I. Charte 9 art

M. Proudhoii , cfomatuejpuftKc,, t. 1 , p. 80, no 66, s'exprime ainsi :

(( Par la même raison, et comme juge suprême des capa- » cités de ceux qu^il délègue, il (le roi) nomme à tous les » emplois d'adàainistration publique, sans qu'il soit permis de » critiquer ses choix. Disputare de principati judicio non op' » portet : gacrilegU enim instar est , dubitare an is dignus sit, » quem elegerit imperator, L. 3, Cod« de crimine sacrilegii, » lib. 9, lit. XXIX. »

Voy. le n*» suivant.

IL Cette liberté appartient au pouvoir exécutif, soit pour le choix des fonctionnaires, soit pour la création de fonctions nouvelles.

Ainsi : 1® le pouvoir exécutif apprécie souverainement la demande en création d'un adjoint spécial et d'un conseiller municipal supplémentaire, dans les cas prévus par le § 2 de l'art. 2 et par le § 3 de l'art. 9, de la loi du 21 mars 1831 . 7 août 1835 , ilections^de Galgon et Queynac.

2« Le pouvoir exécutif a le droit de créer des commissaires généraux extraordiqaires en leur déléguant les fonctions admi-

20 NOTBS ET OBSERVATIOMS SUR i^A COMPÉTENCE.

nislralives de poliec , d'ordre el de sûrelé, qui» en règle oidînaire, apparlienuent à plusieurs fooctiounaires : le 45 juillet 1841. une ordonnance rovale a nommé M. Maurice Duval commissaire général extraordinaire à Toulouse.

111. L^s limites el les conditions imposées au pouvoir exé- Ciilif » pour les nominations , sont ti acées par ^les lois , décrets et ordonnances. L'examen en détail de ces limites et conditions no rentre nullement dans le cadre de mes notes et observa- Lions*

jfprés nomination ditn fonctionnaire miUiCy dun magistrat, éCun prqjes&eur , etc. , peut^il y avoir refus a installation dans le corps au sein duquel est appelle' le citoyen nommé?

Lorsquiljr a eu installation , la nomination peut-elle être critiquée par un individu , c^ant intérêt à faire tomber tacte auquel a coopéré le fonctionnaire, dont^on attaquermt la nomination comme illégale.

La Cour de cassation et le Conseil d'état ont reconnu , ont consaci^ le principe de inon no52, en décidant négativemeut les. deux questions qu'on vient de lire. Dans l'espèce soumise à la Cour de cassation, le journal le 0>iirr/e7*Fr/7fiça£f, demandait l'annulation d'un arrêt de la cour d'assises de la Seine, rendu , disait-il, par des magistrats non gradués. Le 26 août 1851 » arrêt f{ui rejette « attendu qu'il n'appartient à aucun citoyen, nia la 5> cour elle-même de contrôler la nomination royale d'im magistrat reçu ^ » dans le corps oii il a été appelé et qui en cette qualité y a prêté ser- » meut et exercé ses fonctions. » DansTespéce soumise au conseil d'état, quelques çrofesseurs de la Faculté de Droit de Paris demandaient l'annulation de la nomination dç M. Rossi, à la chaire de droit constitutionnel. Le 23 octobre 1835, ordonnance qui rejette cette demande sur le rapport de M. Vivien : « Attendu que l'arreté par lequel le sieur » Rossi a été nommé professeur, est un acte de pure administration » qui ne peut donner Heu à un recours par la voie contentieuse et qu'il » ne saurait y avoir lieu au renvoi devant la Faculté , laquelle est sans » qualité pour apprécier la régularité d'un acte fait par notre ministre » daps ses attributions et sous sa responsabilité. » ^

Si la séparation des pouvoirs judiciaire et administratif est un dogme constitutionnel , que rien ne peut altérer , il faut en déduire' cette conséquence que la doctrine de la Cour de cassation et du Couseii d'état est incontestable.

Ce que fait un de ces pouvoirs dans les limites de ses attributions , ne peut être soumis au contrôle de l'autre ; il est même défendu au pouvoir judiciairede eonnattre -d'un acte administratif. ( Voy. mon n® 451 . )

Quel est le pouvoir <nii seul a le droit de nommer aux emplois publics et y nomme réellement? Le pouvoir exécutif. Qu'il se trompe sur le droit à la fonction, ou sur la capamté de l'individu, cela est possible; mais ^ cette erreur ne peut jamais produire un cas de compétence judiciaire , parce que le pouvoir judiciaire n'a point mission pour contrôler les actes du pouvoir administratif. C'est aux chambres que le pouvoir exécutif doit rendre compte de chacune de ses actions. Ainsi, dans une circonstance qui m'intéressait personnellement , lors delà création des chaires de droit administratif, la discussion sur la création de ces diaires et sur la

POUVOIR EXÉCUTIF PUR. — N®« 5S 54. 2f

Domînatioti des professeurs fut trés-vive au sein de la Chambre des Députés; la chambre eût pu rejeter le crédit demandé , et ce rejet eût été la censure la plus directe de la nomination du pouvoir exécutif. Qu'on admette un instant pour le pouvoir judiciaire , le droit d'examiner la capacité du fonctionnaire nommé , où s*arrêlera-t-on ? Comment ne voiton pas que ce serait produire une confusion de pouvoirs déplorable ? Déciderait-on guc chaque corps pourrait se refuser à Imstallation d un fonctionnaire illégalemeut nommé? maïs les corps n agissent âue dans le cercle d'attributions qui leu r est tracé par la loi ^ et aucune loi ne leur accordece droit désorçanisaleur. Disons donc qu'entre le pouvoir responsable et les chambres, il n'y a aucun, intermédiaire qui puisse contrarier Faction de l'un et devancer le conti ôle de l'autre.

C'est donc avec raison qu'on déclare non recevabfes les recours formés : lo Contre la nom rnaf ion d'un préposé en chef de l'octroi. 14 juillet 1819^ & maire de la viilè dlç Bourges.

2o Contre le refus d'adhésion à la nomination émanant d'un évéqueoiY contre l'agrément donné à une seconde nomination. 16 février 1826^ Simily c. févêque de Nîmes.

3*^ Contre l'établissement des gardes rivières, payés par les riverains. CoTBLLE, t. 3, p. 666, n*»l7,l8,ia

4** Contre la mesure par laquelle le ministre de la marfne , rapportant une décision précédente, rétablit sur la liste du commissariat des ports Je commis qui en a été rayé sur sa demande, en exécution de la précédente décision. 23 ^vrier 1 839 , Hervé.

5® Contre les arrêtés ministériels qui^ accordent pu refusent des congés aux fonctionnaires publics.

Ù* Contre une ordonnance qui, sur -la demande d'un pair de Fiance ,^ faisait passer son titre sur la tête d'un parent , sous l'empire de la législation qui consacrait l'hérédité de la paine. 16 septembre t83l , Lcdiy de la Neuville, c. Patron dAux\ mais la décision eût été différente , si après la mort d'un pair de France , une ordonnance avait transmis le titre de ce pair à un autre qu'à cdui que la loi investissait du droit de lud succéder en cette qualité, parce que cette ordonnance eût alors^ vi«lé un droit acquis..

I. Pour établir cette distinction , j'avais cédé à celte double considération, que la discipline pouvait avoir, à souffrir des recours contentieux contre des nominations déjà faites , clans le but d'obtenir un grade , et mie la charte ainsi que la loi du 19 mai 1834, accordant au roi seul le oroit de conférer le çrade , ou il n'y avait pas un droit acc(uis tellement absolu que tout ce qui concernait la collation du grade , directement ou indirectement , pût donner lieu à un recours contentieux , ou les termes de ces lois contenaient un déclassement absolu, qui imprimait aux collations de grades militaires le caractère du gracieux , et les fesait même rentrer dans les attributions du pouvoir exécutif pur.

Le conseil d'état me semblait avoir adopté cette doctrine en déci-^ dant le 21 mars 1834 (Brun) , après avoir cité toutes les lois de 1814, de 1818 et de 1832, que la demande dun grade milUaire ne peut êtk^ ïobjet d'un recours par la voie conletUieuse.

23 NOTBS ET OBSERVATIONS SUR LA COMPiTENGE.

Mais le conseil d'état étant revenu à un autre sentiment , ainsi que

i*e vais le prouver , et moi-méroe ayant comparé les divers textes des ois du 14 avril i832 et du 19 mai .1834 et de l'ordonnance du 16 mars 1858 , je suis demeuré convaincu que ma distinction reposait sur une trop grande susceptibilité; que le rang d ancienneté conférait , par la volonté de la loi, un droit certain à. la collation du grade qui n'était plus «me de pure forme, et qu'ainsi , tout acte du pouvoir exécutif qui blesse directement ou indirectement ce droit acquis peut donner lieu k \m recours contentieux.

Une décision royale du 23 juillet 1836 , rapporta par M. Durât Lasalle, 3"« partie, p. 317 , fixait un délai dans leauel l'officier serait tenu , sous peine de forclusion , de demander le bénénce méconnu de son rang d'ancienneté , et cette déclaration explicative des lois militaires a été insérée dans la grande ordonnance du 16 mars 1838. Je crois utile de transcrU'e ici le texte de l'art. 36 , qui me paraît très explicite.

sente

ministre^ o , ,, . „ ^ . .,

avait droit par son ancienneté, il est nommé à la première vacance qui survient à quelque titre que ce soit dans le corps ou dans Tarme , en se conformant à ce qui est prescrit pour l'avancement par l'art. 34. Cette nomination est imputée a celui des tours d'avancement , établis par l'art. 38 ci-après , auquel revient la première promotion à faire. L'officier compte son ancienneté dans son nouveau grade du jour où l'emploi qui lui appartenait a été conféré à un officier moins ancien que lui , et ce dernier conserve son ancienneté. Les dispositions des deux paragraphes précédens sont applicables à tout officier qui , par suite d'une erreur , n'aurait pas obtenu l'avancement auquel son ancienneté lui donnait droit, pourvu qu il ait réclamé dans le délai de six mois , à partir de la notification au corps de la promotion de l'offioier moins ancien que lui; ou qu'il ait été reconnu a office, dans le même délai, que l'erreur a été commise à son préjudice. Le dâai de six mois est porté à neuf ^ pour les officiers employés nors du territoire français. »

J'ai dit que le conseil d'état , dans une nouvelle jurisprudence , était revenu à un autre sentiment que celui de 1834 , en voici la preuve :

D'abord, il a décidé que les réclamations contre le classement pour le rang d'ancienneté étaient contentieuses. 27 avril 1841 , Gérard; 8 mai 1841 , Devillard; 23 juillet 1841, Darthésé; 12 mai 1842, Duchemin; 23 décembre 1842, Fontun.

Puis on lit dans une ordonnance (^tfrîiw) du 30 juillet 1840 : « Con- » sidérant que le sieur Périés n'aurait eu droit de réclamer un emploi 3> de chef de bataiUon^ titre itanciennetéf qu'autant qu'un de ces emplois » aurait été donné à un officier moins ancien de ifrade que lui ; mais » au il résulte de l'instruction qu'il n'est pas contesté qu'a l'époque où » le sieur Périès a été appelé comme capitaine au commandement de la » 7™* compagnie de vétérans , aucune jM:t)motion n'avait été faite en vio- » lation de son rang d'ancienneté, et que dès-lors il n'est psiS fondé k » réclamer contre les promotions qui ont pu être faites au grade de » chef de bataiUon après sa sortie du 1*"^ régiment déHgne. »

Ces motifs sont remarquables , car ils constatent le droit ; le pourvoi est

reeu , une instruction est ordonnée , et le rejet ne porte que sur le fond.

Aussi, dans le Code des officiers de M. Durat-I^asalle, code que MM^ les

ministres de la guerre et delà marine ont appelé le Manuel des mUitai-

nômoih «sÉCi'TiF WR. — N*» 54. 2Î

Tes j pi ^i semble la «rei^roduélion d^epiaions quœi^yfficielles , on lit au chapitre £nal , la conclusion , ^ue 'Voi<h :

« UezéeatioD deis lois de IWmée est ehandônnëe aux ministt'es et aux cbefs de Tannée et desddfDmi9tra(i<3tis. En msitiére de recrutemetit seulement , les tribunaux et la Cour de cassation peuvent connaître de rinesréeation de la toi do 21 tn«irs , parce que la plupart de ses dispositions tiennent >a« droit comfïnm ; nUais Idi^oe tes ministres ont com- Vnis des erreul:^ et rendu des décisions contrai résairx lois et aux ordonnances inilitaines, en matiéi^ d'avancement de grades ou de pensions, ^tc^ il mV a que la voie du conseil d'état qui -soit ouverte pour en obtenir le redressement. C'est p&r le minîstére d un avocat aux conseils que le recours doit être fait , et la requête déposée «insi que la décision Mtaquée , dans le délai de trois mois du jour de la notification de la déd^Qn. H m'a été souvent demandé si un officiel* ne manquait en rien « là discipline en formant cm recours au tm en son conseil-d état , contre une d&ision qui couvent portait le nom de décision ou d'ordonnance royale; je répondrai à cette question que c'est seulement alors eue le ministre de ia guerre , ou celui de la marine , devant agir chacun dans leurs attributions , n'ont pas fencoi^ rendu de décision définitive Mr la réclmntftron d\m dffîcier , que ce dernier ddt emplojrer la voie biérardbique des chefs sous les ordres desquds il est placé ; il manquerait en elTet ici à ses devoirs, s'tl s'adressait directement au ministre, à moins tontefds que ses chefs ne rd\isent de transmettre la néclamatioo , cas qui «st prévn par deis réglemens mêmes ; tnais lorsqu'une décision ministérielle ou royale , ce qui est administraftivement parlant identique, a été rendue, la voie de la biérardiie s'efface; ce n est pas  des colonels, À des généraux, xp'on peut demander l'infirma tion dun acte ministériel, c'est au roi en son conseil d^état , et dans la forme ordinaire des recours à cette haute juridiction. L'institution du conseil d'état comme conseil et comme tribunal administratif remonte à la constitution de T'àn viii. Son autorité , depuis l'établissement du jfouvemement constitutionn^ , a été i^ns d'une foas contestée, surtout a cause de la responsabOité ministéridle; mais la force des choses a pi^valu sur les principes. Les ministres de la guerre et de la marine eux-mêmes montrent tous les jours de plus en plus une déférence sans bornes pour les avis du comité de la guerre et de la marine, section du conseil-d'état , oue l'armée et les bureaux confondent trop souvent avec le conseil-d'état , établi en tribunal pour le jugement des affaires administratives et contentieuses qui leur sont déféra dans une foule de lois. Cette institution , qui se rattache aux plus grandes destinées de la France, n'est protégée par aucune loi contre l'arbitraire des destitutions ; cependant je puis le dire mieux que personne , comme tribunal , le conseil-d'état a , depuis quelques années surtout , présenté à un grand nombre de militaires une plancne de salut contre les décisions ministérielles. »

II. Je dois néanmoins faire une précbion indispensable pour la saine application des lois militaires.

il faut toujours séparer le grade àeT emploi (1); il a été reconnu , dans les discussions au sein des deux chambres , aue si le grade était placé sous la protection de la loi , l'emploi était à la discrétion du pouvoir exé-

(1) Vemphi est distinct du grade ^ an. 24 de la loi du \i avril 1832. Voy. la note 1'* de M. Duvergicr , année 1831 , p. 105 et la note 1'* de la page 109.