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violer le droit de propriété. Le propriétaire d’un immeuble saisi sur un débiteur à quiil n'appartient pas n’a rien à faire, rien àsuivre, rien à observer ou à considérer pour conserver sa propriété. Il ne peut la perdre que par son fait; une négligence ou une omission ne pourraiten tenir lieu ».

62. — Pour les articles 2125, 954, 963, 1673, qui appliquent le principe resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, nous répondrons qu'il s’agit ici d’un adage qui n’est pas lé nôtre et qui n’est pas non plus la conséquence du nôtre. Sans aucun doute il réserve tout simplement les droits acquis ; il est l'application, le corollaire de.res inter alios acta. sh"

635. — Nous en avons fini avec la maxime nemo plus Juris. Un langage commode a trompé ; parce qu’on parlait de transmission on a oubhé qu’en droit il y avait cession, abdication, puis acquisition, extinction d’un droit, création d'un autre droit.Le propriétaire ne tient pas son droit de son auteur mais de la société qui renonce à son profit — phénomène organique ou acte de volonté — au droit qu’elle aurait, de jouir en commun du fonds, à la possibilité qui lui appartient de l’en exclure. En d’autre termes et encore une fois il tient son droit de lui-même, de sa personnalité juridique, telle que l'a formée la cité.

$ 2. — Modes originaires et modes dérivés.

64. — Il estune autre façon plus superficielle, plus. vague, plus dangereuse par là même de contester notre théorie du transfert des droits. C’est de nous reprocher une confusion entre les modes d'acquérir à titre originaire et dérivé I y a là une classification traditionnelle, soit. Mais elle n’empêcha, répondrons-nous d’abord, ni-la Publicienne, ni

la règle en fait de meubles possession vaut titre, ni aucune des hypothèses dans lesquelles on acquiert par mode dérivé un droit que n’avait pas notre auteur.

Mais notre réponse sera plus précise. Nous voulons montrer que nous respectons ce classement et que, bien plus, il ne se comprend vraiment que si on adopte notre théorie.

Ce n’est pas que nous attribuyons à cette distinction plus d'importance qu'il ne convient.Au fond, tous les droits nous viennent dela loi (1). Quoi qu’il en soit,le critérium est le suivant : par l'occupation, on veut acquérir une res nullius. Par mode dérivé un bien qui a appartenu à autrui. Or l'analyse que nous avons faite du contrat et d’une façon plus générale celle de l'acte translatif montrent que la chose acquise par mode dérivé n'a pas été un instant de raison res nullius. Le droit en effet ne passe pas d’une personne à une autre;il n’est donc pas en l'air, pour ainsi dire, un instant. Il naît chez l'un en principe au moment même où il disparaît chez

l'autre (a).

D'ailleurs ce qui distingue en fait ces deux variétés de

1. Cf. au point de vue historique : Kovalewsky, Coutumes des Ossètes, trad. franc., p. 88 : « 11 eût été difficile de trouver un terrain qui ne fût pas la propriété de quelque clan ou de quelque tribu et la notion de terrain vague devait faire défaut... la prise de possession appelée occupalio n'avait pas lieu pour une terre vacante, mais pour une terre du clan, de l'avis et avec le consentement dela gens. Ce n'est qu’une forme dérivée...»

2. Il en est autrement il est vrai en matière de succession. Mais grâce aux art. 777, 1014, etc, c’est pratiquement après l'acceptation comme s'il n’y avait pas eu d'intervalle de temps. D'ailleurs le successeur entend succéder et, de plus, il est soumis aux droits acquis avant le décès. En tout cas, dansl’intervalle,la succession ne serait pas r'es nullius (art. 539 C.) elle appartiendrait à l'Etat. Or, en fait, en supposant que les héritiers renoncent, la succession sera considérée comme ayant fait partie,dés le décès,du domaine. On voit bien que c'est l'acceptation qui, en annihilant en principe les droits rivaux, fait rétroagir le droit de celui qui accepte.

Lévy 8

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modes c'est le brocard nemo plus juris qui ne trouve son application que dans les modes dérivés. Or, nous acceptons ce brocard, sauf à lui douner sa signification précise, à ne le considérer que comme réservant les droits acquis.

Ajoutons qu'il est un mode d'acquérir qu'on classera bien difficilement dans la théorie adverse : c’est la prescription. Elle n’est pas un mode originaire, puisqu'elle fait acquérir une chose qui appartient à quelqu'un. Or,peut-on dire que le prescrivant y tient son droit de celui contre qui il a prescrit ? Donc, semble-t-il, elle n’est pas non plus un mode dérivé. Si, car la chose n’est pas un seul instant res nullius. Il y a naissance d’un droit absolu chez le prescrivant au moment où s'éteint celui du verus dominus. Donc il faut appliquer à la prescription le principe res inter alios acta.

Insistera-t-on et dira-t-on que les modes de transférer les droits ont été créés au profit de leur véritable propriétaire ? C’est résoudre la question par la question. Nous reconnaissons cette idée, mais cen’est pas de cela qu'il s’agit. Il s’agit de savoir si celui qui a reçu a non domino peut cependant acquérir un droit. Et la tradition, et les textes et les principes montrent que cette proposition ne tranche pas la diffculté. En attendant d’autres arguments, qui viendront à leur place, il nous faut prévoir auparavant d’autres objections.

$ 3. Le jusin re.

65. — Nous nous croyons en effet débarrassé de notre adage ; le voici quiréapparaît sous une forme nouvelle. Qu'il soit vrai ou non en soi qu'on ne puisse transmettre plus de droits qu’on n’ena cela est pratiquement exact quant à la propriété: on estpropriétaire ou onne l’est pas; on a le Jusin re ou on ne l’a pas. Point de milieu. Point de fractions de propriété. C’est le droit absolu, illimité sur la chose ; il porte directement sur elle ; ill’'embrasse, il l’absorbe nécessairement tout entière. Il est exclusif de tout droit rival. |

CN

Cette fois on invoque encore la tradition des formules et le Code civil.

La tradition des formules : ce sont toutes ces fortes expressions dont les juristes romains imités par nos anciens ont essayé de caractériser le droit sur les choses : dominium, heredium, plena in re potestas, etc.

Le Code. On invoque l’art. 544 : la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue. On invoque ensuite les différents textes déjà cités et notamment l'art. 717, al. 4, C. pr. où le propriétaire est supposé unique.

Il importe tout d'abord de bien voir la difficulté. Nous ne soutenons pas du tout qu’il puisse yavoir en même temps sur une même chose plusieurs personnes ayant le droit absolu et exclusif d’en jouir et d'en disposer. Ce serait là défendre une proposition contradictoire ; notre thèse n’y conduit pas.

Nous ne prétendons pas non plus qu’il puisse y avoir au

même moment sur une même chose, des droits inégaux et une hiérarchie de propriétés. Cette théorie féodale serait en opposition avec notre notion moderne de la propriété et des droits en général.

. Tout ce que nous prétendons c'est qu’un titre d'acquisition suffit pour triompher d'un usurpateur sans que celui-ci puisse opposer l’existence chez une tierce personne du droit de propriété, ou l'absence de droit chez l’auteur de son adversaire. ,

-Y aura-t-il pour cela deux ou plusieurs personnes pouvant à la fois jouir et disposer de la chose de la manière la plus plus absolue ? Nullement. Car il suffira que le verus dominus se montre et agisse pour que disparaisse le droit du possessor bonæ fider. Ainsi à aucun moment il n'y a deux personnes à la fois pouvant légitimement avoir l'une par rapport à l'autre la possession de la même chose. Et c'est là tout ce qu'exi-

gent soit les définitions traditionnelles du droit de propriété soit celle de l’art. 544. Elles ne nous présentent pas ce droit comme nécessairement absolu,opposable à tout instant à tous mais comme une faculté de jouir dela manière la plus absolue. En d’autres termes le droit est absolu et exclusif dans ses effets, tant qu’il existe : il permet de modifier, d’épuiser, d’anéantir la substance de la chose. Mais il n’est pas absolu en lui-même. Il ne serait plus alors un droit de propriété, mais un droit de souveraineté. En présence d’un droit de souveraineté iln’y a place pour aucun droit qui n’en soitpas la délégation. En présence d’un droit de propriété, droit individuel, il y a place, tant que ce droit ne se manifeste pas,pour d’autres droits qui se manifestent. Les droits ne sont pas illégitimes en soi pourvu qu'ils aient une origine légale. Ils ne le sont que par rapport au propriétaire préférable. Celui-ci a, s’il le veut, quand ille veut, pour les faire évanouir, une action réelle, une action personnelle. Mais comment des tiers sans droit pourraient-ils faire valoircette action que ce propriétaire n’intentera d’ailleurs peut-être jamais? Ils ne le peuvent pas plus qu'ils ne pourraieñt opposer à la revendication d’un usufruitier que celui-ci abuse de sa jouissance.

66. — En somme on joue sur Jes mots, on abuse d’une formule : le jus in re. Mais cette expression n’est, comme bien d’autres expressions juridiques, qu’une manière commode de s'exprimer, dont on ne peut faire la base d’une théorie. Elle résume d’une manière frappante les effets du droit de propriété ; elle n'en définit pas la nature. Jus in re, diton, par conséquent droit unique.

Mais, ainsi que répond Ihering (Esprit, trad. fr. t.4, p. 35), «où donc est-il écrit que.la nature du droit surla chose consiste à ne pouvoir être primé par personne ? La possession, dans son idée originaire, n’est autre chose que la propriété sur la défensive. On ne peut dénier à la bonæ fidei possessio d'être

un droit sur la chose. On ne s’y serait pas trompé, si la législation n'avait consacré l’idée de la propriété et de la protection qui lui est due que dans cette forme rudimentaire. Mais à côté d'elle le droit romain a créé la forme plus énergique de la ei vindicatio, etc'est uniquement à cause de cela que l’on n’a pas reconnu jusqu'ici la possession de bonne foi comme une forme de propriété. On l’a laissée se confondre avec l’actio Publiciana.. Cette classification systématique et la conception qui s’y manifeste seraient exactes si la Publicienne était uniquement créée pour le propriétaire et était ainsi liée à la preuve de la propriété. Mais comme elle est précisément destinée à remplacer cette preuve par une autre plus facile que le non propriétaire aussi peut fournir, elle devient par cela même le moyen de protéger un rapport matériel indépendant, existant en dehors et à côté de la propriété. Aussi longtemps que ce rapport ne succombe pas dans un conflit avec l’une ou l’autre, ces rapports se meuvent dans leurs sphères déterminées avec toute la force et toute l'autorité d’un droit. Que ce droit puisse parvenir à disparaître, peu importe ; son autorité antérieure ne saurait être déniée. »

Au point de vue logique,on ne saurait, à notreavis, mieux dire. Au point de vuehistorique, nous ne pouvons accepter tout à fait ces considérations. Il nous semble etnous avons essayé de montrer que la rei vindicatio protégeait un droit plus fort que l’actio publiciana, non par suite de sa nature, de son mécanisme, mais parce qu'en fait on se servait de la rei vindicatio quand on pouvait invoquer l’usucapion. En soi, elle permettait sans doute, au contraire, de protéger un droit simplement relatif. Et la tendance à considérer le droit relatif comme un droit à part fut bien plus, à notre avis, une conséquence de la Publicienne que dela revendication. Dans l’édit Publicien nous voyons confondus le cas de l'acquéreur a do-

mino et celui de l’acquéreur a non domino. Mais chez les jurisconsultes classiques l'acquéreur a domino était déjà si différencié de l'acquéreur & non domino, qu’on l’appelait simplement dominus. On évitait de l'appeler bonæ fidei possessor. Nos sources qui nomment l'acquéreur a domino trois fois bonæ fidei emptor, ne le désignent pas une seule fois comme bonæ fidei possessor. Cela se comprend; le désir de classifier des juristes romains était mis en éveil : car la bona fides donnait lieu à une appréciation de nature toute différente pour l'acquéreur a domino et l'acquéreur a non domino. Il en était autrement avant la Publicienne alors qu'il s'agissait d'examiner l’accomplissement de formalités qui étaient les mêmes pour l’un et pour l’autre. Et dans les Pandectes, la séparation est encore plus tranchée ; c’est d’un côtéle droit acquis a domino, peu importe qu’il le soit par mancipation, in jure cessio ou traditio : ce droit est défendu par la rei vindicatio. Et c’est de l'autre le droit acquis a non domino, celui protégé par la Publicienne. Une Publicienne d’ailleurs théorique,confondue en fait avec la revendication. Et l'opposition des droits comme celle des actions est, elle-même, plus formelle que pratique; d’où l’imprécision du langage : bonœfidei possessor est et dominium habet, nous dit un texte d'Ulpien, D.,11,7,14S 1 (1). Cetexte est suspect (voy.Pernice,Labeo, II, p. 189, note 47. Lenel, Paling, IL, p. 565, n° 1) ; mais s’il ne nous livre pas la rensée d'Ulpien, en tout cas, il nous fait connaître celle qu'imposaient malgré les distinctions d'école, la pratique etla jurisprudence.

Ainsi s'explique historiquement que les juristes aient opposé la bon fidei possessio à la propriété, aient exigé que cette dernière fût absolument unique.