ANCIEN DROIT

44, — La Publicienne prit, chez nos anciens auteurs, une importance qu'elle avait sans doute cessé d’avoir à Rome longtemps avant Justinien.

Ils la trouvèrent dans le Digeste et en profitèrent. On n'usait plus cependant ni de la mancipation, ni de l'in jure cessio, ni même de l’usucapion. On ne connaissait pas davantage res mancipi et nec mancipi. Quel besoin alors avait-on de la Publicienne ? C’est que nos anciens auteurs avaient aussi trouvé dans le Digeste qu'il fallait avoir acquis d’un propriétaire ou bien avoir prescrit pour avoir la revendication : #emo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet, avait dit Ulpien (D. 50, 17, 354, De diversis regulis juris). Et cela leur parut de bon sens. Il est vrai qu’ils trouvaient au même titre ce fragment 436 de Paul : Bona fides tantumderr possidenti præstat quantum veritas, quotiens

lex impedimento non est. Mais cela leur sembla sans doute

plus équitable que juridique. Et puis, à tout propos, pour tous modes d'acquérir et de transmettre, ils trouvaient des textes exigeant la propriété chez l’aliénateur. Enfin ils n'avaient pas lu Gaius, et pour cause ; or, tous les textes du Digeste sur la Publicienne, vus sans beaucoup d'esprit critiqueet pris comme formant une législation d'ensemble semblaient concerner uniquement, en toutcas essentiellement l’acquéreur a non domino. Ils acceptèrent les principes, ils s’emparèrent de l'expédient, et, de la combinaison de ces principes et de cet expédient, fut faite la revendication de

nos anciens auteurs. Celui qui pouvait invoquer la prescription se servait de « l’action directe » ; les autres se contentaient d’une « action utile ». Utile ou directe, peu devait importer au plaideur, pourvu qu'il eût gain de cause. C'étaient là scrupules de juristes. Tous les auteurs qui constatent la pratique se soucient fort peu de cette distinction.

C’est Denizart, Possession, n° 8 : « possession seule suffit pour faire présumer qu'il est propriétaire, et on ne peut la lui enlever qu’en justifiant d’un titre .… », n° 40: « quand le titre de celui qui attaque le possesseur n’est pas assez ancien pour qu’on puisse lui opposer la prescription, alors la possession ne suffit pas seule pour écarter la demande de celui qui se présente armé d'un titre : il faut que le possesseur représente le sien ; et c'est dans ce cas là un combat de titres qu'il faut juger. »

De même Dumoulin avait dit (tome I, p. 351) : « Possessor in dubio titulorum manet in possessione nisi sit possessio minoris temporis, quam ad prescribendum sufficiet. »

Ce n'était pas que la pratique ignorât cette distinction du droit direct et du droitutile : elle la dédaignait simplement, elle la repoussait comme vaine et anti-juridique. |

C’est ainsi que Charondas écrit en ses Pandectes du droit français, liv. IV, Chap. XXI, p. 568 : « qui a acquis à juste titre et de bonne foi de celui qu’il estimait seigneur et propriétaire. s'il n’a pas prescrit, par le droit romain lui était donnée l’action prétorienne quæ publiciana dicitur.. Mais eomme le droit francais ne Ss'arrêle à la distinction des actions directes el utiles, aussi il ne reçoit l'usage de cctte action, réputant la vindication suffisante, en laquelle les parties peuvent déduire et alléquer tous leurs droits et moyens... »

Et Boutaric, avec une précision de langage et une

UN

sûreté de doctrine remarquables (/nstit. p. 534) : « Parmi nous un possesseur de bonne foi, de quelque manière qu'il ait êté dépossédé, n'aurait pas besoin de recourir à la fiction sur laquelle était fondée l’action publicienne… il agirait sans hfficulié ainsi et de même que le véritable propriétaire, dont le droit ne pourrait être opposé par le nouveau possesseur. »

Enfin Duarenius, résumant la pratique (de probationibus, p. 310) : « Quid ergo dicemus si quis vindicet fundum ut dominus, reus respondeat se dominum … Cum uterque se esse dominum contendit, uterque probare debet, et secundum eum judicari solet, cujus potior est probatio. » Voilà l'idée de la preuve double et du droit meilleur.

Ainsi, dans la pratique, à la fin de notre ancien droit, nulle part on ne véut connaïtre la Publicienne et partout cependant on en applique les solutions.

C’est que ces solutions tiennent, nous l'avons déjà vu en droit romain à la nature même de notre droit. Et comme il n’y a plus désormais de différence pratique entre l’action et le droit, c’est par les caractères de celui-ci que celle-là s’analyse et l'existence de l'une dépend uniquement de la nature de l’autre.

Mais les auteurs qui prétendent s’en tenir strictement aux principes refusent à qui ne produit que des titres la vraie revsndication. Il nous paraît tout à fait inutile de montrer comment cette idée a passé des textes du Digeste à travers la glôse jusqu'aux civilistes. On trouve notamment dans Mynsingerus (ad S 4, Inst. de act. num, 36 et sq.), la liste des principaux glossateurs et pseudo-glossateurs qui se sont occupés de notre question. Cette étude seraitinutile, fastidieuse. L'idée a passé sans critique, telle que l’exprimait la lettre morte des Pandectes.

Pothier résume ainsi la doctrine de l'école au n° 323 du

Le

traité de la propriété : « Quand même il serait constant que celui, qui, par le titre que je produis, m’a vendu oudonné, l'héritage que je revendique n’en eût pas été le propriétaire, si je l'ai acquis de bonne foi, ayant eu sujet de croire que celui quime vendait ou me donnait cet héritage dont je le voyais en possession en était le propriétaire, ce titre sera seul suffisant pour fonder ma demande en revendication contre le possesseur, qui ne rapporte de son côté aucun titre. Il est vrai que je ne suis pas réellement propriétaire de la chose que je revendique, celui qui me l’a vendue ou donnée n'ayant pu me transférer un droit de propriété qu’il n'avait pas lui-même, et qu’en conséquence je ne puis avoir actionem in rem directam, mais j'ai actionem in rem utilem seu publicianam, que celui qui a perdu la possession d’une chose qu'il possédait de honne foi, a contre celui qui se trouve être en possession sanstitre » (1).

Ainsi il n'y a qu’une seule revendication, mais elle est un composé de la rei vindicatio et de la Publicienne : on peut enuser quoiqu'on ne soit pas « réellement propriétaire ». Mais c'est bien la revendication. Pothier le dit encore au n°3 de son traité de la possession : «un ancien possesseur de bonne foi qui a perdu la possession d’une chose est reçu, quoiqu'il n’en soit pas propriétaire, à la « revendiquer ». Si seulement Pothier n'avait pas eu tant de scrupules et d'hésitations dans le choix des mots ! Il eût épargné bien des ennuis aux commentateurs actuels (2).

D'ailleurs, il en est même qui s'occupent avant tout dela pratique et qui cependantinvoquent la tradition publicienne. Ainsi Papon (arrêts notables, Revend., livre 8) : Si est valable la preuve d’un demandeur pour soi dire propriétaire de