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enrichie dans cette direction; Thistoire, de son côté, s'éclaire des lumières de la philosophie. Cest ainsi qu elle nous enseigne à ne pas dédaigner les faits, mais aussi à ne pas nous laisser asservir par les précédents; elle fait également bonne justice des incrédules et des fanatiques, des praticiens trop souples et des théoriciens intraitables.

Sans doute, dirons-nous avec le noble ami qui nous a été enlevé à la fleur de Tâge, avec Henri Klimrath qui, de concert avec Vuy et avec Championnière, morts jeunes comme lui, avait entrepris Tœuvre à laquelle MM. Troplong, Laboulaye, Giraudy Laferrière, etc., ont pris une large part, celle de la rénovation des études historiques applicables au droit français, nous dirons qu'il existe un vrai, un beau, un bien, un juste absolus, ratio recta summi Jovis *, suprême raison, fondée sur la nature des choses *. Les vérités éternelles qu'enseigne la philosophie constituent la loi supérieure, qui ne commence point à être loi du jour où elle a été écrite, mais du jour où elle est née ; or, elle est née avec l'intelligence divine : « Qui non tùm denique incipit letc essCy eum scripta est^ sed tùm cum orta est. Orta autem simul est cum mente divina ^ » Et M. Troplong ajoute avec raison :

« Il est des règles antérieures à toutes les lois posi-

* Cicéron, DeLeg. 1. -

" Discours préliminaire du Code civil.

* Cic, De leg.y II, 4. <( Legem neque hominumingeniis excogitatam, « nec scitum aliquod esse populorum^ sed aeternum quiddam quod a universum mundum regeret, imperandi, prohibendique sapientia » (Ibid.).

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tives. Je ne saurais admettre que les mouvements de la conscience et l'idée du droit soient l'ouvrage du législateur. Ce n'est pas la loi qui a fait la famille, la propriété, la liberté, l'égalité, la notion du bien et du mal. Elle peut sans doute organiser toutes ces choses, mais elle ne fait que travailler sur le fonds que la nature lui a donné, et elle est d'autant plus parfaite qu'elle se rapproche davantage de ces lois éternelles, immuables, que le Créateur a gravées dans nos cœurs... Ce qui change, ce n'est pas ce droit éternel, dont la révélation arrive à l'humanité par une action incessante et nécessaire; c'est la forme que l'humanité lui donne, ce sont les institutions qu'elle édifie sur sa base immuable*.» Nous croyons donc au droit naturel, et nous regrettons que cet avis pe soit pas partagé par M. Roscher^ du moins qu'il n'y donne pas un assentiment assez explicite, ni une application assez large, dans le beau travail que nous sommes heureux de rendre accessible au public français. Nous y croyons dans le sens philosophique, et non simplement dans le sens juridique qu'y attachait Vlpien. « Ne confondons pas, fait observer Portalis, l'ordre physique de la nature, qui est commun à tous les êtres animés, avec le droit naturel, qui est particulier aux hommes ; nous appelons droit naturel les principes qui régissent l'homme considéré comme un être moral, c est-à-dire comme un être intelligent et libre , et destiné à vivre avec

' Revue de législ, et dejurispt. (1841, XHl, p. 39). Montesquieu a dit : « Les rapports de justice et d'équité sont antérieurs à toutes les lois positives. »

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d'autres êtres intelligents et libres comme lui *...?> La fameuse division tripartite d'Ulpien en droit naturel, droit des gens et droit civil , témoigne, par Je sens qu'il y attache, ou d'un malentendu, ou de l'idée imparfaite que les stoïciens avaient conçue de l'essence du droit naturel. C'est en vain que Cujas a développé poijr l'expliquer les ressources de sa noble intelligence *.

* Et il ajoute : <( Les animaux, qui ne cèdent qu'à un mouvement ou à un instinct aveugle, n'ont que des rapprochements fortuits ou périodiques, dénués de toute moralité. Mais chez les hommes, la raison se mêle toujours plus ou moins à tous les actes de leur vie ; le sentiment est à côté du désir, et le droit succède à l'instinct. Je découvre un véritable contrat dans Tunion des deux sexes. »

On ne saurait présenter une réfutation plus complète et plus éloquente delà définition des jurisconsultes romains, qui rabaisse le mariage au niveau de la vague rencontre des animaux, et qui circonscrit le droit naturel dans le droit commun aux hommes et aux bêtes (a),

* Comment, in tit, Dig,^ Dejust. et jure, VII, 41® édit., de Naples. L'argumentation ingénieuse du grand jurisconsulte échoue contre les belles paroles de Gicéron : « Ut justitia, ita jus sine ratione non con-. ^( sistit ; soli ratione utentes jure ac lege vivunt {De nalura deorum, II, •< 62). Virtus ratione constat, brutae ratione non utuntur, cujus sunt « expertia, ergo jure non vivunt, et ut rationis, sic juris sunt expertia. »

Du reste, Cujas reconnaît lui-même combien la définition qu'il défend est incomplète et fautive : ce At i^e jus quidem naturale^ de quo a agimus, est commiine omnium animalium quatenus rationak est, (( sed quatenus sensibile est, sensui congruit. Tullius participare liomitt nem cum hrutis^ eo quod sentit, sed ratione ab eo differre. Et alio loco : tt Jus naturale esse commune omnium Quiritium, veluti ut se velint <i tueri : sed hoc distare hominem a bellua, quod bellua seasu mo- « veatur, homo etiam ratione. «

(a) c Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit; namjus istud non < humani geueris proprium, sed omnium animalium qus in terra, qu» in mare « nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminœ

PRÉFACE. XXlfl

Il faut distinguer entre les lois physiques et le droit des êtres intelligents. Sans doute, les hommes, comme les animaux, ont une existence limitée par le temps; ils naissent et ils meurent, les uns comme les autres; mais l'âme échappe à ces nécessités de la nature matérielle.

Du moment où iFest question de droit, Tintelligence domine, la raison s'exerce, la science du bien et du mal est mise en mouvement. Le droit naturel de l'espèce humaine ne sera donc pas la loi physique à laquelle obéissent tous les êtres créés.

Nous avions besoin d'insister sur ces notions; nous avions besoin d'établir qu'il est un droit indépendant de la loi positive et locale, qui n'est pas l'expression d'une volonté arbitraire , mais une émanation de la nature des choses *, De là viennent ces traits com*muns, que nous rencontrons partout, et puis ces formes variables, qui le développent en harmonie avec les conditions spéciales de chaque société civile.

Il faut descendre au plus profond de la nature humaine pour découvrir ces lois éternelles et permanentes; mais quand le seul effort de l'esprit ne Içs atteindrait pas directement , on les constaterait dans les phénomènes de la vie des peuples. L'histoire fournit la contre-épreuve et la confirmation de la doctrine philosophique.

* Rossi.

s conjunctio, quam nos matrimoniam appellamus, hinc liberonim procreatio, « hinc educatio ; videmus etenim caetera quoque auimalia^ feras etiam, istias « juris peritia censeri d (D. L. 1, De just, et jure).