette hypothèse : il nous dit que la Publicienne est utile à qui reçoit simple tradition parce qu'il ne peut se prétendre dominus ex jure quiritium. Cela se comprend pour les res mancipi (Cf. Il, 41).Mais pour les res nec mancipi Gaïus nous dit à son $ 19 (I): ipsa traditione pleno jure alterius fiunt. Et rien ne permet de croire que cela soit une conséquence de l’édit publicien ; bien au contraire, car l’édit n'aurait pu donner le plenum jus. Notre solution est confirmée par Ulpien (regulæ XIX) qui, après avoir écrit à son $ 3: mancipalio propria species alienationis est rerum mancipi, nous dit au $ 7 : éraditio propria est ahienatio rerum net mancipi. Harum rerum dominium ipsa traditione adprehendimus, scilicet si ex justa causa traditæ sunt nobis. »

Ainsi la tradition des choses nec mancipi rend propriétaire aux conditions auxquelles celle des res mancipi donne l'action Publicienne.C’est leur mode spécial de transfert. Ilservit d'abord pour eux.

Fit-elle toujours de l’acquéreur un propriétaire ? Lui donna-t-elle toujours la revendication? C'est douteux. On ne voit pas bien la primitive revendication per sacramentum s'appliquant aux res nec mancipi. Gette lutte, cette proclamation solennelle de son droit, le dépôt d'un sacramentum élevé, tout cela paraît peu en rapport avec un litige ayant pour objet une chose souvent fragile, périssable et de peu de valeur. Surtout et pour se placer à un point de vue strictement juridique, le droit d'exécution personnelle, l’enlèvement de la chose en cas de confessio, supposent qu'on agit en vertu d'un acte revêtu de la force exécutoire: c’est l'exercice normal d'un droit consacré par la cité, ex jure quiritium. Tout cela s’accorde-t-il avec la {raditio? Ihering écrit (actio inj., p.45): « Le droit de propriété originaire avait une double face ; il comprenait le meum esse ex jure quirilium et le simple meum esse, le premier pour les res mancipi, le second pour les res nec mancipi. Le jus quiritium consistait dans le droit de réaliser soi-même, extrajudiciairement, la propriété établie en forme solennelle, c’est-à-dire en s'en prévalant au moyen de la manus (manum depellere, injicere, consèrere, mancipalio, mancipium, symbolisation de la manus, dans la mancipation, par la saisie de la chose). Cette manus correspondait à la manus ingecho extraordinaire d'une dette d’argent, solennellement établie par une sentence du juge ou per nexum. C'était un acte solennel dont la partie devait d’abord donner connaissance à l’adversaire, et dans lequel elle devait amener des témoins avec elle... La revendication avait pour but l'examen de ce qui s'était passé extrajudiciairement. » Or,

pour les res nec mancipi, il ne s’est rien passé extraordinaiment qu’une simple prise de possession. De plus, ce qui caractérise la mancipation, c’est la déclaration par l'acquéreur qu'il est propriétaire ex jure quiritium. Et cette formule répétée au début de l’action de propriété, est absente de la traditio. L’acquéreur n'y prétend pas, ne peut pas y prétendre au jus quiritium. Les res nec mancipi ne sont donc pas susceptibles de ce droit. Il est bien évident au surplus que les Romains ne créèrent pas cette distinction de biens en deux classes. Ils en admirent certains comme dignes d'être placés sous la protection des dieux et de la cité, comme aptes à être acquis par mancipation,revendiqués par sacramentum. Les autres n'avaient pas de réalité juridique (M. Cuq., p. 731, note 1. Contra, Muirhead, Introduct. hist. p. 159).

Nous renvoyons à Ihering pour l’esquisse de ce système, d’après lequel la possession des res nec mancipi aurait été garantie par les actions furti, la condictio furtiva et l’actio ad exhibendum. I] y aurait eu pour elles quelque chose d’analogue à ce qui se passait pour les meubles en droit germanique : la question n'y était pas de savoir si on était propriétaire, mais si on possédait de bonne foi, ou si au contraire on avait une possession non justifiée, soit qu'on fût voleur ou recéleur, soit qu'on pût être considéré comme tel (actio furti concepti, G. III, 186 : Apud aliquem quesita et inventa.… quamvis fur non sit). Il ne fallait pas, pour triompher dans ces actions, démontrer le dominium auctoris,il suffisait d'y prouver la traditio ex justa causa.

Si cette doctrine est exacte, l’idée publicienne aurait été en germe dans le mode de protection des res nec mancipi. Et lorsqu'elles devinrent objets de propriété, on fut naturellement amené à reconnaître à la éraditio ex justa causa la force d’un titre créateur de droit,

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Un auteur autorisé soutient au contraire que la Publicienne fût créée spécialement pour les res nec mancipi.L'action furti ou l'action ad exhibendum, nous dit-il, « demeurait inefficace vis-à-vis des tiers qui avaient un droit égal à celui du précédent acquéreur, par exemple qui avaient euxmêmes acheté la chose et payé le prix... L'action ad exhibendum était une action personnelle ; elle ne pouvait être utilement exercée que contre le détenteur qui, sans avoir de droit sur la chose, empêchait celui à qui elle appartenait de l'enlever (rem tollere, Jul., 54, D. XIX, 1, 25). Le progrès du droit consista à considérer l'acquisition de la chose comme conférant un droit réel opposable à tous, sous réserve du droit du propriétaire lorsqu'on n'avait pas traité avec lui (M. Cuq., p. 508). Ce serait là la raison d’être de la Publicienne. Mais remarquons avec Lenel (Palingénésie, IT, 511) que tous les fragments du commentaire d’'Ulpien qui suivent la transcription du texte de l'édit se rapportent au cas où l'acheteur à traité avec le propriétaire. Cela ne laisse-t-il pas supposer qu'il visait plutôt l'acquéreur par simple tradition d'une res mancipt. M. Cuq objecte, il est vrai, que dans un de ces passages (3, 1), Ulpien parle d’un acheteur de bonne foi, par suite d’une personne qui a traité avec un non-propriétaire. Nous répondrons que, pour nous, acheteur de bonne foi, dans le langage de l’édit, cela n’est pas synonyme d'acquéreur a non domino.

On peut d’ailleurs hésiter entre les deux systèmes qui sont d'accord au point de vue de l’évolution générale.

43. — Nous savons maintenant pourquoi la Publicienne fut créée : afin de donner à l'acquéreur par tradition un droit équivalent à la propriété.

Etnous comprenons pourquoi elle a disparu, pourquoi la tradition fut assimilée en fait aux modes civils d'acquérir. Comme les tribunaux étaient accoutumés depuis des siècles

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à s’enquérir simplement du point de savoir qui avait acquis, quel était l'ayant-droit préférable, il suffisait d'appliquer sans autre fiction ces règles à l'accipiens. Ce n'est pas en effet parce qu’il avait acquis a non domino, c'est parce qu'il n’avait pas employé les formalités requises, qu'il avait auparavant besoin du secours du préteur.

Aussi les compilateurs ne comprirent plus le sens de la Publicienne. Ils en restreignirent la portée théorique au cas d'acquisition a non domino. D'où les interpolations constatées au Digeste. Les res mancipi et nec mancipi, les modes civils et prétoriens d'acquérir étaient confondus en fait depuis bien longtemps. Que pouvait signifier cette action ?

Ainsi, la Publicienne qu'on invoque: dans notre système se retourna contre lui. Elle se retourna contre lui pour deux raisons. Celle d’abord que nous indiquons. Puis, la bonne foi devant s’apprécier d’une façon différente chez l’acquéreur a domino que chez l'acquéreur a non domino, tandis que les formalités des modes civils étaient identiques dans les deux hypothèses, elle habitua à distinguer les deux espèces d'acquéreurs. Auparavant, au contraire, on avait seulement à rechercher qui avait les plus anciens titres ou bien qui avait prescrit (1).

Mais nous avons vu que ces classifications théoriques ne gênaient pas les praticiens d'alors, pas plus qu’elles n'arrêtent les praticiens d'aujourd'hui.

Trouverons-nous dans l’ancien droit, puis dans les principes, des raisons d'abandonner; l’action revendicatoire romaine ?