CXX INTRODUCTION

La négative est certaine ; aussi est-ce une cause de grandes incertitudes.

Il est défendu au pouvoir judiciaire d^expliquer ou d'interpréter un acte administratif. Qu'est-ce donc qu'un acte administratif? De la réponse à cette question découlent de nombreuses conséquences , de nature à tarir une source de discussions de compétence , et on néglige une aussi pré- , cieuse définition !. .

J'ai cini devoir consacrer une section tout entière à l'examen de ces deux mots : acte administratif. Mes observations m'ont paru se rattacher au fond de ma doctrine.

in. On a souvent donné aux mots ordre public une portée qu'ils ne pouvaient , qu'ils ne devaient pas avoir.

Dans une de ces savantes dissertations dont M. Sirey , pendant vingt ans , a enrichi son recueil (t. ai, p. io5), on lit les deux passages suivants :

(( Intérêt général y utilité publique, mots pom- » peux et attachants , si on les confond, ou unis

lAKGAGE ADMINISTRATIF. CXXJ

» avec le droit et la justice, mais expressions va- )» gués en soi ou indéterminées , qui peuvent être » d^streuses par l'abus; expressions avec lesy> quelles on &it des révolutions et l'on ébranle » des monarchies y jusqu'à ce que, à leur tour, les » agents du pouvoir , abusant de la force, mécon- 3» naissent le droit, et nous disent , plus ou moins » ouvertement : Vétat^ &est moi. »

a Un zélateur du pouvoir imagine de corrompre » la langue ; il s'empare du mot ordre, qui signifie i> harmonie , conservation d'ensemble , concert » universel ; ensuite , et rappelant la maxime sa- » crée, salus populi suprema lex, il établit que » Yordre public c'est la loi suprême ; il sous^entend » que l'ordre public c'est l'organisation, la marche » et les convenances du pouvoir j il sous-entend y surtout qu'à l'administration appartient éminem- » ment la direction suprême de tout ce qui est )• ordre public. — C'est ainsi qu'on arrive à im- » poser silence au droit au nom de ïordre; à neu- » traliser la justice au gré de l'administration.

» Jusqu'à nos jours, on avait cru que Mordre » public y c'est l'onsemble des institutions fonda-' )> mentales qui garantissent les droits du trône et > de la dynastie légitime , ainsi que les droits de la

VXXl] lNTRODUCn05.

)> nation et des citoyens. — L'ordre public par » excellence, disent nos anciens, c'est Vordre qui y> maintient les droits de Xuniversel du royaume.

» Si les zélateurs du pouvoir reconnaissaient au- » jourd'hui que Vordre public est la stabilité ou » Yharmonie conservatrice de tous les droits, ils ad- » mettraient, par ime conséquence nécessaire, que » le premier objet de l'ordre public c'est le main- » tien des lois ou des règles du droit et du pouvoir; » qu'il y a atteinte à l'ordre public là où il y a )) violation des lois par des actes destructif de » quelque droit.

» Mai^ ce n'est pas en ce sens que les agents du » pouvoir nous permettent d'entendre l'expression » ordre public. — Selon eux , l'ordre public c'est » l'organisation du pouvoir ( principal , secondaire » ou inférieur ) ; c'est l'ensemble de ses besoins y » de ses intérêts et de ses prérogatives , en ce qui » touche son existence , sa conservation , sa pros-

» périté, son énergie et son indépendance

» non-seulement pour le pouvoir conmie comman^ » dément ou comme^rce, mais encore pour tous 9 les agents du pouvoir , usant ou abusant de leurs » fonctions.

» La société , disent-ils , et c'est vrai , tomberait

T.ANGAGE ADBniflSTRATlF. CXXllj

» en dissolution par l'anarchie, s'il n'existait un » pouvoir conservateur. — Donc le premier be- » soin de la société , c'est le maintien du pouvoir. » — Donc le maintien du pouvoir est le premi^ » objet de l'ordre public. — Donc là où le droit est » en opposition ou en lutte avec le pouvoir ou ses » agents, il faut oublier le droit et ne songer qu'au ï) pouvoir. — Quand le sacrifice du droit est né- » cessaire à Tordre public , le droit n'est plus un » droit. — Et si le sacrifice de tous les droits était » nécessaire au maintien du pouvoir. . . . périssent » tous les droits y et non pas le pouvoir !! !

s> Conséquences forcées et alarmantes , qui , » trop souvent, amènent de désastreuses repré*- » sailles , et qui seules ont donné naissance à des » doctrines hostiles contre le pouvoir, comme » doctrines nécessaires à la conservation des droits.

» Notre doctrine à nous , défenseurs du droit et » amis du pouvoir ^ c'est qu'il y a erreur, et dans » la théorie du pouvoir contre le droit , et dans » la théorie du droit contre le pouvoir ; — que le » véritable ordre public, c'est le règne harmo- » nieuxdu pouvoir et du droit, qui toujours doi- » vent être conciliés et jamais désunis; — que » l'ordre n'est jamais intéressé à la destruction en-

CXXIt INTRODtrCTIO!^.

D tière du droit (comme le droit n'est jamais io^ >i téressé à la destruction du pouvoir, principal » garant du droit ) ; — que le droit peut toujours » être conservé , ou en nature ou en équivalent , D c^est^à-dire , en indemnité. »

Cette doctrine , développée en i Sa i , aurait dû frapper tous les esprits , et elle eût prévenu bien des erreurs. Le conseil d'état a été accusé par un des auteurs les plus estimables (i), de ne suivre aucun principe , et de repousser les recours contentieux lorsque Facte administratif, attaqué, lui parait émaner du pouvoir discrétionnaire , en disant qu'il ^a^ d^un acte d* administration publiaque et d'intérêt général , qui ne peut faire V objet d^un recours par la voie administrative.

Ce reproche n'est pas dénué de toute espèce de fondement, quoiqu'en réalité les erreurs de cette nature soient assez rares.

Un ministre a même reconnu , dans une afiâii^

(i) M. FoucARD, t. 3, p. 275.

M. Garnier , Régime des eaux , tom. 2 , u^ 5a6 et suiv. , et 540 , approuve des ordonnances motivées sur ce que tel arrêté intéressant Yordre public est esseniieliement un acte adminm* TRATiF et n'est pas contentieux,,.

lANGAGE ADMINISTRATIF. CXXV

fort grave , celle du M ont-de-Piété de Strasbourg, que les raisons d! ordre public étaient de nature à faire juger nécessaire l'intervention de radmimstration comme juridiction (i).

Les mots ordre public, intérêt général, n'ont aucun sens attributif de compétence et de juridiction ; de même que ceux-ci > intérêt privé, droit privé y n'expriment rien quand ils sont isoles.

Cest la reunion de chacune de ces expressions , et la réclamation ou la discussion qui produisent le giuicieux ou le contentieux (2).

rV. L'expression usitée dans beaucoup de lois (3) , le préfet décidera en conseil de préfecture , a donné lieu à de vives controverses auxquelles ont pris part plusieurs publicistes, et surtout MM. Macarel, Isambert et Duvergier.

Il est maintenant reconnu par tout le monde quC; par cette expression, le législateur n'a entendu

(1) Recueil des arrêts du conseil , i83a , p. i35.

(2) Voy. mon titre de V Administration aciit^e au second chej, n* 37a a 3a I .

(3) Notamment ^ dans les lois et ordonnances des 5 février 1817, art. 5; 4 septembre 1820, art. 4; ^8 juillet i8a4 > art. 8 ; 31 mars i83i; art. a8 , etc. ^ etc.

CXXy] INTRODUCTION.

parler que du préfet jugeant seul , après a{K>u^ demandé Vavis du conseil de préfecture, sans être astreint h suii^re cet avis (i ).

Pour faire comprendre combien il est utile en droit administratif de bien s'entendre sur le sens des mots employés par le législateur, la jurisprudence et la doctrine , je crois devoir résumer ici la controverse qui s'était élevée entre ces savants jurisconsultes.

M. Macarel (a) a commencé par déclarer qu'il avait pensé que toutes les fois que les lois s^ étaient ainsi exprimées , le préfet statuera en conseil de préfecture , la décision rendue était un arrêté du conseil de préfecture^ et il a ajouté : il parait que nous étions dans F erreur.

M. IsAMBERT (3) s'exprime ainsi : « Depuis quel- » que temps on a remarqué une distinction entre » un arrêté rendu par le conseil de préfecture

(i) M. de Cormenin, 4* édit. , l. i«% p. a4o, noie i; et 5* édit., 1. 1*'', p. 178^ note 6. — M. Macarel, Tribunaux admînis-^ tratifsy p. 199.

(2) Themisy t* a, p. 267; et Tribunaux administrali/s , p. 1 92,

(3) Recueil de Lois y t. 7, p. 576, note 1. Yoy. aussi le Code électoral, public en 1827 ; p. gS et suiv.

LANGAGE ADMINISTRATIF. CXXVJj

» SOUS la présidence du préfet , conformément à » la loi du 8 pluriôse an VDI, et un arrêté rendn » par le préfet en conseil de préfecture , ainsi que » s'exprime la loi du 5 février 1817. » Du reste, ce savant magistrat ajoute que ce n'est qu'une dispute de mots , puisque le recours direct est ouvert devant le conseil d'état , et que le préfet est obligé de suivre l'avis du conseil de préfecture (i).

M. DuvERdER est revenu plusieurs fois sur des expressions jetées au hasard dans plusieurs lois y et dont le sens contesté par d'habiles jurisconsultes ne lui apparaissait pas d'une manière satisÊiisante.

Dans sa note , sous l'article a de l'ordonnance du 4 septembre iSao (a), mon honorable ami dit : (( qu'il a omis dans les notes placées sous » l'article 5 de la loi du 5 février 18 17 , de faire D remarquer que la disposition de cet article por-»

(1) Ce qui prouve que c était plus qu'une dispute de mots , c'est que Topimon contraire à celle de M. Isambert a prévalu en ce itm que le préfet n'est point astreint à suivre Tavis du conseil de préfecture.

('i) Tom. a3 , pag. 126.

CXXVll) INTRODUCnOIf.

y) tant que le préfet statuera provisoirement en » conseil de préfecture , doit s'entendre en ce sens , » que ce n'est pas le conseil de préfecture qui » statue sous la présidence du préfet ; que c'est » le préfet seul qui prononce , à la vérité après » avoir consulté le conseil de préfecture. »

Il semble dès lors que l'opinion de M. Duvergîer est arrêtée sur le sens des expressions qu'il a examinées.

Cependant y dans sa note sous l'article 8 de la loi du 38 juillet 1824 (i) 9 il commence à douter , et dans celle qu'il a placée sous l'article aS de l'ordonnance du 18 mai 1828 (2) , sa conclusion est opposée à sa première interprétation (3). Voici comment il s'exprime : « Par cette

(i)Tom. s4^ pag. 545.

(3) Tom. a8 , pag. i63.

(3) Nous ferons observer que ce qui paraît avoir induit eu erreur M. Dctteroier^ ce sont les vices de rédaction de l'arrêté du 8 prairial an XI ^ et de l'ordonnance du 18 mai 18 18. La loi du 3o floréal an X Ailnhae juridiction aux conseils de préfecture. L'arrêté et l'ordonnance déclarent ( et le pouvoir exécutif n'avait pas le droit de changer dans ses arrêtés réglementaires la volonté de la loi ] que les contestations seront jugées conformément à la loi du 3o floréal an X ; par conséquent par