DROIT ROMAIN

17. — C'est à l'action publicienne que remonte officiellement notre doctrine. Lisons Pothier au n°292 de son traité de la propriété : « Si celui qui possédait de bonne foi, en vertu d'un juste titre, une chose dont il n'était pas propriétaire, en a perdu la possession avant l’accomplissement du temps pour la prescription, il est reçu, quoiqu'il ne soit pas propriétaire de cette chose, à la revendiquer par l’action de revendication contre ceux qui se trouvent la posséder sans titre. Cette action est celle qui était appelée en droit romain actio publiciana. Elle est fondée sur l'équité, qui veut que celui qui était le juste possesseur d’une chose et qui, quoiqu'il ne fût pas encore le propriétaire était en chemin de le devenir, soit préféré pour avoir cette chose, lorsqu'il en a perdu la possession, à un usurpateur qui s’est mis injustement en possession ».

18, — Pothier, qui ne fait du reste, nousle verrons, que reproduire l'opinion de nos anciens auteurs, ne pouvait donner à sa théorie une origine plus compromettante.

Cette action publicienne était, en effet, l’œuvre du préteur. Il l’avait créée corrigendi juris civilis gratia. Elleavait donc à Rome un caractère exceptionnel et defaveur. L'action normale, n'était-ce pas, n'est-ce pas encore aujourd’hui la revendication ? La publicienne, nous dit Laurent, va à l'encontre des principes : lajurisprudence ne saurait, imitant le préteur, assouplir le droit.

Et cette publicienne, c'était une action fictice. Le préteur

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demande au juge de supposer accompli le délai de l’usucapion, usucapio fingitur (G. IV, 36). Or, cette fiction n'est pas dans le Code.

Ainsi, droit prétorien, action fictice, cette tradition que les partisans de notre doctrine invoquent, on nous l’oppose.

49. — M. Appleton (1) a essayé de montrer que cette argumentation de nos adversaires repose sur un anachronisme. Ce n’est pas, nous dit-il, la jurisprudence actuelle qui a créé une fiction, c’est le vieux magistrat romain. Or, l'action du préteur, greffée sur le jus quirilium, finit par devenir à Romepuis dans notre ancienne France comme de droit civil. Elle y remplaça la revendication: A l’époque de Justinien, le moyen civil et l'action prétorienne se seraient pratiquement confondus, un peu comme l’usucapion et la præscriptio longi temporis.

Ainsi, montrer que cette action, exceptionnelle au début, . est devenue peu à peu de droit commun, voilà, pour ce qui nous intéresse, la thèse.

D'autre part, M. Appleton a soutenu avec Huschke (Das Recht der Publicianischen Klage) que la publicienne n’était pas affectée à son origine, du vice qu'onlui reproche : exceptionnelle en pure théorie, elle ne faisait en réalité que consacrer une pratique ancienne. Et si elle pénétra si aisément dans le droit civil, c’est qu’elle avait avec lui les plus grandes affinités. Voici comme : on sait que, dans la procédure des actions de la loi, alors que la rei vindicatio se produisait sous la forme de l’actio sacramenti, le magistrat accordait la possession provisoire, les vindiciæ, à l'un des plaideurs (G., IV,S 16) : Prætor secundum allerum eorum vindicias dicebat, id est, interim aliquem mpossessorem constituebat, eumque jubebat prædes adversario dare litis etvindiciarum,

4. Histoire de la propriété prétorienne et de l’action publicienne,

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id est rei et fructuum. À qui était accordée cette possession intérimaire ? En matière de pétition d’hérédité, c'était sans doute, non au possesseur actuel, mais à celui qui paraissait avoir le meilleur droit (Cic., èn Verrem, 2° act. I, 44): Postea quam jus prætorium constilutum est, semper hoc jure usisumus: si tabulæ testamenti non proferrentur, lum utiquemque potissimum heredem esse oporteret, si is intestatus mortuus essel, ita secundum eum possessio daretur. Il en était probablement de même en, cas de revendication (G.,IV,17 in fine). Ce qui le prouve, c'est qu'onappelle falsæ nindiciæ, celles accordées au plaideur qui succombe (Loi 12 T. : si vindiciam falsam. Aul.-G., 10, 10).

Or, pour décider de quel côté se trouvait le droit préférable, le préteur devait se préoccuper des titres des parties, de leur bonne foi, de leur possession plus ou moins ancienne, laissant d’ailleurs au judex le soin d'examiner qui avait reçu avero domino. Mais, si aucun des plaideurs ne pouvait fournir cette preuve, si les sacramenta des deux parties étaient injusta, la chose, dans le doute, restait au possesseur (V. Esmein, Nouv. rev. hist., 77, p. 99. Bekker, Ahtionem, passim. Bethmann-Hollweg, Civil prozess, $ 43 et 53).

Ainsi, en l'absence de la preuve d’un droit absolu, celui qui avait une possession préférable l’emportait. L'esprit d'équité du préteur donnait en fait au juste titre et à la bonne foil'importance qué l’éditpublicien leur reconnut plus tard en droit.

Avec les actions de la loi disparurentles anciennes vindiciæ (G., IV, 91, 94). Et ces vindiciæ, qui. étaient accordées, tantôt au possesseur actuel, tantôt à celui qui paraissait avoir acquis, furent remplacées par les deux institutions prétoriennes qu’elles contenaient en germe, l'interdit wi possidetis, l’action publicienne. Celle-ci fut le contrepoids nécessaire de celui-là qui sinon aurait donné au fait possessoire une importance excessive.

Donc, le préteur n'innova pas, Il se contenta de rendre

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édictal sous la procédure formulaire, ce qui était simplement décrétal sous la procédure des actions de la loi. En résumé, l’idée de la publicienne aurait toujours existé,

toujours duré. Elle serait aussi vieille que l’actio sacramenti, aussi romaine et aussi juridique que la revendication. 20.—Noushésitons beaucoupà suivrele savantauteur dans toutes ces déductions. Il nous paraît qu’il a beaucoup exagéré l'importance de l'idée publicienne soitavant l'édit, soit après.

$ [ — Za « reivindicatio per sacramentum ».

Occupons-nous en premier lieu du sort de l’idée publicienne sous les actions de la loi.

42. — Ici, il nous faut rappeler quelques traits de la reivindicatio per sacramentum. La marche de la procédure est décrite par Gaius, IV, 46. Ledemandeuraffirme quetelle chose luiappartient en vertu du droit des quiriles : huncegohominem ex jure quiritium meum esse aïo (V. Cic., P. Murena, 12. C. I, L. 1], 5042). Il touche avec une baguette l'objet du litige : elsimul homini festucam imponebat. L’adversaire peutavouer ounepas contester (confessio): Alorsle demandeur reste maître. Ou au contraire il peut nier (infitiatio). Pour cela, il doit dire les mêmes paroles et faire les mêmes gestes que le demandeur : eadem similiter dicebat et faciebat. C'est la contravindicatio. Enfin, dernière particularité qui nousintéresse, le magistrat attribue à l’un des plaideurs la chose litigieuse. Si le possesseur succombait, il devait restituer.

Ceci rappelé, nous avons à nous demander comment ces vindiciæ étaient attribuées et quelle était l'importance de leur attribution, car la thèse de Huschke et de Appleton suppose : 4° que le magistrat ne les accordaitpas à l’un quelconque des plaideurs, mais seulement après enquête, à celui dont le droit paraissait le plus favorable.

2 Que cette possession se transformait en un droit définitif si l'adversaire ne faisait pas la preuve de sa propriété.

3 Que la preuve à fournir in judicio était celle d'un droit de propriété erga omnes, sinon la procédure des vindiciæ aurait fait double emploi avec cette dernière.

22, — Et d'abord,comment étaient attribuées les vindiciæ ? 11 est déjà très douteux que cette procédure fût accompagnée d'uneenquête au possessoire. Bien plusil est probable qu'originairement le préteur même était considéré comme le possesseur provisoire, qui confiait la chose à l’une des parties. (Voy. Festus vindiciæ), etla vieille idée d’après laquelle cette attribution des vindiciæ aurait influé sur le rôle des parties et le fardeau de la preuve est maintenant abandonnée d’une façon à peu près générale (Cf. Bechmann,S{udie in Gebiete der legis actio sacramentiinrem).

Mais il est encore bien plus douteux, à notre avis, que cette attribution fût précédée de recherches portant sur le fond du doit. L'idée publicienne a eu beaucoup moins de chances encore de naître de cette procédure que l'interdit wii possidelis.On peut faire valoir en premier lieu leslongueurs que cette enquête aurait entraînées, alors que, d’après le récit de Gaius,la procédure in jure semble brève.Surtout cette manière d'agir du préteur qui ferait de lui un juge provisoire .n’est pas conforme à ce que les textes nous disentde son rôle. Bethmann-Hollweg a très fortement marqué le caractère privé des actions de la loi. Cesont, comme il le dit, les parties elles-mêmes qui agissent ; le rôle du magistrat se borne à surveiller et à constater la légalité de leurs actes, à solenniser en quelque sorte, à régulariser leur litige. Selon Huschke il aurait fait plus : il serait intervenu, non seulement pour le respect des règles de forme ou en vertu de ses pouvoirs de police,mais afin de trancher pour ainsi dire par anticipation la question de droit : il auraitjoué un rôle principal, actif. On

aurait peut-être quelque peine à déterminer avec précision quel était ce rôle. Le préteur. donnait, nous dit-on, la possession provisoire à celui qui paraissait avoir raison. Cela est vague. Ne devait-ilpas « fortiori l'attribuer à celui dont le droit semblait certain ? Mais alors à quoi bon la procédure in judicio et pourquoi cette distinction sinette des textes entre le rôle du magistrat et le rôle du juge ? Ce n'était qu'une possession intérimaire, écrit Gaïus, que le préteur accordait ; en fait, d’après cette théorie, elle eût été presque toujours définitive. Les parties s’en seraient tenues à la procédure 2n judicio à moins qu’elles n’eussent préféré en appeler en quelque sorte de la décision du magistrat devant le judex.

Pour trouver une raison d’être aux deux procédures il faudrait alors soutenir que le préteur se prononçait par des motifs d'équité,le juge pour desraisons de droit. On n'éviterait d’ailleurs par là que la dernière de nos objections. Mais ce système ne nous paraît pas plus vraisemblable que l’autre ; ou il yavait d’un côté des raisons juridiques, de l’autre des motifs de justice,le triomphe passager que lé préteur aurait faitavoir à ceux-ci eût été une satisfaction platonique et coûteuse : qu’on pense en effet à l'obligation de fournir les prædes, de veiller à la conservation de la chose. En tout cas dans cette hypothèse l’idée Publicienne n’était que provisoirement respectée. Qu il n’y avaitque des motifs d'équité d’une part sans raison de droit d'autre part. Dans cette hypothèse encore les raisons générales que nous avons indiquées s'opposent à une intervention active du préteur. Comment comprendre notamment l'obligation pour le prétendu ayant-droit de fournir des prœdes ? Comment comprendre que par cela seulqu'il n'en fournissait point le droit passait du côté de son adversaire ? Ajoutons qu'il est singulier de reconnaître au préteur sous les actions de la loi, le rôle d'un juge d'équité qu’il aurait perdu sousla procédure formulaire.

La bonne foi aurait triomphé plus facilement, — par une sorte d’interlocutoire — dans le très vieux droit si rigide que dans le droit récent plus humain et plus souple. Pour préciser l'argument,nous dirons que la nécessité même d’une action Publicienne confirme l’absence de l'idée publicienne sous la procédures des legis actiones. Pourquoi la revendication par formules n'’aurait-elle pas fait triompher aussi facilement la bonne foi? Ce serait une évolution à rebours.

Les vindiciæ n’ont donc pu contenir ce que l'on prétend. (1)

Il nous semble que ce n’est pas dans un incident dela procédure,que c'est dans son essence même qu'il faut chercher la solution du problème. :