Le caractère exceptionnel de l'article 1408 donne

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 84, n® 37 bis I et U.

(2) Comparez Rodiére et Pont, 1. 1, p. 539, n» 622.

372 CONTRAT DB MARIAGB.

lieu à une difficulté. On demande si la femme peut se prévaloir du droit d option quand elle n'est pas mariée sous le régime de communauté. La doctrine et la jurisprudence se sont prononcées pour l'affirmative. Il nous semble qu'il faut distinguer. Si les époux ont adopté la communauté dacquêts, ou toute autre clause de communauté conventionnelle, la question n'est pas douteuse. Il est de principe que la communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la conmaunauté légale pour tous les cas auxquels il n'y a pas été dérogé par le contrat (art. 1528). Or, la communauté d'acquêts ne déroge pas à l'article 1408; ce qui décide la question. A notre avis, les parties contractantes ne pourraient pas même déroger à l'article 1408, car c'est une des dispositions qui tendent à garantir la femme contre l'abus de la puissance presque absolue que la loi accorde au mari sous le régime de communauté. La cour de Pau l'a décidé ainsi implicitement, sans même discuter la question (i). La solution est la même quand les époux, en se mariant sous le régime dotal, ont stipulé une société d'acquêts ; cette société est une clause de communauté conventionnelle, donc il faut appliquer le principe d'interprétation établi par l'article 1528; c'est dire que la femme peut se prévaloir de l'article 1408. La cour de cassation l'a jugé ainsi implicitement, et, en réalité, il n'y a point de doute (2).

En est-il de même quand les époux sont mariés sous le régime dotal, sans société d'acquêts? Non, à notre avis ; la disposition de l'article 1408 est exceptionnelle à tous égards, donc elle est de stricte interprétation et on ne peut l'étendre, môme par voie d'analogie. Le texte de la loi résiste à toute interprétation extensive. Il s'agit de savoir si un immeuble est propre ou acquêt; or, il n'y a de propres et d'acquêts que sous le régime de communauté. Quel est le droit que l'article 1408 donne à la femme? Elle a un droit d'option qui implique le retrait d'indivision, ces droits ne se conçoivent que lorsqu'il y a communauté : comment la loi abandonnerait-elle un immeuble à une

a) Pau, 6 Juin 1860 (Dalloz, 1860,2, 198).

(2; Rcget, 30 janvier 1850 (DaUoz, 1850, 1, 171).

DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. TtS

communauté qui n existe point? et comment retirerait-elle un immeuble de la communauté alors qu'il n'y en a pas ? On objecte que la disposition de l'article 1408 a été empruntée au droit écrit. Il est vrai qu'il y avait dans le droit romain une disposition analogue, mais elle avait un autre caractère et d'autres effets; cette disposition, le code civil ne l'a pas maintenue; dès lors elle est abrogée, de même que tout le droit romain ; le code n'a reproduit que la règle coutumière, et celle-là ne concernait que le régime de communauté. Vainement dit-on qu'il y a môme motif de décider. Non; la puissance du mari sous le régime de communauté est bien plus grande que sous le régime dotal, la femme y est sans droit et le mari est seigneur et maître. On objecte qu'il est administrateur, sous les deux régimes, des biens de la femme et que l'art. 1408 a pour objet un acte d'administration. Cela est vrai, et le législateur aurait dû reproduire pour la femme dotale la disposition du droit coutumier, comme il a reproduit la disposition du droit écrit en faveur de la femme commune en biens. Il ne l'a pas fait, et l'interprète n'a pas le droit de le faire en étendant au régime dotal une disposition qui implique la communauté ; en l'étendant, on est obligé de l'altérer ; cela s'appelle faire la loi (i).

335. La loi donne à la femme le droit d'option et de retrait. On demande si les héritiers de la femme ont le même droit. L'affirmative est certaine. Tout droit, en règle générale, se transmet aux héritiers et autres successeurs universels, parce qu'on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause; l'article 1122 ajoute une restriction : à moins que le contraire ne résulte de la nature de la convention. La question est donc de savoir si la convention tacite de l'article 1408 donne à la femme un droit qu'elle seule peut exercer. Nous avons répondu d'avance à la question en déterminant la nature du droit. C'est un droit pécuniaire que la femme exerce

(l) En vsens contraire, tous les autours, sauf Bellot, et tous les arrêts, i^auf un arrêt de Toulouse.Voyez les citations dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrat de mariage, n^ 832, 833 et 838. Il faut ajouter, dans le sens de Topinion générale. Rejet, l*' mai 1860 (Dallez, 1860, 1, 511), et Grenoble, \8 août 1854 (Dalloz, 1856, 1, 61).

374 CONTRAT DE MARIAOK.

selon son intérêt; or, l'intérêt des héritiers est identique avec celui de la femme; rien n empêche donc que le droit leur soit transmis. On objecte <j^ue la loi ne le donne à la femme que par des considérations toutes personnelles, à raison de la dépendance où elle se trouve à l'égard de son mari. Nous r^ondons aue peu importe la cause du droit, cela n'influe point sur la nature du droit. Il y a des droits plus importants que la loi accorde à La femme commune comme compensation du pouvoir absolu du mari, et elle les accorde néanmoins aux héritiers de la femme : tel est le droit de renoncer à la communauté (art. 1466]. Il en est de même de tous les autres privilèges dont jouit la femme commune ; ce sont des droits patrimoniaux et, à ce titre, ils appartiennent aux héritiers. La doctrine est unanime sur ce point, et il ne paraît pas que cela ait jamais été contesté devant les tribunaux (i).

3SO. Autre est la question de savoir si les créanciers de la femme peuvent exercer la droit d'option et de retrait; elle est très-controversée, nous l'avons examinée ailleurs (t. XVI, n*^ 428).

387. Il ne vaut presque pas la peine de demander si le mari aurait le droit d'option et de retrait, en supposant que la femme acquière un immeuble dont le mari est copropriétaire par indivis. La négative est certaii»; le mari ne peut pas reclamer des privilèges que la loi accorde contre lui à la femme, à raison de la d^endance de celle-ci et du pouvoir absolu du mari; ainsi le mari ne peut pas renoncer à la communauté. Par la même raison, û ne peut exercer le droit d'option et de retrait. L'immeuble acquis par la femme sera donc un conquêt. Mais l'acquisition sera-t-élle valable pour le tout? Oui, si elle n'a acquis que les parts des copropriétaires du mari. Non, si die a aussi acquis la part du mari ; l'acquisitiou serait nulle pour cette part,puisque la loi prohibe la vente entre époux (i&).

(1) T)aranton,t. XIV, p. 272, n» 203. Toullier, t VT, 2, p. 176, n» 169. Rodière et Pont, 1. 1, p. 543, n*> 632. Aubry et Rau, t V. p. 313, note 98. Colmet de Santerre, t. VI, p. 96, nfi 37 bis XV,

(2) Colmet de Santerre, t. VI, p. 96, n« 37 bis XVI, et tous le« auteurs.

338. Pour que la femme ait les droits que lui confère 'article 1408, il fa.ut que le mari devienne seul, et en son nom per^opaelj acquéreur ou adjudicataire. Le mari doit acquérir la portion indivise ou la totalité de l'immeuble. Si la femme fait Tacquisîtion, elle ne se trouve plus dans le .c^ du djeuxième alinéa, on lui applique la règle établie par le <îomm^encement de Tarticle ; cette règle ^est générale : l'un des époux, dit le texte; donc la femme aussi bien que le mari. Par conséquent, l'immeuble lui sera propre par l'effet du contrat d'acquisition « il ne peut plus s'agir d'opter et de laisser l'immeuble à la communauté : l'immeuble est propre pour le tout à la femme et il lui reste propre.

L'article 1408 suppose que le mari est devenu «ewi acquéreur ou adjudioMaire de l'immeuble ; si la femme a concouru ^ l'acte, on nest plus dans le cas prévu par l'exception, donc on rentre sous l'empire de la règle; l'immeuble sera, propre à la femme par l'effet du contrat ; il ne peut pins être question de l'abandoimer à la communauté. Kous disons que l'immeuble est propre à la femime en vertu de l'acte où elle figure comme acquéreur ou adjudicataire de l'immeuble. C'est l'opinion de Potiiier, ainsi que des auteurs iaaodemes,«t elle est consacrée par la jurisprudence. Il y a cependant un motif de douter. Le mari figure au contrat, non pour autoriser sa femme, mais comme partie, donc comme acquéreur; or, le mari né peut pas invoquer le bénéfice de l'article 1408, car il n'est -pas propriétaire par indivis de l'immeuble ; donc il fait une acquisition ordinaire, et partant, à son égard, l'immeuble est conquêt; et s'il est conquêt pour le mari, n'en faut-il pas conclure que les deux époux, en achetant en commun, ont entendu acheter pour la communauté et non pour la femme? Pothier répond que la présence du mari au contrat reçoit encore une autre int^rétation. Il a la jouissance de la part «>ppartenant à sa femme, et il aura la jouissance de la portion indivise que la femme acquerra à titre de propre ; sous ce rapport, il est intéressé à l'acquî- 8iti<m,tandis que si l'acquisition devait former un conquête la nrésence de la femme ne s'expliquerait point; c'est le

mari qui seul devrait figurer à lacté, la femme étant étrangère à tout ce qui concerne la communauté. Donc il est plus naturel d'interpréter le contrat en ce sens que la femme a entendu profiter du droit que lui donne l'article 1408, et que le mari a concouru à l'acte à raison de la jouissance qu'il a du propre de la femme. Le code a consacré implicitement cette doctrine en disposant dans l'article 1408 que la femme a le droit d'option et de retrait quand le mari seid est acquéreur ; ce qui implique que lorsque la femme est acquéreur avec son mari, on n'est plus dans l'exception; donc on rentre dans la règle (i).

Il se peut néanmoins que l'immeuble acquis par les deux époux ne devienne pas un propre de la femme. Le droit que l'article 1408 lui accorde est un privilège dont la femme est libre d'user ou de ne pas user ; elle peut renoncer au bénéfice de l'exception, comme nous le dirons plus loin, et laisser l'acquisition sous l'empire du droit commun. Le cas s'est présenté devant la cour de Bruxelles. Dans l'espèce, la femme était propriétaire par indivis; durant le mariage, elle acquit, avec son mari, la portion indivise appartenant à son copropriétaire ; les deux époux déclarèrent que c'était pour compte commun, c'est-à-dire pour la communauté. Depuis le décès du mari, la portion acquise fut toujours considérée comme conquêt par la femme et même par ses héritiers. Quand ceux-ci réclamèrent ensuite l'immeuble comme propre, la cour leur opposa que l'article 1408 était hors de cause, les deux époux ayant voulu acquérir un conquêt (2).

330. L'article 1408 ajoute : et en son nom personnel. Cela veut dire que le mari agit comme chef de la communauté, comme il agit régulièrement quand il fait une acquisition, puisque toute acquisition se fait au nom de la communauté et devient un conquêt. Mais le mari, sous notre régime, a encore une autre qualité, il est administrateur des biens de la femme, et comme tel, il doit veiller

(1) Pothier, De la communauté, n» 152, et tous les auteurs modernes (Aubry et Rau, t. V, p. 312, note 96). La jurisprudence est en ce sens (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n^ 845).

(2) Bruxelles, 31 décembre 1847 (Pasicrisie, 1849, 2, 305).

à ses intérêts, ainsi qu'un bon père de famille veille à ses intérêts propres. Or, dans l'espèce, il peut être de l'intérêt de la femme d'acquérir les portions indivises de l'immeuble dont elle est copropriétaire, afin de posséder tout l'immeuble à titre de propre/ Si le mari, agissant dans l'intér rêt de la femme, déclare, en acquérant les portions indivises de l'immeuble dont eUe est copropriétaire, qu'il fait cette acquisition au nom de la femme, quel sera l'effet do cette déclaration? L'acquisition sera-t-eUe un propre delà femme en vertu du premier alinéa de l'article 1408? ou sera-t-elle un conquêt, sauf à la femme à user du droit que lui donne le deuxième aUnéa de retraire linmieuble de la communauté pour en faire un propre? La question est controversée. Au premier abord, on est porté à croire que l'acquisition ne peut pas être un conquêt, puisque le mari n'a pas agi au nom de la communauté; et si l'immeuble n'est pas un conquêt, n'en faut-il pas induire que l'immeuble devient un propre de la femme, au nom de laquelle il a été acquis? Mais il y a un principe de droit qui s'oppose à ce que la femme devienne propriétaire par la seule déclaration du mari;. elle ne peut acquérir la propriété que si elle y consent, nul ne pouvant devenir propriétaire malgré lui. Lors donc quelle ne figure pas à l'acte d'acquisition, elle ne peut acquérir l'inmieuble qu'en vertu d'un mandat ; or, on suppose qu'elle n'a pas donné mandat à son mari; si la femme veut, dans ce cas, profiter de l'acquisition faite en son nom, elle doit ratifier ce que le mari a fait en son nom, mais sans mandat : la ratification équivaudra au mandat (art. 1998).

Nous aboutissons à la conséquence que l'acquisition faite par le mari au nom de la femme n'est pas un propre pour la femme si eUe ne ratifie pas. Troplong dit que l'acquisition forme un propre, mais il donne d'assez mauvaises raisons à l'appui de son opinion. En acquérant au nom de la femme, dit-il, le mari atteste qu'il a un mandat, et il serait messéant à la femme de venir nier l'existence d'un mandat attesté par son mari (i). Non, le mari ne dit pas

(1) Troplong, t. I, p. 230, n<> 478.

3r78 CONTRAT DE MARIAGE.

qvLÛ soit mandataire, et il le dirait que cela n'engagerait pas la femme^oar elle nepeat ôtre mandataire malgré elle ; et si réellement elle n'a pas doniiié de mandat^ die peat eu nier l'existence ; que cela soit bienséant ou non^ qu'importe? Il g'agit^ noti de bienséance, mais de droit.

Si la femme l'atifiet on est sous l'empire du droit comisaû ; la ratification équivalant au mandat, l'immeuble sera un propre pour la femme. Mais que devient l'immeuble si la iemme ne ratifie pas? Sera^-ce un conquét? Cfest l'opinioti générale. Troplong objecte, et en cela il a raison, que la communauté ne peut devenir propriétaire d'une chose que le mari n'a jamais eu l'intention d'acquérit pour elle. Nous croyons qu'il faut appliquer le droit commun. Le mari tk'a pas voulu acquérir pour la communauté, il a déclaré acquérir pour la femme; le vendeur n'a donc pas entendu traiter avec le mari, il A entendu vendre à la femmes si celle-ci ne ratifie pas, il en résulte qu'il n'y aura pas de concours de consentemeiit« partant pas de contrat ; il û'jr aura donc pas plus de conquét que de propre. Dés lors il ne peut s'agir d'appliquer le deuxième alinéa de l'artide 1408 : la femme ne peut pas abandonner l'immeuble à la communauté, car la communauté n'a rien acquis, et il ne dépend pas de la femme de rendre la communauté propriétaire. La femme ne peut pas non plus retirer Timmeuble de la communauté, puisque l'immeuble n'est pas tombé en communauté. Elle n'a qu'un seul droit, c'est de ratifier, si elle veut acquérir l'immeuble; mais la ratification est tout autre chose que le droit d'option et de reti*ait.

La doctrine et la jurisprudence sont contraires. On admet généralement que l'immeuble est un cobquét et que la femme a le droit d'option et de retrait que lui donne le deuiiôme alinéa de l'article 1408 (i). Il y a un arrêt de la cour de cassation qui admet un mandat tacite et déclare, en conséquence, Tinmieuble propre. La cour conunence par poser en principe que pour faire répuler propre à celui des époux qui était déjà propriétaire par indivis de por-

(1) Duranton. t. XIV. p. 273. n^ 204. Roai^r^ etpgftt,t.l, P,&4l.tt«ô«7 Aubrye;Rftu,t.V,p,8l8,u«»7.

DE hk COMMUNAUTÉ LÉGALE. 379

tion dun immeuble, Tacquisition de Tautre portion, il suffit que ladite acquisition ait été faite à titre de licitation ou autremait pendant le mariage. Ce sont les termes de la loi; mais pour quil j ait acquisition, il faut qu*il y ait un acquéreur, et pour quil y ait un acquéreur, il faut quil y ait une déclaration de volonté. 1a question est donc de savoir s'il y a déclaration de volonté quand la femme ne parle pas au contrat et que le mari déclare acquérir en son nom. Dans lespèce, le mari avait dit quil achetait tant pour lui que pour sa femme. La cour fait sur cela un singulier raisonnement; du principe que toute acquisition d'une portion indivise forme un propre, elle conclut qu'à plus forte raison il en doit être ainsi quand le mari déclare acheter tant pour lui que pour sa femme. L'argumentation cloche; il n'y a pas là d'argument a fortiori d'où l'on puisse induire que la femme a voulu acquérir la portion indivise. Quand la femme ne parle pas à l'acte, elle n'y peut être partie qu'en vertu d'un mandat. Or, le mandat exige un consentement; où la cour trouve-t-elle ce consentement? L'arrôt répond que l'on doit présumer que le mari, agissant dans le but de ne pas faire renaître l'indivision que la licitation devait faire cesser, a stipulé dans l'intérêt de sa femme et en vertu d'un mandat tacite auquel force doit être reconnue (i). Ainsi la cour présume un mandat tacite. Voilà une vraie hérésie. Est-ce qu'un consentement se présume? Y a-t-il des contrats présumés? Et sur quoi se fonde la présomption d'un mandat donné par la femme? Sur ce qu'a fait le mari? Sans doute il peut y avoir mandat tacite, mais pour cela il faut prouver d'abord que le mandant a eu connaissance de ce que veut faire le mandataire et puis qu'il y a tacitement consenti ; cela ne se présume pas, cela doit se prouver. L'arrêt de rejet a été rendu par la chambre civile sous la présidence de Troplong. La cour a donné raison à son président ; nous croyons qu'elle a mal jugé.

940. L'article 1408 suppose que le mari devient acquéreur en son nom personnel. Que faut-il décider si le mari

{}) Râ^et, ^^m\ii'% çiYUd, » d9Q«ml)r9 1M7 (OaUq?, 1897, l, iWh

380 CONTRÂT DK MIRIAQS.

acquiert sans dire en quelle qualité il agit? Pothier répond qu'il incline à penser que quoiqu'il ne soit pas dit dans l'acte que le mari agit en qualité de mari et au nom de la femme, on doit facilement présumer que le mari a agi au nom de sa femme, plutôt qu'en son propre nom. La raison en est, dit-il, que le mari étant administrateur des biens de la femme, il est naturel de penser que c'est en cette qualité qu'il a traité, alors qu'il s'agissait d'une acquisition que la femme avait intérêt de faire. Pothier en conclut que l'immeuble sera propre à lafemme, à moins qu'elle ne désapprouve ce que le mari a fait (i). Faut-il suivre cette opinion sous l'empire du code? Les principes s'y opposent et le texte même de la loi y résiste. Quand le mari parle seul au contrat, sans dire qu'il agit au nom de sa femme, sans même dire qu'il agit en qualité de mari, il acquiert pour sou compte, c'est-à-dire pour la communauté ; l'immeuble sera donc un conquét, sauf à la femme à user du droit d'option et de retrait. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait qu'il y eût ou mandat ou ratification. De mandat il n'y en a point, et de ratification il ne saurait y en avoir, puisque la femme ne peut pas ratifier ce qui n'a pas été fait en son nom. Si la prétendue présomption que Pothier invoque était fondée, il en faudrait induire, non que la femme est liée si elle ne désapprouve pas, mais qu'elle est liée si elle approuve. Mais cette présomption, si on pouvait l'admettre dans l'ancien droit, on ne peut plus l'admettre aujourd'hui; l'article 1408 la repousse. En effet, le cas supposé par Pothier rentre dans l'hypothèse prévue parle deuxième aUnéade l'article 1408 : quand le mari acquiert seul, et sans même dire qu'il agit comme mari, il traite par cela môme en son nom personnel; ce qui rend l'immeuble conquêt, d'après l'article 1408, et donne à la femme le droit d'option et de retrait. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens {2).

340 bis. La femme a-t-elle le droit d'option quand le mari s'est rendu adjudicataire sur une saisie pratiquée

(1) Pothier, De la communauté, n» 151.

(2) Nancv. 0 juin 1854 (Dalloz, 1855, 2, 251). Rejet, 24 juillet 1860 (Dalîos, 1860, K40t>).

contre la femme et ses copropriétaires pour une dette dont l'immeuble est grevé? Il a été jugé que la femme n'avait point le droit d'option (i); nous croyons que la décision est bonne, mais qu'elle est mal motivée. La cour suppose que la femme a le droit d'option, parce qu'elle donne à son mari le mandat tacite d'acquérir l'immeuble. S'il y avait mandat tacite d'acquérir, l'immeuble serait propre en vertu de la règle établie par le premier alinéa de l'article 1408, et il ne serait plus question du droit d'option. Pour qu'il y ait lieu au droit d'option, il faut que l'acquisition ait été faite par le mari en son nom personnel. Pourquoi, dans l'espèce, n'y a-t-il pas lieu au droit d'option, quoique le mari ait acquis en son nom ? C'est parce que la femme ne pouvait pas acquérir l'immeuble en sa qu^té de débitrice saisie, le saisi ne pouvant pas se rendre adjudicataire (code de proc. , art. 71 1) ; or, si la fenmie ne peut pas directement devenir propriétaire de l'immeuble, die ne peut pas non plus l'acquérir indirectement par la voie du retrait.

841. L'article 1408 dispose que la fenmie a le droit d'option et de retrait quand le mari devient seul, et en son nom personnel, acquéreur de portion ou de la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme. Quand le mari acquiert la totalité de l'immeuble, la loi s'applique sans difficulté aucune : la femme peut abandonner \effet à la communauté, c'est-à-dire tout l'immeuble que le mari a acquis et qui était devenu conquêt; ou elle peut retirer l'immeuble, devenu conquêt pour le tout, pour en faire un propre. Dans le premier cas, la conmaunauté doit une récompense à la femme de la portion qui lui appartient dans le prix ; dans le second cas, c'est la femme qui doit récompense à la communauté du prix de l'acquisition, que la communauté a payé et dont la femme, on le suppose, a reçu sa part.

Mais comment les choses se passeront-elles quand le mari s'est porté seulement acquéreur de la portion indivise appartenant au copropriétaire de la femme (2)? Celle-ci a également le choix. Elle peut donc abandonner Yeffet à la

(1) Bordeaux, 10 août 1870 (Dalloz, 1871, 2, 153). 2' Les opinions des auteurs, sur ce point, sont très-divergentes. Nous

382 CONTRAT DK MARIAGE.

communauté* Mâii» qu'eateud-on, dans ce cas, par effett Est-ce tout rimmeuble, y compris la portion indîyise de la femme? On la prétendu, mais cela est inadmissible. La femme ne doit abandonner à la communauté que ce que la communauté a acquis ; or, le mari n a acquis qu'une portion indivise» c'est cette portion indivise qui est entrée en communauté et que la femme y laisse, en conservant celle qui lui est propre. La femme a-lrelle droit, en ce cas, à une récompense? Non, car elle n'abandonne pas sa portion à la communauté, partant la communauté ne s'enrichit pas aux dépens de la femme ; donc elle ne lui doit rien. Le texte ne dit pas le contraire; l'article 1408 porte que la communauté, en cas d'abandon de l'effet, devient débitrice envers la femme de la portion appartenant à ceUe-ci dans le priûs; or» quand le mari n'a pas acquis la part indivise de la femme, rien n'est dû à la femme dans le prix; donc la femme n'a droit à aucune récompense, d'après le texte; ce qui prouve qu'elle conserve la portion indivise qui lui appartenait et qu'elle ne l'abandonne pas à la communauté. La femme préfère-t-elle retirer l'immeuble de la commu*nauté pour en faire un propre, elle retirera la portion indivise acquise par le mari et qui est devenue un conquét ; elle doit, dans ce cas, dit l'article 1408, rembourser à la communauté le prix de V acquisition; ce qui prouve encore que le droit d'option n'a pour objet que la portion indivise que le mari a achetée, c'est cette portion que la femme abandonne ou qu'elle reprend; et si elle la reprend, elle rembourse le prix que la communauté en a payé. Il n y a qu'une objection contre l'interprétation littérale de la loi que nous suivons, c'est que nous comprenons sous le nom ^immeuble la portion indivise de l'immeuble que le mari a acquise. L'objection est insignifiante au point de vue lé* gai; car la portion indivise d'un immeuble est certes un immeuble, dans le langage juridique; ce qui prouve que la loi a êntendule moiimmeuble dans le sens le plus large, c'est qu'elle emploie le mot effet comme synonyme,

avons suivi Tinterprétation littérale du texte que donnent Aubry et Rau (t. V, p, 313, note 100, § 507), et mieux encore Golmet de Santerre. t. VI, p. Ml a« 8TM XlY,Yoy«a,eA leAi dlv^railesautduri çlM».p«u^ Aubr; etiUut

DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. .m

III. Quand la fenime peUiétU ei quand doit-elle éxért^érsùH droit t

94%. L'artide 1408 {dit que la femme peut faire son choix lors de la dissolution dé la communauté. Cela Téat-il dire qtté la femme tf a aucnïi droit pendant la durée de la communauté? Là question est très-controversée. Nous croyons qu'il faut distinguer. Le droit d'option proprement dît ne peut être €&ercé durant la communauté; il s'agit de savoir si l'iiliineuble acquis par le mari doit être compris dans la masse partageable à titre de conquêt, ou si la femme le retirera à titre dé propre. Cela Suppose que la cominiinàuté est dissoute et qu'il s'agit de la liquider. Cest seulement alors qu'il importe de savoir quels immeubles sont propres et quelslmmeublessont conquêts. Voilà pourquoi la loi dit que la femme a le choix lors de la dissolution de la communauté.

Est-ce à dire que la femme n'ait aucun droit pendant la durée de la communauté? Si son intention est d'abandonner l'effet â lA communauté, elle n'a aucun intérêt à faire sa déclaration tant que la communauté dure, puisqu'elle n'a aucun droit sur les biens communs ; elle n'a de droit que si elle accepte, et elle ne peut accepter que lorsque la communauté est dissoute. Mais si la femme a l'intention de retirer l'immeuble pour en faire un propre, elle a intérêt d'agir immédiatement. Noiis dirons plus loin qu'à notre avis le tnari peut aliéner l'immeuble et que la femme n'a aucune action contre les tiers ; si l'on admet cette opinion, il va de soi que la femme a le plus grand intérêt à retirer l'immeuble le plus tôt possible. Même dans l'opinion contrairOi qui est généralement suivie, la femme est intéressée à exercer le retrait de suite. Tout le monde est d'accord sur ce point. La difficulté est de savoir si elle en a lé droit. Nous croyons qu'elle Ta. On suppose que le mari a acquis l'immeuble en son nom ; la femme a le droit d'en faire un propre. Quand la loi donne un droit, on peut l'exercer de suite, à moins que la nature même du droit ne sy oppose. Or, rien n'empêche la femme de déclarer, dés que le mari a* fait Tacquisition, qu'elle la prend pour son compte et qu*eUe entend que Timmeuble lui soit propre, La

384 CONTRAT DE MARIACiK.

loi fait lapplication de ce principe en matière de remploi : la femme doit l'accepter si elle veut que l'immeuble lui soit propre, sinon il reste conquêt. Quand peut-elle faire cette acceptation? Immédiatement. L'article 1408 s'y oppose-t-il quand il s'agit du droit de retrait? Ce serait une dérogation au droit commun, et l'exception n'aurait aucune raison d'être. On prétend que l'exception est consacrée en termes formels par ces mots : lors de la dissolution de la communauté. Nous avons répondu d'avance à l'objection. Il est très-vrai que le droit d'option, en tant qu'il comprend une alternative, ne peut s'exercer qu'à la dissolution de la communauté, parce que l'abandon à la communauté ne peut se faire plus tôt. Mais quand il s'agit uniquement de déclarer que la femme entend avoir l'immeuble en propre, cette déclaration peut se faire de suite. Dira-t-on que c'est en réalité faire un choix et que la femme, étant sous l'influence du mari, n'est pas libre d'agir selon son intérêt? Cette objection n'a pas arrêté le législateur quand il a donné à la femme le droit d'accepter le remploi aussitôt que le mari a fait l'acquisition; elle ne doit pas davantage arrêter l'interprète quand il s'agit de reconnaître à la femme un droit que les principes généraux lui donnent (i).

343. Quand la femme doit-elle exercer son droit d'option et de retrait? En principe, celui qui a un droit a trente ans pour l'exercer. On peut donc dire que la femme a trente ans pour déclarer sa volonté. Mais il en est de ce droit absolu comme de celui du successible qui a trente ans pour accepter ou répudier. Cela suppose qu'il n'y a pas d'autres parties intéressées qui ont le droit d'exiger que le successible ou la femme manifestent leur volonté. Or, lorsque la communauté est dissoute, le mari ou ses héritiers ont droit et intérêt à la liquidation et au partage des biens communs. Pour que la communauté puisse être partagée, il faut que Ton sache quels biens sont propres et quels

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 36, n^ 37 bis III. Aubry et Rau, t. V, p. 314, note 191, et les auteara quils citent. En sens contraii*e, Rodiére et Pont, 1. 1, p. 546, no 634, et les auteurs qu'ils citent. La jurisprudence est aussi divisée, et les arrêts pour et contre ont peu d'importance. Voyez Rejet. 25 juillet 1844, et Lyon, 20 juillet 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariaije, n^» 837 et 832). Bordeaux, 15 mai 1871 (Dalloz, 1871.2. 237).

biens sont conquêts. Le mari ou ses héritiers ont donc le droit de contraindre la femme à se prononcer. Il est inutile d'insister sur un point qui est certain ; tout le monde est d'accord au fond, bien que les auteurs se disputent en apparence : le débat ne porte que sur la forme plus ou moins absolue de la pensée (i).

844. Que devient l'immeuble quand la femme n'exerce pas le retrait ou déclare y renoncer? L'immeuble restera ce qu'il était. Nous dirons plus loin que, dans notre opinion, l'immeuble acquis par le mari, dans le cas prévu par l'article 1408, est un conquêt dès l'instant de l'acquisition ; pour qu'il devienne un propre, il faut que la femme le retire de la communauté, c'est l'expression de la loi; si elle ne le retire pas, elle le laisse dans la communauté; l'immeuble reste donc conquêt (2). Troplong dit, au contraire, que si le droit d'option a péri par la prescription de trente ans, « l'immeuble acquiert au plus haut degré le caractère de propre que la loi présume en lui (3). r> Le langage est singulier et l'idée plus singulière encore. Y a-t-il par hasard plusieurs degrés de propres? Et où est la loi qui présume la qualité de propre dans l'immeuble acquis par le mari? Si la loi la présumait, est-ce que la femme aurait encore besoin de faire une déclaration de retrait? L'immeuble serait propre, sauf déclaration contraire; tandis que la loi dit que l'immeuble ne devient propre que par une déclaration de la femme.

845. La femme peut-elle renoncer au droit d'option? En règle générale, on peut renoncer à tout droit quand il est d'intérêt privé ; or, tel est bien le droit quel'article 1408 accorde à la femme. Comment doit se faire la renonciation? On reste sous l'empire du droit commun, puisque la loi n'y déroge point. La femme peut renoncer dès que le droit est ouvert; dans notre opinion, elle le peut pendant la durée de la conamunauté ; dans l'opinion qui ne permet

(1) Duranton. t. XIV, p. 277, n» 210. Marcadé, t. V, p. 483. n* IV de Taride 1408. Aubpy et Rau, t. V, — ' . ,^« . .

Sahterre, t. VI,p. 87, n* 37 bis '

(2) Aubnr et Rau, t V, p. 31!

(3) Troplong, 1. 1. p. 233, no680.

tide 1408. Aubry et Rau, t. V, p. 394 et «uiv., notes 102 et 103. Colmet de "ahterre. t. VI, p. 87, n* 37 W» V.

(2) Aubiy et Kan, t V, p. 315 et note 104, et les autorités qu'ils citent.

1^ CONTRAT DE MARIAGK.

à la femme d exercer le retrait qu à la dissolution de la communauté, on doit décider qu'elle ne peut renoncer qu'à partir de ce moment. La renonciation peut être .expresse ou tacite, toujours en vertu du droit commun. Quand serat-elle tacite? C'est d'ordinaire cette renonciation qui donne lieu à des difficultés. Le principe n'est pas douteux : la femme renonce à son droit d*option quand elle pose un acte qui implique nécessairement son intention de renoncer. Tel serait le cas où die consentirait à la vente de l'immeuble â titre de eonquét, ou si elle confirmait ladite vente. Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Besançon. La femme avait vendu, conjointement avec le mari et «n lui donnant le nom de conquét, un immeuble que le mari avait acquis dans les circonstances prévues par îarticle 1408. La. cour dit que ïénondation de conquét n'équivaut pas â une renonciation au droit que la loi assure â la femme sans autre motif (i). Il y avait plus qu'une énonciation, il y avait concours de la femme à un acte d« vente. Pourquoi y concouraît-dle? Son concours n'était pas nécessaire, puisque, dans l'opinion commune, le mari a le droit d'aliéner ,sauf résolution. Si la femme figure dans Tacte comme partie, ce ne peut être que pour empêcher la rés<)lution; c'est dire quelle renonce à son droit de retrait, au moins à l'égard de l'acquéreur. La cour de cassation l'a jugé ainsi dans un cas où la femme avait déclaré formellement qu'elle croirait faire acte de mauvaise foi en réclamant des biens vendus par son mari à des tiers de bonne foi. On prétendait que la renonciation de la femme ne concernait que les immeubles qu'elle avait refusé de revendiquer. La cour décide, en principe, que si nul n'est présumé renoncer à ses droits, il n'en est pas de même lorsque la renonciation est formelle et constatée par écrit. En fait, la cour admet l'interprétation que la cour de Lyon avait donnée à la renonciation de la femme, en jugeant qu elle s'appliquait indistinctement à toutes les ventes passées par le mari (2).

On suppose que la femme, lors de Ja di^solu^tion de la

<1) Besançon, tO mars 1850 (Dàlloz, 1SS2,Î, HffT). (3) Rejet, l*' mai 1860 (Dalloz, 1860, 1,511).

DE LA COMMllNAUTÉ LÉGALE. 387

communauté, déclare simplement qu elle renonce à son droit d option : que deviendra l'acquisition du mari? formera-t-ella un pi^opre ou un conquêt? Dans notre oplirion» rimmeuble était un conquét ^n vertu de racqui£itix)a que le mari en a faits ; si la femme renonce à «on droite ce^ dire qu'elle ne veut pas le retirer, donc l'immeuble reste à la communauté (i).

IV, EffBî uê I opftott. x/tc Tcffûit if Utétïvfsioffi,

34tt. L'article 1403 dit que la femme peut abandonner l'i^et à 19. communauté. Si elle opte pour ra^a&doa, Timfli6uUe«era compris dans la masse à titre de€oaqttêt. U en féwlte qvie to<us les actes de disposition que ie jaaana faite seront valaUes. Il ne saurait y avoir de doute sur ce poifit. La loi ajoute que la communauté devient alors débitrice, levers la femme, de la portion appartenant à celle-ci daas le prix. Cela suppose, comme aous l'avons dit(n''341) que le mari a acquis la totalité As l'immeuble. Si le mari H a acquis que la portion indivise appartenant au <)opropriétaire de la femme, la communauté ^e doit aujcune ré« eomp^ise à la femme, puisque celle-ci ne lui abandonne pas sa paart dans Tiauneuble.

Lafemmepeut aussi retirer rimmeuble,ditrarticle 1408. C'est ce droit que l'on appelle le retrait dmdivùion. Cette expression pourrait faire croire que l'immeuble ^est indivis au m(»nent où la femme le retire. Il l'est, en e£B^^ ^4iand le mari n'a acquis qu'une portion indivise; s'il aacbeté la totalité, l'indivision a cessé par le fait de l'acquisition. Ce n'est donc pas à raison de l'indivision où se trouve l'immeuble que l'oBL qualifie de retrait d'indivision le droit de la femme; on l'appelle ainsi parce que la ioi le donne à la ifenone à raison du droit indivis qu'elle possède d«ans rimmeuble. Si la fournie retire l'iimneuble, c'est pour en faire ua propre : la femzœ acquiert, à ce titre, la portion

(1) Comparez Marcadé (t. V, p. 485, n» VI de Tarticle 1408) qui n'admet cette solution que dana le cas où le mari a acquis la totalité de rimmeuble

indivise qui appartenait à ses copropriétaires. La loi dit que la femme rembourse à la communauté le prix de l'acquisition, elle ne s'explique pas sur l'effet du retrait : l'immeuble sera propre pour le tout à la femme, mais à partir de quel moment? est-ce à partir de l'acquisition que le mari en a faite? ou est-ce à partir du moment où la fenune exerce son droit de retrait? Dans l'opinion générale, l'immeuble est censé avoir toujours été propre à la femme. Cette doctrine nous laisse bien des doutes.

841. Un premier point nous parait certain : l'immeuble est conquét au moment où le mari en fait l'acquisition. En effet, le mari l'acquiert à titre onéreux pendant le mariage ; donc, aux termes de l'article 1401, n® 3, l'immeuble entre en communauté. Telle est aussi l'intention du mari qui l'acquiert; il est seul acquéreur et en son nom personnel, la femme ne concourt pas à l'acte et le mari ne la représente pas; la conséquence est que le mari devient propriétaire, et tout immeuble que le mari acquiert pendant le mariage est un conquêt. La cour de cassation l'a jugé ainsi, et cela n'est pas douteux (i).

Troplong a cependant écrit que c'est là une idée fausse et dangereuse. Nous n'hésitons pas à dire que l'opinion de Troplong est une de ces erreurs trop nombreuses que l'on trouve dans son Traité sur le contrat de mariage. « Si nous consultons le texte, dit-il, nous voyons qu'il n'y a pas un seul instant où il considère la chose comme acquêt avant l'option de la femme. » Quoi ! le texte dit que le mari devient seul, et en son nom personnel, acquéreur de l'immeuble, et il ne serait pas propriétaire, et l'immeuble que le mari acquiert ne serait pas un conquét? Quoi! le texte dit que, lors de la dissolution de la communauté, la femme peut abandonner l'effet à la communauté, et cet immeuble qu elle laisse à la communauté n'aurait pas été un conquêt? 11 aurait été propre à la femme, sans qu'elle ait été acquéreur, ni son mari pour elle. Quoi ! le texte dit que la femme peut retirer l'immeuble. Retirer d'où? De la communauté ; donc au moment où la femme le retire, il est

(1) Rejet, 25 juUlet 1844 (DaUoz, au mot CorUrat de matHage, n» 837).

dans la communauté; et il serait dans la communauté sans être un conquôt!

Troplong invoque aussi les principes : mais quels principes! « Le mari est présumé être le negotiorum gestor de la femme pour faire cesser l'indivision. » Quoi ! L'article 1408 est une disposition de défiance écrite contre le mari qui, loin d entendre gérer les affaires de la femme, veut acquérir l'immeuble pour son compte, et on vient nous dire que le mari est présumé être le negotiorum gestor de sa femme. L'acquisition du mari, continue l'auteur, fait cesser l'indivision, et tout partage rétroagit : « Comment serait-il possible que l'immeuble n'eût pas, prima fronte, la nature de propre (i)? » Ainsi le mari, qui n'a aucun droit dans l'immeuble et qui agit seul, en son nom personnel, partage l'immeuble, et ce partage a un effet rétroactif! Partage-t-on un bien dont on n'est pas copropriétaire? C'est la femme qui est copropriétaire, c'est eUe seule qui aurait le droit de partager; or, elle n'intervient pas au contrat, le mari l'en écarte, il se porte seul acquéreur en son nom et pour son compte : et cela serait un partage (2)!

S48. L'immeuble acquis par le mari est donc un conquêt, et il reste conquêt jusqu'à ce que la femme le retire. C'est parle retrait qu'il cesse d'être conquêt et qu'il devient un propre. N'en faut-il pas conclure que l'immeuble n'est propre qu'à partir du retrait? Cest alors que la femme l'acquiert et en devient propriétaire, à charge de rembourser le prix d'acquisition à la communauté ; ce retrait équivaut à un achat, et l'achat ne rend la femme propriétaire qu'à partir du contrat ; donc ce n'est que depuis ce moment que l'immeuble devient propre. Nous disons que le retrait est un achat. Il y a un cas dans lequel cela nous paraît certain. Le mari a acquis tout l'immeuble. Il n'y a plus d'indivision. La communauté est propriétaire ; la femme retire l'immeuble : est-ce à titre de copropriétaire par indivis? et l'acte équivaut-il à un partage? Non, la femme

(1) TropJong, t. I, p. 223, n» 648.

(2) Comparez Colmet de Santerre. t. VI, p. 88, !!•• 37 bis VII et VU!.

fïX) CONTRAT DE MARIAGB.

a vendu sa part indivise, elle n a plus aucun droit sur l'immeuble; si elle le retire, ce n'est pas comme copropriétaire, elle ne Test plus, c'est en vertu d'un l)éûjéfic8 de^ la loi. Elle rachète l'immeuble, le retrait est un rachat, donc une nouvelle acquisition, un^ vente ordinaire?; fartant Pimmeublô devient un propre en vertu- du retrart, d^nc^ & partir dki retrait. C'est seulement dans le cas où le* Aiari A acquis une portion indivise de l'immeuble que la femm^ reste copropriétaire par indivis pour sa part; dans- ce cas, on peut dire qu^ le retrait est un acte qui fait cesser findivision et qui équivaut à un pa'rtage; la femme peut aler» invoquer le principe de l'article 883, elle est acquéreur d^utt iflHiieuble qu'elle possède par indivis avec Ta communajuté*; le retrait feit cesser l'indivision, et l'indivision cesser rétroactivement, ©ans cette hypothèse, l'immeuble devient un propre à partir du momen« où l'indivision a commencé .

Ainsi, à notre avis», il faut distinguer. Le mari' a-t-iî acquis la portion indivise de Fimmeuble qui açpâ^îettt au* copropriétaire' de tel/ femme, Se seul effet d)d cette acq^^tion sera de mettre la communauté à la; place du» vendeur; l'indivision continue, la femme possède l'immeubte pcer indivis avec la communauté, c'est-àrdire avec le mari. Si elle exerce le retrait, ce retrait n'est autre* ^oee quW acte d^acquisitiott qui' fait cesser rindivision ; par consé* quent, la femme, ea exerçant le retrait?, use du dîwit qwf lui donne le' premier alinéa de l'article 14^& : Pimmeubfe lui dwient propre en vertu d'un acte qui équivaut au pai>tage. La seule différence* entre le* retraiti d'indîviaion et l'acquisition dont parle le premier alinéa, c'est que le* retrait est forcé pour la communauté copropriétaire par indi*vis; tandis que l'acquisition feite dans le ca» du» premier alinéa est volontaire, en ce sens qu'il' dépend en général* du copropriétaire de vendre ou de ne pas vendre; encon^ peut-on dire que si la femme demanda le partage, elle^ena le droit, nul ne pouvant être tenu de rester dans rîndtvision (art. 815).

Dans l'autre hypothèse, le mari devient acquéreur de la totalité de l'immeuble. Il n'y a plus d'indivision; les articles 883 et 1408, premier alinéa, sont hors de cause ; c'est

le deuxième alinéa qui est ïe siège de ïà difàculté. Le ré^ trai£ ne fàîf plus' cesser l'indivision, c'est un ractat, une nouvelle venté qui créé un propre en vertu du bénéfice dé la loi, maïs Tinmiéublé ne devient propre gxi*a partir de Tàcté. L'opinion contraire esi généralement adiiiiise ; nous allons exposer les moûfs sur lesqueïs elle se fonde, amsî que nos doutes. .

ÉéOi. Dans l'^opiniôn générale, on admet que ,i opôon de ïa' féinmé à un effet rétroactif, c'est-â-dire que Vimineùble que là femme retire est censé lui avoir tôuiburs été propre. Lé droit du mari est conditionnel, dit-on ; Colmet de Santérré ajoute que cela n'est! pas douteux, et c'est peutêtre parce que cela leur paraît cérfaïn, que les auteurs donnent à peine un motîi de leur' opinion. Pourquoi ïe droit dh mari est-il conditionnelY Le mari n'acquiert pfuj sous conditiX)n résolutoire expresse, il entend* acquérir définitivement. Là côndiÇon doit donc être tacite. Elle n est pas" tacite en vertu de ïà loi, puisque la loi est muette ; elle devrait donc l'être en vertu de la volonté tacite des parties contractantes. Notre question revient : Pourquoi ad!mef-ôn cette volônfé tacite?' Le mari sait sans doute ^ue la fèmirie pourra retirer ï*imméuble et que lé conquét quil entend' acquérir pour ïa communauté pourra devenir .un propre pour la femme. MaÀs dé là ne suit pas qu'il ait Imtentîon d*acquérîr sous condition résolutpiré. Nous disons plus : telle ne peut pas être son intention ; car s'iï n'est propriétaire que sous condition résolutoire, il ne pou|Ta pas disposer de l'immeuble, il aura les charges de l'acquisition sans en avoir les bénéfices ; les mauvaises chances seront pour lui ou pour là communauté ,et les bonnes chances seront pour la femirié; Tac^uisition ést-elle bonne, 1 immeuble âùgmenté-t-ir dé valeur, la feinme le retirera; ra(> quisition ést-ellé Aàuvaise, l'immeuble diminue-fril*. d!e' valeur, la feinmé l'abandonnera à là communauté. À- ce comptê-là, mieux vaudrait faire l'acquisition pour lafeiïimeV en la faisant concourir à Tacte. 'Toujours' estî-ilque l'on né peut pas admettre une intention tacite du mari contré l^intérêt du mari. Puis on oublie que ik condition ne peut pas résulter de la seule volonté du mari, il faudrait prou-

ver encore que telle est aussi rintention du vendeur, car la condition étant une clause du contrat ne peut résulter que d'un concours de consentement. Nous dirons plus loin que les copropriétaires de la femme ont, au contraire, intérêt à ce que l'acquisition du mari soit définitive ; donc il ne peut être question d'une condition résolutoire fondée sur la volonté des parties contractantes.

La condition résolutoire, si elle n'est pas conventionnelle, doit être légale. Elle n'est pas écrite dans la loi ; elle devrait donc résulter de la volonté tacite du législateur. En principe, il nous paraît difficile d'admettre une condition fondée sur une volonté tacite du législateur ; il faudrait que la condition fût une conséquence nécessaire de la disposition. On dit que sans la rétroactivité du retrait, le droit accordé à la femme est dérisoire, le mari pouvant d'un instant à l'autre aliéner le conquét ; ce qui rendrait impossible l'exercice du retrait. Nous répondons que, dans l'interprétation que nous avons admise, la femme peut retirer l'immeuble pendant la durée de la communauté, donc immédiatement après l'acquisition faite par le mari. Il est vrai que si la femme n'agit pas de suite, son droit peut périr. Pour sauvegarder entièrement ses intérêts, le législateur aurait dû déclarer le retrait rétroactif; mais la question est de savoir s'il l'a fait, et jusqu'ici nous ne trouvons pas dans le texte une disposition d'où l'on puisse induire la volonté certaine du législateur, et il faut une volonté certaine pour que l'on puisse admettre une condition tacite.

Le seul argument qui ait une apparence juridique ^/Onsiste à dire que le retrait équivaut à l'acquisition que la femme aurait faite de l'immeuble. Si elle l'avait acquis, conune elle en a le droit, en vertu du premier alinéa de l'article 1408, l'immeuble lui serait propre, non-seulement à partir de l'acquisition, mais à partir du moment où l'indivision a commencé. Or, quel est le but du droit de retrait? C'est de garantir à la femme le droit que lui donne la loi, dans le cas où le mari voudrait le lui enlever; donc le retrait doit avoir le même efiet que l'acquisiiion de l'immeuble, par conséquent l'immeuble doit être

un propre en vertu du retrait, comme il l'aurait été en vertu de l'acquisition ; c'est dire qu'il doit avoir un effet rétroactif. Tel pourrait certes être le système de la loi si elle avait entendu garantir les intérêts de la femme, à l'exclusion et au préjudice du droit des tiers. Mais, nous le répétons, il s'agit de savoir, non ce que le législateur aurait pu ou dû faire, il s'agit de savoir ce qu'il a fait. Estce que la théorie que nous venons d'exposer est celle que l'article 1408 a consacrée? Elle implique une fiction : c'est qu'un acte qui ne fait pas cesser l'indivision soit néanmoins considéré, quant à ses effets, comme un partage. Le retrait ne fait pas cesser l'indivision dans l'hypothèse de l'acquisition totale de l'immeuble par le mari; nous l'avons prouvé (n** 348), et l'on peut dire que la chose, est évidente : comment le retrait ferait-il cesser l'indivision, alors qu'il n'y a rien d'indivis? La réalité des choses est donc celle-ci : la femme retire l'immeuble de la communauté en remboursant le prix. Un acte de rachat ne peut être considéré comme un acte de partage ; il faudrait pour cela une fiction, cette fiction la loi ne l'établit point et le législateur seul peut la créer. A notre avis, cela est décisif (i).

350. On invoque la jurisprudence à l'appui de la doctrine enseignée par les auteurs. A vrai dire, elle est divisée, et elle a peu d'importance, parce qu'il n'y a pas d'arrêt de principe qui ait prévu et résolu les difficultés que présente la question. Troplong cite le considérant suivant d'un arrêt de la cour de cassation qui, dit-il, semble avoir décidé le contraire : « Que du texte comme de l'esprit de l'article 1408, il résulte que le mari, surtout à Végard des tiers, devient propriétaire de l'immeuble par lui acquis, sauf l'exercice du droit d'option ou de retrait réservé à la femme (2). » Si le mari est propriétaire à l'égard des tiers, les actes de disposition qu'il fait seront inattaquables : d'où suit que le retrait de la femme ne rétroagit point

(1) Voyez, en sens contraire, Troplong, t. I, p. 224, n<> 651, p. 225.no 654. Duranton. t. XIV, p. 275, n» 209. Rodiôre et Pont, t. I, p. 1T7, n» 170. Colmet de Santerre, t. V,p. 89, n© 37 bis IX.

(2) Rejet, 25 juillet 1844 (Dalloz, au mot Cwitrat de mariage, n» 837).

contre les tiers, et c'est deg tiers qu'il s^it Troplong dit (jix'U o§e croirç (juq Tarrêlt a été rendu 4^'^s àes circonstances qui rab^olvejit, jusqu'4 Vf^ pertai^ point, d une eri.eur aussi gr<aye. JErreur aiif^ yeû^4e'? W?, vérité ^ayx yeux 4e^ autres : /c'est Iç Jot de nptre ^çieup^} Tpujpurs est il

Î[]gLe i'pn xie peut pas dire qu,e pptre pp^nfpn ^i rejetéç par a jurisprud^ce, fll??3'P4 ^W^ P^)^^ s'^-ppuyer gur un arrêt de 1/Si çpur de cass^^tfoij. jSfpus ppuyons encpjr^ inyotjuer ûp arrêt 4^ la cpur 4|Ç ]N[ànicy qui déciidç (ju^ jl'injineubl^ injdiyis dont le m^rî çst acquéreur .deyi^nt un cppquêt (i). Ç\est la base de notre théprîç. Il gsjt vrai qji^ï y 4 tant d*mconséqùenpe .ei^ cette matière que rpn risqué toujours <ie se tromper en se prévalant d'une décisipn judiciaire^ car il n'e§t pa? certain que la cpur qui 1'^ rendue en accepte 1$^ conséquences.

C'est J'ppii^io^ ppntraîro à Igi nôtr^ qui règUjB dans la iufjspnidenc^. Mais les arrêts npnt de valeur quep^r leurs motifs, et si Ton page les mptifs, î'inipprtance <Je la juî7sprudencQ dans noire question diminuer TJn ues arrêta lès plus jracUcaux est jpelùi'd^ la çpur de Grenoble; il ne se contente pas de décider qup îe retrait ^ un effet rétroactif, ce qui implique, aii moins commp reâi- §eign(^nt les auteurs, que le mari est propriétair/e spïi§ condition résplutpirp ; Ik cpiir préteiid que fa propriété repose §ur'la tête de ia femme jusqu'au mompnt ou elïe îjse de son drpit 4e répi^diatipi^ (2). Que Ton compare cette décision avQc je iexte de l'arijcle 140$, et Ton .se conyaincra que rarrôt fai^ dire à la loi tout le contraire de pe qù el^e dit. L'article ne dit; pas que ïa'l^mmeà le droit d^'répudier Pacquisîtjpii, ce qui implîquer^ji ^^1^ î'ifflpi^uWêlMi est propre,' par cQlà seul qu plie ne manifeste pas Tintén- {ion de le laisser à IgTcommunaùté, à'(Ç sorte que ïè silgnçe de l?t femme suffirait pour que ^'immeubip'lui fût propre. Est-ce là pe que dît la Ipi^ Non, certes; ellq donne une option à la f^nime; ceUe-ci ^ le clioix,'d'abandonner f ejïêt à la communauté ou de l'en retirer; un choix exige une

(1) Nancy, 9 juin 1854 (Dalloz, 1855, 2, 251).

(2) Grenoble, 18 août 1854 (Dalïoz, 1856,2,61),

déclaration de volonté, il faut que la femme dise si elle veut (jne Timmeuble lui soit propre, qu elle le retire de la communauté; donc Vinmieuble ne lui est pas propre en vertu de l'acquisition que le mari en a faite. La cour de Grenoble dit encore que le mari, en acquérant Timmeuble, a fait cesser pour la femme les inconvénients de Tindivision. CTest de nouveau faire dire à la loi le contraire de ce qu'elle dit : la cour dit que le mari acquiert pour la femme et dans l'intérêt de la femme ; l'article 1408 dit que le mari acquiert en son nom personnel^ donc dans son intérêt à lui. Que Ton formule l'interprétation de larrôt de Grenoble : elle aboutit à dire que la femme peut répudier l'acquisition faite dans son intérêt. Mettons cette formule en regard de celle de la loi : elle dit que la femme peut faire un propre de l'immeuble que le mari a acquis seul et en son nom personnel, partant pour son compte. L'antînpmie du texte et de l'interprétation ne saurait être plus grande. A notre avis, une pareille jurisprudence est un mauvais appui.

Sftl. Nous arrivons aux conséquences des deux opinions contraires. Le mari fait des actes de disposition, il aliène l'immeuble, il l'hypothèque, il le grève de droits réels. Puis la femme vient retirer l'immeuble pour en faire un propre : que deviennent les actes faits par le mari? Si l'on admet, avec la cour de cassation, que le mari est propriétaire à l'égard des tiers, les actes de disposition subsistent, le mari a eu le droit de les faire ; la femme ne peut pas les attaquer, elle doit donc respecter les droits réels, et, en cas d'aliénation, elle ne peut pas exercer le retrait contre les tiers acquéreurs.

Dans l'opinion contraire, le mari n'a qu'une propriété résolutoire, et les droits qu'il concède aux tiers sont affectés de la même condition. Si la femme retire l'immeuble, le droit du mari est résolu ainsi que tous les droits par lui consentis sur l'immeuble. Les auteurs sont unanîmea sur ce point (i),et la jurisprudence est dans le môme sens.

(1) Aubry et Rau, t. Y, p. 315, note 105, etlei auteurs quIU citent

Toutefois elle n'est pas aussi explicite que la doctrine (i). Le seul arrêt rendu en cas d'aliénation est celui de la cour de Riom; dans Tespèce, les époux étaient mariés sous le régime dotal ; le mari avait acquis des droits successifs dont sa femme était copropriétaire. On doit considérer, dit la cour, l'acquisition comme faite au nom de la femme pour accroître ses biens dotaux. Ici nous arrêtons la cour, et nous lui demandons où cela est écrit? Certes pas dans l'article 1408 qui dit le contraire, car l'acquisition n est pas faite au nom de la femme, elle est faite par le mari en son nom personnel, donc pour son compte. Du prétendu principe que l'acquisition est faite pour la femme, la cour déduit la conséquence que l'immeuble est dotal et que le mari n'a pu l'aliéner. On voit que l'arrêt rendu par une cour du Midi est un arrêt romain.

85S. Le principe sur lequel reposent la doctrine et la jurisprudence conduit encore à d'autres conséquences devant lesquelles les auteurs et les tribunaux ont reculé. Si le retrait rétroagit au jour de l'acquisition faite par le mari, ce ne peut être que par une fiction en vertu de laquelle la femme qui retire l'immeuble est censée l'avoir acheté. C'est donc elle qui sera acquéreur et, par conséquent, débitrice du prix à l'égard des vendeurs. La cour de Lyon l'avait jugé ainsi, et sa décision est très-logique si l'on admet la fiction que l'opinion générale implique. Cependant elle a été cassée. La cour de cassation invoque le texte de l'article 1408, ce qui est très-significatif, car le texte ignore tout ce qu'on lui a fait dire : la loi dit que la femme qui retire l'immeuble est tenue de rembourser le prix à la communauté, c'est avec la communauté qu'elle traite en retirant un immeuble conquêt ; elle n'a pas traité avec les vendeurs du mari, elle ne leur doit donc rien (2). Cela est très-vrai dans notre opinion, qui paraît aussi être celle de la cour de cassation. Mais cela n'est pas exact quand on admet l'opinion générale. Toutefois les auteurs enseignent, comme la cour, que la femme n*est point débitrice des

(1) Voyez quant à la résolution des hypothèques, les arrêts rapportés par Dalloz, au mot Contrat de mariage ^ n» 858).

(2) Riom. «0 mai 1839 (Dalloz, ibid,, n^ 859)

DE Ul CX)MMUNAUTÉ LÉGAI^. 397

vendeurs, que ceux-ci n ont que leur privilège et l'action en résolution (i).

353. Un seul auteur, le dernier qui a écrit sur la matière, et lun des meilleurs, a été frappé de la contradiction entre le principe et la doctrine admise par les auteurs et la jurisprudence. La conséquence logique du principe conduit à décider que la femme est débitrice des vendeurs. Mais, pour le coup, on peut dire que la conséquence témoigne contre le principe. Si la femme est débitrice, il s'ensuit qu'elle est censée avoir contracté avec les vendeurs ; cependant elle est étrangère au contrat, elle n'a pas consenti et les vendeurs n'ont pas consenti à traiter avec elle. Ainsi on aboutit à un contrat sans concours de consentement, La fiction va jusqu'à l'hérésie juridique. N'est-ce pas une preuve bien palpable que le législateur seul aurait pu consacrer la théorie que nous combattons (2).

Nous ne sommes pas au bout des difiîcultés. M.Colmet de Santerre a le premier appelé l'attention sur une conséquence de l'opinion générale, qui est en opposition avec tous les principes. Les copropriétaires de l'immeuble ont voulu traiter avec le mari, et voilà que par l'eflFet du retrait il se trouve qu'ils n'ont point traité avec lui, puisqu'il est censé n'avoir jamais été acquéreur. C'est la femme qui se substitue au mari ; les vendeurs ont donc traité, sans le vouloir, avec la femme. On ne peut pas les forcer à vendre sans leur consentement, on doit donc leur permettre de demander la nullité de l'acte par lequel le mari était devenu propriétaire. Vainement objecterait-on que les vendeurs sont sans intérêt ; il peut y avoir d'autres tiers très-intéressés à écarter la femme : ce sont les tiers créanciers hypothécaires qui tiennent leur droit des copropriétaires de la femme. Si le retrait rétroagit par application des articles 883 et 1408, la conséquence sera désastreuse pour les tiers ; la femme leur opposera le principe qu'elle est censée avoir toujours été propriétaire des immeubles qu elle

(1) Cassation, 14 novembre 1854 (DaUoz, 1855. 1. 232).

(2) Rodière et Pont, t. I, p. 549, n» 640. Aubry et Rau, t. V, p. 315 et •uiv. et note 106

!m CONTRAT DE MARIAGE.

retire, tandis que les vendeurs sont censés ne l'avoir jamais été; donc les hypothèques tombent (i). Voilà une conséquence de lopinion générale qui doit faire réfléchir. La solution que M. Colmet de Santerre propose ne sera pas accueillie; on opposera le texte de la loi, comme la coiHT de cassation la déjà fait, H faut donc chercher le remède ailleurs. Il se trouve aussi dans le texte. La loi ignore la fiction de la rétroactivité et les conséquences étranges qui en découlent. Elle donne à la femme un droit de retrait, c est-à-dire de rachat. Cela suppose une convention nouvelle qui transforme l'immeuble, conquêt jusque-là, en propre. Ce changement n'opère pas sur le passé, donc tous les droits sont maintenus. Dans l'opinion générale, on sacrifie tous les droits au retrait de la femme; nous concilions les droits des tiers avec celui de la femme en lui permettant de retirer immédiatement Timmeuble ; les droits qui le grèvent subsisteront et il ne pourra j avoir de concession nouvelle.

N« 5. DE L*ÉCHANOB.

854. L'article 1407 porte : « L'immeuble acquis pendant le mariage à titre d'échatige contre Timmeuble appartenant à l'un des époux n'entre point en communauté, et est subrogé au lieu et place de celui qui a été aliéné, sauf la récompense s'il y a soulte. » Pourquoi l'immeuble reçu en échange d'un propre devient-il propre? La loi le dit : par l'effet d'une subrogation; on l'appelle réelle ^omv la distinguer de la subrogation personnelle, dont nous avons traité au titre des Obligations. Pothier définit la subrogation réelle comme suit : « C'est une fiction de droit par laquelle une chose que j'ai acquise à la place d'une autre que j'ai aliénée prend la qualité de la chose aliénée, à la place de laquelle elle a été acquise et à laquelle elle est subrogée. » Il y a une fiction dans la subrogation, TouUier a tort de la nier (2). Quelle est la réalité des

m Colmet de Santerre, t. VI, p. 90, n«>« 37 bis X-XIII. (2) Pothier, De la communauté^ n« 197. Colmet de Santerre, t. VI, p. 78, Qo 9& fn§ \, Comparer TouUier, t, VI, 2, p. 1&5. n» 14S,

DE LA OpMMUNAUTlî LÉGALE, 399

choses ? C'est ^ue rechange est une ac jvisijîon à titrp onéreux faite pendant le piariage; donc en vertu dç la rêglç éta^ie par Tarticle 1401; p^ 3, il devrait iform^ un con- (]^uôt. S il ftirme un propre, ,c e^t par ia disposition de 1^ loi, et coijame cette (Èsposit^on e^t contraire % Ijt réalité, il faiflt di^e (jue c'est un^ fiction. Ce n'est pas une querelle âe mots; les fictions légales sont régies par des principes pârticijliersj elles sont delà pî^is stricte interprétation ejfc ne comportent, par conséquent, pas d'interprétation extensivé, Toullîer dit que la disposition de farticie J407 est fondée sijr réquité. Saijis doute, il est juçte qu§ J'immeuble reçu en échange d'un propre devienne proprç^ ]^ communauté n'y a aucun droit. Mais l'équité seule p aurait poiift sufl^ pour former ui^ propre de Hipineubie reçu en échange; s il est propre^ c'est en vertu dç la J-pi, et ]^ loi consacre ùnç fiction.

355. C'est parce qi^e la si^brogatioij se fait çn yçrtîi de la loi qu elle ^ lieu de plein droit. La cpur 4^ ^ff^oy a fait ^i^G application très-juri(Jiaue de ce pripcipç. Ou prétendait que l'échange était un remploi çt que, p%r conséquent, il fallait observer toutes les conditiong pre§crit$s par la loi pour qu'il résultât de l'échange un remplpi. C'est une erreur; la loi distingue le remploi de l'échange : pour l'échange elle n'exige pas de formalité, dpiiic l'ipterprète n'en peut exiger auci^np. Pan^ l'eepèce, deux ^poux avaient échangé divers imme]ULbl§s provenant en partie de leurs propres, en partie de leurs ^.cquisitions, ep déclarant expressément dans l'acte que Je§ immeubles par eux acquis « leur tiendraient môme pâture. ? Il est vrai que les conjoints n'avaient pa? détermipé lesfractiops pour lesquelles les biens par epx reçus ef^ ^cjf^^xi^€\ |^ur tiendraient lieu de propres et rester?iiept copquêts,pi?.is peu importe, cela ne pouvait p^s transformer toute J'^-çquisitipp en cppquôt; une e^perti^e sufUs3.it pour (iéterpaiifer la proportipp pour laquelle l'immeuble ^er^it propre et jconquét. Lors de 1^ dissolution de la communauté par Ja mort de l'pn des conjoints, la part des héritiers dans le domaine constituait donc un droit immobilier, puisque c'était la reprise d'un immeuble. Il en résultait que ce droit p'étai^ pas copi-

400 CONTRAT DE MARIAQE.

pris dans le legs des meubles que le prédécédé avait fait à son conjoint; il appartenait aux héritiers (i).

3ft6. L'un des époux possède, en se mariant, l'usufruit de plusieurs immeubles; il l'échange, pendant le mariage, contre la toute propriété d'un de ces immeubles. A sa mort, la veuve prétend que cet immeuble est un conquêt. Il a été jugé, et avec raison, que c'était un propre. Il est certain que c'était un propre lors de l'échange ; en effet, l'usufruit immobilier étant un immeuble propre à l'époux, l'immeuble reçu en échange de ce propre formait aussi un propre. Quel était donc le motif de douter? Le mari usufruitier était prédécédé; donc s'il n'avait pas aliéné son usufruit, il se serait éteint en même temps que la communauté s'est dissoute par sa mort. On en concluait que l'immeuble n'avait pas été acquis en échange d'un propre qui n'existait plus. C'était très-mal raisonner. Poxu* déterminer la nature d'une acquisition, il faut se reporter au moment où elle est faite, sans tenir compte des chances attachées à un droit viager, tel que l'usufruit. L'usufruitier mettait fin à ces chances en échangeant un droit viager contre un droit perpétuel (2). Autre est la question de savoir s'il y avait lieu, de ce chef, à des récompenses ; nous y reviendrons.

•151. L'article 1407 donne lieu à une question très-controversée. Il décide que l'immeuble reçu en échange d'un propre est un propre, quoiqu'il y ait une différence de valeur entre les deux immeubles ; l'immeuble est propre pour le tout, alors môme qu'il aurait uue valeur plus grande que l'immeubledonuôen échange, sauf récompense s'ily asoulte, dit la loi. C'est une disposition empruntée à l'ancien droit. Pothier en donne la raison : la soulte, dit-il, n'est qu'un accessoire du contrat, qui n'en doit pas changer la nature. Cela suppose que les deux immeubles sont d'une valeur à peu près égale; dans ce cas, on peut dire que la soulte est un accessoire. Mais si la soulte est considérable, si elle est égale ou même supérieure à la valeur de l'immeuble donné

(1) Nancy, 3 mars 1869 (Dallox. 1869, 2, 85).

(2) Angeins, 25 mai 1859 (Dalloz, 1859, 2, 153).

en échange, le contrat sera-t-il encore un échange, et Timmeuble reçu en échange sera-t-il toujours propre pour le tout? Pothier répond que le contrat est mixte, mêlé de vente et d'échange; en conséquence, il décide que l'immeuble sera un conquôt en proportion de la somme payée pour l'acquérir et propre pour la valeur de l'immeuble donné en échange.

Fautril encore admettre cette solution sous l'empire du code civil? Il y a, sur cette question, à peu près autant d'avis que d'auteurs. Nous croyons qu'il faut s'en tenir au texte : il prévoit le cas d'une différence de valeur entre les deux immeubles et il n'en tient aucun compte ; il décide indistinctement, et quel que soit le montant de la soulté, qu'elle ne donne lieu qu'à une récompense et que l'immeuble ne laisse pas d'être propre. Vainement dît-on que la distinction résulte de la nature des choses. En théorie, oui; le législateur aurait dû distinguer, mais il ne l'a pas fait, et dans le silence de la loi, l'interprète ne peut pas distinguer. En effet, la distinction, dans l'espèce, est une de ces dispositions arbitraires que le législateur seul peut consacrer. Quand le contrat cesse-t-il d'être un échange? Quand deviendra-t-il mixte? Quand, à raison de la modicité de la soulte, y aura-t-il vente? Voilà des questions que le législateur seul peut résoudre, car les limites sont arbitraires, elles peuvent être plus ou moins étendues. Dans le silence de la loi, l'interprète ne peut pas faire ce que le législateur aurait dû faire ; ce serait faire la loi (i). Nous n'admettons qu'une exception qui résulte des principes : s'il y avait fraude, les parties intéressées seraient admises à prouver que le prétendu échange est une vente et que, par conséquent, l'immeuble est un conquôt; la fraude fait exception à toutes les règles, et il n'appartient pas aux conjoints de rendre propre un immeuble qui,

(1) Toullier, t. VI, 2. p. 156, n» 149. Zachari», traduction de Massé et Vergé, t. IV, p. 76, note 44. Olandaz, Encyclopédie de droit, au mot Ckrnimunauté conjugale, n« 113. En sens contraire, Aubry et Rau, t. V, p. 301, note 62, § 507, et les auteurs qu'ils citent. Il faut ajouter Colmet de Santerre, t. VI, p. 79, n<» 35 W* III et IV. Les auteurs ne s'accordent pas, ce qui est inévitable quand, au lieu de rester attachés au texte, ils font la loi

402 OONTRAT DE MARIAGE.

d'après la loi de leur contrat, doit tomber ea eàiûmnnauté.

m&S. Un arrêt récent de la cour de câssatioiî* s-'est prononcé dansf le sens de notre opinion ^quoiqiie avec ttoec*tâine réserve. L'un dies époux avait été exprop^iév pe«Êf cause d^utilîté publique, dune maison à' lui froftep. £& échange de cet immeuble, la ville die Paris h& céééi un terrain à charge dy élever des constructioM.Lft'.vaîtetMP du terrain était supérieure de ^,000 francs * rittdeiânilift d'expropriation attrihuéeaûx deux conjoints/ tant po«t bt maison que pour le déplacement de leur industrie. Leé ^oux étaient donc débiteurs d'une soulte de 25,00OfraÈte»» Dans le partage de la communauté et de la suecesskte,' î3t fut déclaré que, conformément à la doctrine dé fvesqpié tous fes auteurs, ï^iacquisitïon du terrain doit' être Consftié** rée c(Mnme propre dans la proportion de l'immeuble^ cédé en échange à fa ville et comme acquêt pour le.suyplt»;» qu'en conséquence' la maison édifiée sur ce terraÎBr appartient à là succession pour 63/168 et à la coiaiiiuna;(lté pow 105/168 de la somme de 240,828 firancs,- moRtant- de» frais de construction. La, maison a été' attribuée à^kveuwd en toute propriété, àrcharge d'une soiilte de^,Ô4©frtoe*,* dont l'usufruit lui a été conféré poiir terfempHr jib^'àf due* concurrence du legs fait à son profit. Des dâffîcuïtél^ s'^»* yèrent sur ïes droits d eni^egistrement. Laf régie Considéra) l'immeuble comme propre pour le tout en vertu? cte Farbbcle X407; par suite lattribution à la veuve étai* uiîe'daëoa' en payement* et, à ce titre, sujette à un droit denllHat»»;le tribunal' de la Seine lui donna gsain de cause et, sur iW pourvoi, il intervint un- arrêt de rejet.

La cour commence par constater que kb- convetitioil^ in-* tervenue entre là viUe de Paris et les conjoints* est utir échange ; que la soulte dont les époux ont été chargés n'empêche pas l'immeuble d'être un propre pour le tout; par suite, la maison construite sur le* t^rain propre a»? mawilui était- aussi propre, sauf récompense^* ik communauté pour frais de construction; Ainsi la cour applique, à la lettre, l'article 1407, malgré l'importance de la soulte. Elle s'explique ensuite sur l'acte de partage qui avait

appliqué la distinction de Pothier» en considérant la convention comme mixte, moitié échange^ moitié veste, dan# la proportion de ïa valeur estimative- de la naaisoa cédée en échangé et de Ilmportance de fa souilte; Est ppoeédaût ainsi, dit là cour, les parties intéressées^ la- veuve et Ie& héritiers du mari « nont point exercé uae faeullé ^ui aurait été àntérïeurenient réset^éepar tea époitt. » Voilà là réserve : veut-elle dire que le caractère de^ Tae^^itioii dépendait des conventions arrêtées entre le& eoéchangierteS'l Cela serait douteux ; à notre avis^ les èjms, ne peuvafvt pas déroger, pendant le mariage,, à Fartude 1467 q)» est considéré comme une clause du contrarf) de mariai^ taeité

Îu ils font en se mariant sous le régime de coiaàBiuAauié. ià cour ajoute qu^en Tabsei&ce de convesntioas,* le <iontrai' d^êchange a eu pour eâet immédiat d^ fixer la p)?€^iétéf dii terrain sur la tête du mari, ce qui en^ faisait un propre dans sa succession ; d'où la conséquence que ledit ^emvaxûx y compris- la. construction, n'avait pu sortir de k succèssibn que par une convention transïisrtive: de prof^^iété ;. ca^ quî soumettait la veuve au payement du (koit proporllionneï pour mutation (i),

N« 6. RaMPnoi:

iSO; Lemari vendunimiiiiiieti^leàlui'ppoprer; piwil acqjoiert. un immeuble- eur déelarant que Faeqoîs^iX: «t faite des deniers- provœaat de Taliénation de VimiiiBTiUo) qfii lui était personnel et pour lui- tenir liete de^rompISoix Cette acq^sition forme ua propre. Il^en^ est-derûiêmiB'^ l'acquisition a été faite des (£snieFS'piK$veDA&t dé^la vente d'im propre de la femme^ si le- i^emploi f^aîA ||a!r le itiari. est accepté par elle(aFU lr434> 1435). Pôurqiiei et à quel tiÉre^ le remploi dW propre- constkue-t-il un propi>e^ &eab xxw^ subroipation- réeUey comme dans^ le ($a^* dîéchan^eii dmaa^ une fiction légale. lil' importas diétablir lé prinmpevipanner^ qu'il a des conséquences* importantes. Quand le- mari' ac^ quiert un immeuble, en déclarant que l'acquisition est faite

(1) Rejet, chambre ciyUe, 9 août 1870 (Dalloz, 1871, 1. 156).

avec les deniers provenant de l'aliénation d un immeuble qui était propre à lui ou à sa femme, cet immeuble devrait être un conquêt; en effet, il est acquis à titre onéreux pendant le mariage. Qu'importe que le prix soit payé des deniers provenant de la vente dW propre? Quand l'article 1401 déclare conquêt tout immeuble acquis pendant le mariage, il ne distingue pas qui paye le prix, et il n'y avait pas lieu de faire cette distinction. Ce n'est pas celui qui avance les deniers qui devient propriétaire de l'immeuble, c'est celui qui achète, sauf indemnité ou récompense ; or, c est la communauté qui achète, aux termes de l'article 1401 ; c'est donc elle qui est propriétaire à charge de récompense. Telle est la réalité des choses. La loi permet aux époux d'y déroger, moyennant une déclaration de remploi, en substituant ou subrogeant l'immeuble acquis en remploi au propre aliéné, dont il prend la nature. Voilà la fiction. Le remploi est une subrogation réelle, donc une fiction (i).

360. Pourquoi la loi autorise-t-elle cette fiction? Elle est fondée en équité; l'époux avait un propre, s'il l'aliène et s'il achète un autre immeuble avec les deniers provenus de la vente, dans l'intention que cet immeuble lui soit propre, cette volonté est si légitime et si naturelle, que les personnes étrangères au droit n'y aperçoivent pas même de fiction. On dira : Si l'époux tient à avoir un immeuble propre, pourquoi vend-il celui qu'il a? Il le vend, sans doute, parce qu'il a intérêt de le vendre, et il achète un autre immeuble toujours parce qu'il y trouve son intérêt. La loi donne, à cet égard, pleine liberté aux parties, parce que la liberté des transactions est un élément de prospérité pour les particuliers et une source de richesses pour l'Etat. Or, si l'époux qui est intéressé à vendre un propre ne pouvait pas acquérir un autre propre à titre de remploi, on entraverait la vente et, par suite, la libre circulation des propriétés immobilières, au grand préjudice des individus et de la société. En effet, l'époux préférerait souvent garder son propre que de l'aliéner; il est vrai

(1) Aubry et Râu. t. V, p. 302, § 507.

que les deniers provenant de raliénation lui seront propres, mais des deniers propres ne remplacent pas un immeuble propre, surtout pour la femme. Les deniers, quoique propres à Fépoux, tombent en communauté, sauf récompense, la communauté devenant propriétaire, à titre d'usufruitière, de choses consomptibles ; le mari, s'il s'agit de deniers de la femme, en acquiert donc la libre disposition, il peut même en disposer à titre gratuit ; tandis qu'il ne peut pas aliéner un propre de la femme. Des propres immobiliers donnent donc à la femme des garanties que ne lui donnent pas des deniers propres. La femme a encore un autre intérêt à avoir un immeuble propre, plutôt que des effets mobiliers, et cet intérêt est commun au mari qui a un propre immobilier. Les immeubles ont un grand avantage, ils augmentent régulièrement de valeur par le seul laps de temps. Voici donc quelle sera la position des époux qui aliènent un propre; si ce propre nest pas remployé, ils n'auront droit qu'à la récompense du prix, créance fixe, qui n'augmente pas, alors que la valeur de l'immeuble que répoux aliène aurait augmenté ; et si un immeuble était acheté avec les deniers propres, c'est la communauté qui profiterait de l'accroissement de valeur de cet immeuble. A ces conditions, l'époux ne vendra point. Tandis qu'il ne sera pas entravé dans ses spéculations quand, en vendant un propre, il sait qu'il pourra acquérir un autre propre à sa place (i).

Le remploi étant avantageux aux époux, et légitime à ce titre, la loi a dû l'admettre; au point de vue légal, le remploi replace les époux dans la situation où ils étaient Svant l'aliénation : le droit de l'époux propriétaire et celui de la communauté sont rétablis tels qu'ils existaient lors du contrat de mariage; or, la loi aime cette fixité. Pourquoi, dira-t-on, si elle favorise le remploi, le soumet-elle à des conditions rigoureuses? pourquoi ne pas admettre la subrogation de plein droit, comme en matière d'échange? Le remploi de plein droit était admis par quelques coutumes, sans doute comme garantie pour la femme ;

(1) Colmet de Santerro, t. VI, p, 1V>4, n« 79 bis IL

406 CONTRAT DE MARIAGB.

les époux sont libres de le stipuler, mais le législateur a bien fait de ne pas l'établir de plein droit, car il se peut que l'acquisition nouvelle ne convienne pas à la femme. Il fallait aussi prévenir les fraudes. Les créanciers de la communauté et du mari n'ont pas d'action sur les propres immobiliers de la femme ; le législateur a dû prévoir que les époux pourraient créer des propres fictifs, en ce sens qu'ils soustrairaient aux créanciers des valeurs qui forment leur gage; c'est pour prévenir ces fraudes que la loi prescrit des conditions sévères pour le remploi (i). Elles varient selon que le remploi est fait pour le mari ou pour la femme.