Quand les reprises sont-elles en péril f

tWS. Aux termes de l'article 1443, « la femme peut demander la séparation de biens lorsque le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre que les biens de celui-ci ne soient point suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme. » La femme doit donc prouver qu elle a des reprises à exercer ; sur ce point, nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut. Si la dot est purement mobilière, la femme n a pas de reprises à exercer, par suite elle ne peut demander la séj^^aration à raison du désordre des affaires de son mari et de Imsuffîsance de ses biens pour le payement des reprises. Si la femme a des propres, elle a des reprises au moins éventuelles, et ces reprises lui donnent une action sur les biens du mari (article 1472); le désordre des affaires du mari peut compromettre ce recours. La femme doit donc prouver que les affaires du mari sont en désordre, puisque ce désordre donne lieu de craindre l'insuffisance de ses biens pour la remplir de ses reprises,

»«4. Qu'entend-on par désordre? On demande s'il s'agit du désordre moral, de l'inconduite. La loi elle-même répond à la question : elle dit le désordre dans ses affaires. Sans doute, ce désordre peut provenir de la débauche, le désordre moral a d'ordinaire pour suite le désordre matériel. Mais la loi ne veut pas que l'on s'enquière des causes du désordre qui règne dans les affaires du mari. Elle se contente du fait. Ce fait peut d'ailleurs avoir bien des causes indépendantes de la conduite du mari ; des révolutions, des crises commerciales et industrielles peuvent jeter le désordre dans ses affaires, bien qu'il n'y ait aucun reproche à lui adresser sous le rapport de sa conduite. Il est inutile d'insister, puisque le texte est formel, et c'est l'avis de tous les auteurs (i).

Le désordre dans les affaires implique-t-il au moins la

(1) Troplong,au n» 1329, dit: « Si vous pesez les termes de Tarticle 1443, vous Terrez que Tinsuffisance des ressources du mari doit provenir de sod inconduite ». Et au n® 1333, Troplong établit très-bien le contraire.

preuve d'une mauvaise gestion? En réalité, tel sera le cas ordinaire. Il ny a pas tous les jours des révolutions et des crises ; d'ailleurs ces événements extraordinaires ne frappent guère que les commerçants et les industriels. Si donc les affaires du mari sont en désordre, la première cause en sera le plus souvent une mauvaise gestion. Estce à dire que la femme doive prouver que le mari gère mal? Nous répétons que la loi n'exige pas que la femme établisse la cause qui a produit le désordre dans les affaires du mari ; le désordre peut avoir bien des causes, il y en a que la femme peut ignorer, il y en a qu'elle tient à cacher pour ne pas déconsidérer le mari et pour ne pas rendre la vie commune impossible. Ce serait donc entraver le droit de la femme que d'en subordonner l'exercice à des preuves aussi délicates et aussi difficiles. A quoi bon d'ailleurs? Le fait du désordre suffit pour que les droits de la femme soient compromis, bien entendu si le désordre rend les biens du mari insuffisants pour remplir les reprises de la femme.

La tradition est en ce sens. « Il n'est pas nécessaire, dit Pothier, que le mauvais état des affaires du mari soit arrivé par sa faute et par sa mauvaise conduite. Quoique le dérangement de ses affaires soit arrivé sans sa faute, par des pertes considérables survenues dans son commerce qu'il n'avait pas pu prévoir, il suffit, pour obtenir la séparation, que les biens du mari ne soient plus suffisants pour répondre de la dot de la femme. » Ces dernières expressions ne sont pas exactes. Sous le régime de communauté légale, les biens du mari ne répondent point de la dot, puisque la femme n'a aucune action du chef de la dot sur les biens du mari ; par dot, il faut entendre ici les droits et reprises de la femme pour lesquels la loi lui donne une action contre le mari. Il y a une autre réserve à faire sur ce que dit Pothier : l'insuffisance des biens ne suffît pas toujours pour autoriser la séparation ; nous reviendrons sur ce point. La doctrine des auteurs modernes est conforme à la tradition (i).

(1) Pothier, De la communauté, n<> 510. Aubry et Rau, t. V, p. 392.

DE LA COMMUNAUTÉ LÉaALE. 239

Reste à savoir quand on peut dire qu'il y a désordre dans les affaires du mari. Ceci est une question de fait dont la doctrine a tort de s'occuper, parce qu'elle ne peut pas prévoir les mille et une circonstances qui se rencontrent dans les diverses espèces. Ainsi on demande s'il y a désordre quand le mari a essuyé des pertes dans son commerce ou dans son industrie? On peut répondre oui et non (i). Oui, si ces pertes ont dérangé ses affaires, en l'empêchant de payer ses dettes, en provoquant des poursuites et des saisies. Non, si les pertes n'ont pas ébranlé son crédit. Abandonnons ces difficultés au juge qui sera éclairé par la demande et par la défense, et qui décidera mieux en fait que ne le pourrait faire en théorie le jurisconsulte le plus subtil..

9S5. Le désordre seul ne suffit point : il faut, d'après l'article 1443, qu'il donne lieu de craindre que les biens du mari ne soient point suffisants pour remplir la femme de ses reprises. L'insuffisance des biens, d'après le texte de la loi, doit être une suite du désordre dans les affaires du mari. Si les biens du mari étaient déjà insuffisants lors du mariage et que, du reste, depuis la célébration du mariage, il ne soit survenu aucun désordre, la femme ne pourra pas demander la séparation de biens. Pour qu'il y ait lieu de demander la dissolution de la communauté, il faut qu'il survienne un changement dans la situation des parties contractantes. Ainsi les biens du mari, suffisants pour répondre des reprises de la femme lors du mariage, deviennent insuffisants par suite du désordre de ses affaires; lui-même rompt, dans ce cas, le contrat en diminuant ou en détruisant les garanties sur lesquelles la femme avait compté. Mais si le mari était déjà insolvable lors du mariage, en. ce sens que ses biens étaient insuffisants pour remplir les droits et reprises de la femme, celle-ci ne peut pas se plaindre que le contrat soit rompu

note 13, g 51Ô, et Rodiére et Pont, t. III, p. 517, n» 2094, citent les autorités.

(1) Rodiére et Pont, t. III, p. 598, n» 2095; Oolmet de Santerre, t. VI, p. 232, n<>91 W5 VllI. Voyez des espèces dans les arrêts rapportés par Dalloz, au mot Contrat de mariage, n<» 1640, 1643-1645.

Î40 œNTRAT DE MARIAGE.

à son préjudice; le contrat reste ce qu'il était, rien n'est changé dans la situation des parties, donc il n'y a pas lieu de demander la dissolution de la commmunauté (i).

*86. L'article 1443, en parlant des reprises, s'exprime dans des termes analogues à ceux qu'il a employés en parlant de la dot. La dot doit être en péril et le désordre des affaires du mari doit donner lieu de craindre que ses biens ne soient insuffisants, pour mieux dire, ne deviennent insuffisants par suite de ce désordre. Il n'est donc pas nécessaire que les biens soient insuffisants ; la loi, dans sa sollicitude, songe à l'avenir de la femme, qu'elle veut assurer dès que les affaires du mari sont en désordre. La séparation est une garantie; or, la garantie serait dérisoire si, pour agir, la femme devait attendre que le mal fût réalisé. C'est en ce sens qu'il faut entendre ce que dit Pothier : « Il n'est pas nécessaire, pour que la femme soit reçue à demander la séparation, que son mari soit devenu entièrement insolvable; la séparation serait alors pour elle un remède inutile. Il suffit qu'il commence à le devenir et que le mauvais train que prennent ses affaires donne lieu de craindre qu'il ne le devienne de plus en plus, n Le code est plus explicite. Le mauvais train que prennent les affaires du mari doit constituer un désordre et l'insuffisance des biens doit être la suite du désordre. De sorte que des pertes accidentelles et réparables ne permettraient pas à la femme d'agir. Le mot désordre implique un mal qui ira croissant et qui finira par ruiner le mari. Mais aussi dès que le désordre existe et qu'il inspire des craintes pour l'avenir, la femme peut poursuivre la séparation de biens.

La doctrine (2) et la jurisprudence sont en ce sens. On lit, dans un arrêt de la cour de Rouen : « Pour obtenir la séparation de biens, la femme n'est pas obligée de prouver précisément la déconfiture de son mari et d'établir, par

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 392 et note 12, § 516. Rodiére et Pont, t. III, p. 599, n« 2098 ; Troplong, t. I, p. 386, n» 1329. Turin, 23 mars 1811 (Dallez, au mot Contrat de mariage, n» 1651).

(2) TouUier. t. VII. 1. p. 34, n» 29. Rodiére et Pont, t. III, p. 599,no2(y97. Colmet de Santerre, t. VI, p. 234, n*» 91 bU X.

DE IJk COMMUNAUTÉ LÉGALE. 241

une sorte de liquidation préalable de lavoir de celui-ci, qu'il est dans l'impossibilité de satisfaire à tous ses engagements. » Le premier juge l'avait décidé ainsi ; en réformant sa décision, la cour dit que, dans cette doctrine, le remède de la séparation n'en serait plus un pour la femme, puisque la séparation ne pourrait être obtenue que lorsque la femme n'aurait plus le moyen de sauvegarder ses reprises. D'après la loi, dit l'arrêt, la femme n'a qu'une chose à prouver, c'est que le mauvais état des affaires de son mar*^ est tel que ses reprises sont en péril (i).

*8y. De là suit que la lemme ne peut pas agir si Tinsuffisance des biens du mari n'est pas à craindre, alors même qu'il y aurait quelque désordre dans ses affaires. Ainsi la circonstance que le mari a des dettes n'autorise pas la femme à demander la séparation de biens. Cela est certain quand les dettes existaient déjà lors du mariage: la femme n'a pas le droit de se plaindre dans ce cas, puisque aucun changement n'est survenu dans la situation de son mari; c'était à la femme de stipuler la séparation de dettes, si elle voulait se mettre à l'abri des dettes de son futur époux; si elle ne la pas fait, elle doit en subir les conséquences.

La séparation de biens est un remède contre les dangers qui se produisent pendant la durée de la communauté; si les choses restent dans l'état où elles étaient lors de la célébration du mariage, il n'y a aucun motif de déroger à l'immutabilité des conventions matrimoniales (2). Il en serait de même si des dettes avaient été contractées postérieurement au mariage; les dettes, par elles seules, ne sont pas une preuve de désordre et n'inspirent aucune crainte pour l'avenir, on doit voir dans quel but elles ont été contractées. Il se peut que, loin d'être un signe de ruine, elles étendent le crédit du mari en favorisant ses entreprises. Mais si les dettes nourrissaient des spéculations ruineuses, ou si elles étaient la suite de folles dépenses, il y aurait désordre et crainte d'insolvabilité.

(1) Rouen, 30 août 1856 (DaUcz. 1857, 2, 99).

(2) Râjet, chambre civile, 15 juillet 1867 (Dalloz, 1867. 1, 321)

*88. Les craintes d'insolvabilité ne suffiraient point pour justifier la séparation de biens ; la loi exige que Tinsuffisance des biens du mari compromette les reprises de la femme. Si la femme a des garanties pour l'exercice de ses droits contre le mari, elle ne pourrait pas agir en séparation, quel que fût le désordre de ses aflfaires ; car on ne pourrait pas dire que les reprises sont en péril. La femme a une hjrpothèque légale pour ses droits et reprises ; si cette hypothèque lui donne une entière sûreté, elle ne sera pas reçue à demander la séparation de biens, puisque le payement de ses reprises est assuré (i).

Il y a cependant une réserve à faire à cette décision, Nous parlons de la seconde cause pour laquelle la séparation peut être demandée, le péril des reprises; il est certain que s il n'y a pas de péril, la séparation ne peut être poursuivie de ce chef. Mais elle pourrait l'être du chef de la dot si celle-ci est en péril, et la dot peut être en péril dans le sens légal du mot, malgré l'hypothèque légale. Supposons que le mari ait plus de dettes que de biens, cela ne compromet pas les reprises de la femme si son hypothèque légale prime les autres créanciers. Mais cette situation mettra la dot en péril, car les créanciers peuvent saisir le mobilier dotal et les revenus des propres, ou le mari peut employer les revenus à payer les intérêts des dettes, ce qui le mettra dans l'impossibilité de

f)Ourvoir aux besoins de la famille. En ce sens, la dot de a femme sera mise en péril et, par suite, elle pourra agir en séparation. Cela prouve qu'il faut distinguer les deux causes pour lesquelles la loi permet de demander la séparation de biens. Les auteurs mêmes qui enseignent que les deux causes se confondent en font la remarque. Colmet de Santerre dit très-bien : « Si la cause de séparation est la dissipation des revenus des propres de la femme ou des produits de son travail, l'hypothèque légale ne fait pas obstacle à la séparation, car le mari n'est pas débiteur de ce chef et, par conséquent, l'hypothèque est indifférente. » La dot mobilière n'est pas restituée, ni les pro-

(1) Tourner, t. VII, 1, p. 34, n«29. Troplong, t. 1, p. 386, no 1324.

DE LA COMHUNAUTâ LÉGALE. 243

duits du travail, il ne peut donc y avoir lieu à séparation pour insuffisance des biens du mari, ce qui n'empêche pas que ces ressources soient détournées de leur destination quand le mari a des dettes qui absorbent ses revenus. L'hypothèque légale empêche, en ce cas, la femme de demander la séparation pour péril des reprises, mais elle n'empêchera pas la femme de demander la séparation pour péril de la dot (i).

Il y a encore une remarque à faire en ce qui concerne la garantie de l'hypothèque légale. D'après notre système hypothécaire, l'hypothèque légale de la femme est soumise aux règles de la spéciaUté et de la publicité; la femme n'a donc d'hypothèque pour ses reprises que du jour où elle aura pris inscription; or, elle ne peut pas prendre inscription pour une créance qui n'existe pas ; donc elle n'a pas d'hypothèque pour les reprises à venir, elle n'en a que pour les reprises existantes lors de l'inscription. Il suit de là que la femme pourra être primée par des créanciers antérieurs. L'hypothèque légale n'empêchera donc pas toujours la femme de demander la séparation ; elle peut agir dès qu'il y a lieu de craindre que les reprises futures soient compromises; or, elle n'a pas d'hypothèque pour les reprises futures jusqu'à ce que le droit à la reprise soit né et qu'inscription soit prise. Et à ce moment la femme sera primée par les inscriptions antérieures. Nous devons ajouter que cela est controversé et douteux.

8 «9. Que faut-il décider si les reprises de la femme sont garanties par une hypothèque conventionnelle? Dès qu'il y a garantie complète pour le payement des reprises, on ne peut plus dire qu'il y ait fieu de craindre que les biens du mari soient insuffisants pour remplir la femme. Il faut donc appliquer à l'hypothèque conventionnelle ce que nous venons de dire de l'hypothèque légale (2).

Il y a un arrêt de la cour de cassation qui paraît contraire. La cour d'appel constate en fait que la dot de

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 235. n«91 bis Xll.

(2) Comparez Troplong, t. I, p. 387, n* 1328, qui a raison ap fond, mais qui embrouille toutes choses.

60,000 francs avait été dissipée et que le mari était hors d*état de remplir les droits et reprises de la femme ; elle rejeta néanmoins la demande en séparation en se fondant sur une garantie hypothécaire fournie par le père du défendeur. On ne voit pas, par rarrét,sous quel régime les époux étaient mariés. Sous le régime de communauté, il ne peut être question de la restitution d une dot mobilière; donc, de ce chef, il ny avait pas lieu à séparation de biens. 11 pouvait seulement y avoir péril de la dot, en ce sens que la dot étant dissipée, le mari ne pouvait plus remployer à sa destination légale. L'arrêt de cassation ne dit rien sur ce point, de sorte qu'en définitive on ne sait ce que la cour suprême a voulu dire. Elle dit que la loi fait dépendre le droit de faire prononcer la séparation de biens, non des chances plus ou moins assurées de la restitution de la dot à la fin du mariage, mais du fait de la mauvaise administration du mari, par suite de laquelle la dot se trouve actuellement compromise et à plus forte raison quand la dot est dissipée (i). Si cela veut dire que la femme agissait en séparation pour péril de la dot dans le sens légal du mot, la cour a raison; mais alors il était inutile de parler de la restitution de la dot et des garanties qui l'assurent, car les fruits de la dot appartiennent au mari et ne doivent être restitués sous aucun régime. Seulement les revenus de la femme ont une destination légale; si le mari les dissipe, la femme peut agir en séparation.

Un arrêt de la cour d'Orléans distingue nettement ce que la cour de cassation semble confondre. Autre chose est la dot, autre chose sont les reprises. Les reprises s'exercent à la dissolution du mariage ou de la communauté, elles ont pour objet de garantir à la femme la propriété de ses biens. Si la femme a cette garantie dans une hypothèque légale ou autre, elle ne pourra agir en séparation en se fondant sur l'insuffisance des biens du mari. La dot, au contraire, sous le régime de communauté, n'est point restituée; elle a une destination légale, celle de

(I) Cassation, 27 aTril 1847 (Dalloz, 1847, 1, 125).

DB LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. je45

subvenir aux frais dû ménage, à Tentretien et à l'éducation des enfants. Si la dot est détournée de cette destination, elle est en péril, dans le langage du code, et, par suite, la femme peut demander la séparation de biens (i).

S30. Il y a des faits qui altèrent plus ou moins les rapports pécuniaires des époux et portent même atteinte aux conventions matrimoniales. En résulte-t-il que la communauté est dissoute de plein droit, ou qu elle peut du moins être dissoute sur la demande de la femme?

La faillite du mari autorise la femme à demander la séparation de biens. Cela va sans dire, la dot est en péril, pour mieux dire, elle a péri, puisque les créanciers s'emparent de l'actif de la communauté : n'est-ce pas une raison pour déclarer l'association conjugale dissoute? Non, car le principe est que les conventions matrimoniales ne sont rompues que pour les causes déterminées par la loi ; or, le code ne place pas la faillite parmi les causes de dissolution (art. 1441). Cela est décisif; car il ne peut y avoir de dissolution de plein droit qu'en vertu de la loi. Cependant un auteur estimé écrit que la faillite opère de plein droit la dissolution de la communauté. Comment, dil^on, le mari conserverait-il l'administration des biens de la femme quand U a perdu l'admiaistration des siens propres, et à quel titre pourrait-il jouir de fruits affectés à des charges qu'il ne peut plus supporter (2)? Il est trèsvrai que la situation du mari est gravement altérée et, en théorie, on en pourrait conclure que le contrat de communauté est rompu (art, 1865, 4**). Il en est ainsi de la société ordinaire ; mais la communauté est assujettie à des règles spéciales ; ce n'est pas l'article 1865 qui décide la question, c'est l'article 1441 ; et le silence de la loi, en ce qui concerne la faillite, ne permet pas de soutenir que la communauté est dissoute de plein droit. Il y a plus : l'arr ticle 1446 implique que la communauté subsiste en cas de faillite du mari ; si elle était dissoute, la loi n'aurait pas

(1) OrléadK, 7 août 1845 (DaUoz. 1846, 2, 114). Comparez Montpellier, 20 janvier 1852 (Dallos. 1852.2, 170).

(2) Rodière et Pont, t. 111, p. 605, n» 2106.

246 CONTRAT DR MARTAOK.

besoin de recourir à une fiction pour considérer la communauté comme dissoute à Tégard des ci^éanciers; la fiction prouve que la communauté subsiste entre époux, malgré la faillite. L'opinion de Rodière et Pont est restée isolée, car nous ne prenons pas au sérieux ce que dit Troplong que la séparation a en quelque sorte lieu de plein droit lorsque le mari tombe en faillite (i). Qu'est-ce qu'une dissolution en quelque sortef C'est ne rien dire. La jurisprudence admet la femme à demander la séparation en cas de déconfiture et en cas de faillite, mais on n'a même jamais prétendu devant les tribunaux que la communauté fût dissoute de plein droit (2).

93 1 . L'état de démence du mari autorise-t-il la femme à demander la séparation de biens? Tant que la démence du mari n'est pas légalement constatée par son interdiction, il ne peut pas s'agir d'une dissolution de plein droit . Il est même très-douteux que la femme puisse, de ce chef, demander la séparation. L'affirmative a été jugée par le tribunal de la Seine. Le tribunal dit que l'état de démence constitue un péril incessant pour la femme, soit en ce qui concerne sa dot, soit en ce qui concerne ses reprises. En efiet, le mari incapable d'administrer doit nécessairement compromettre les intérêts de la communauté et ceux de la femme. C'est par cette considération que la loi veut qu'il soit interdit ; l'interdiction a uniquement pour objet de sauvegarder les intérêts de la famille et de la personne aliénée ; c'est dire que s'il n'y a pas interdiction, il y a )éril pour la femme (3). Un autre tribunal s'est prononcé )our l'opinion contraire (4). En théorie, nous préférerions a décision du tribunal de la Seine. Ce n'est pas à un mari en démence que le contrat de mariage a confié l'administration de la communauté et des biens personnels de la femme ; laisser un pouvoir absolu dans les mains d'un homme qui ne jouit pas de sa raison, c'est aller au-devant

(1) Troplong, t. I, p. 405. n» 1395.

(2) Liège, 25 novembre 1824 (Po^fcri^w, 1824, p.229); 3 Juillet 1830 (ibid,, 1830, p. 170). Gand, 31 décembre 1859 (ibid., 1860, 2, 86).

(3) Jugement du tribunal de la Seine, 18 mars 1868 (Dallozri868, 3, 23), et25aoùt 1868 (Dalloz. 1870. 3. 79).

(4) Lyon, 15 janvier 1868 (Dallox. 1S08, 31).

des abus. D'ailleurs ce fait qui survient pendant la durée de la communauté change radicalement la situation des parties contractantes ; la démence du mari rompt la société de fait, donc la loi devrait permettre de la rompre en droit. Mais il ne s'agit point de ce que le législateur aurait dû faire , il s'agit de savoir ce qu'il a fait. Il a déclaré la communauté irrévocable, et il n'a permis la dissolution que par sentence du juge, rendue pour les causes qu'elle prévoit dans l'article 1443. Vainement dit-on que la loi n'est pas restrictive. Nous l'admettons ; en fait, la femme pourra demander la séparation en prouvant que la démence du mari a pour effet de mettre en péril sa dot ou ses reprises. Mais c'est à elle d'en faire la preuve. Dire qu'il y a péril par cela seul que le mari est en démence, c'est dispenser la femme de la preuve par une présomption : est-ce que l'interprète peut créer des présomptions et intervertir l'ordre des preuves que la loi établit^ S39. Que faut-il décider si le mari est interdit? La question est la même. En théorie, il y aurait un motif de plus de rompre la société de biens qui existe entre époux. La femme s'est associée avec son futur époux, et voilà qu'on nomme un tuteur au mari et, par suite, la femme se trouve associée avec le tuteur. Le contrat rompu en fait devrait être rompu en droit. Mais le code ne consacre pas cette théorie : l'article 1441 ne place pas l'interdiction parmi les causes qui dissolvent la communauté et l'article 1443 ne permet de la dissoudre que lorsque les droits de la femme sont en péril. C'est à elle d'en fournir la preuve. Dire que la preuve existe par le fait seul de linterdiction, c'est créer une présomption que la loi ignore. La doctrine (i) ainsi que la jurisprudence (2) sont divisées. Cela se comprend ; il y a conflit entre l'esprit de la loi et le texte; mais, dans l'espèce, le texte, pour mieux dire,

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 396, note 16, § 516, et les autorités qa'Us citent. En sens contraii*e, de FoUeville, dans la iSevu^ critique, 1870, t. XXXVT, p. 481.

(2) Lyon, 11 novembre 1869 (Dalloz, 1870, 2, 69). Paris, 18 mars 1870 (Dallez, 1870,2, 102), Comparez Lyon, 20 juin 1845 (Dalloz, 1846.2, 152). En sens contraire, Jugement du tribunal de la Seine, 18 mars 1868 (Dalloz, 1868, 3. 23).

248 CONTRAT DE MARIAOR.

le silence de la loi doit remporter. Ce qu on appelle esprit de la loi ne sont que des considérations à 1 adresse du législateur.

Nous ne parlons pas de l'interdiction légale, elle n'existe plus en Belgique (t. I*, n*" 404). En droit français, la question est controversée. A notre avis, il faut appliquer à l'interdiction légale ce que nous venons de dire de l'interdiction judiciaire (i).

!t38. Nous croyons qu'il en faut dire autant de l'état de contumace. Il y a d'excellenies raisons pour permettre à la femme de demander la séparation de biens de ce chef. Le jugement a pour eflfet de mettre les biens du contumax sous séquestre et d'en confier l'administration à la régie des domaines. Voilà certes une rupture du contrat de mariage ; on devrait donc permettre à la femme de demander la dissolution de la communauté (2). Mais le code n'a pas placé la contumace parmi les causes de dissolution, et la séparation judiciaire ne peut être prononcée que sur la preuve fournie par la femme que sa dot ou ses reprises sont en péril; or, il n'y a plus de péril quand c'est une administration publique qui gère les biens. Toujours est-il que la femme n'a pas entendu s'associer avec la régie des domaines. Il 7 a lacune dans la loi : nous la signalons au législateur.

ffo 4. DES FINS DB NON-RBGEVOIR.

SS4. Les maris ont essayé de repousser les demandes en séparation par des fins de non-recevoir. Aucune n'a été admise et ne pouvait l'être, bien que l'équité semblât plaider en faveur des maris. La loi donne à la femme le droit de demander la séparation; ce droit tient à l'essence même de la communauté légale, régime sous lequd le mari a tout pouvoir et la femme n'en a aucun. Comme contre-poids à cet absolutisme, la loi permet à la femme

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 393, note 17, § 516, et les auteurs, en seiiB divers, qu'ils citent.

(2) C'est l'avis de Rodiére et Pont, t. III, p. 603, n" 2104, suivi, quoique avuc hésitation, parAubry et Rau, t, V, p. 393, note 18, § 516.

DB LA œMMUNAUTÉ LÉGALE. 249

de rompre Tassociation conjugale quand les faits attestent que la communauté ne répond pas au but dans lequel elle a été contractée. Si Ion permettait au mari de repousser la demande en séparation par une fin de non-recevoir, on empêcherait la femme d'exercer son droite. Le législateur seul, qui lui donne ce droit, pourrait déterminer les cas dans lesquels la femme serait non recevable à Texercer; or, la loi n'établit aucune fin de non-recevoir, donc il n'y en a pas.

S35. Le mari prétend que la femme est non recevable à demander la séparation de biens, parce que les opérations qui ont converti sa fortune et celle de sa femme en créances litigieuses et irrecouvrables ont été faites sur les conseils et les excitations de celle-ci, qui cherchait à favoriser sa famille aux dépens de son mari. Cette thèse, soutenue devant la cour de Gand par le mari plaidant lui^ même, ne trouva pas faveur. La cour lui répond que, dans le système du code, le mari est seul chef de la communauté, qu'il l'administre seul et en dispose sans le concours de sa femme, qu'il est encore seul administrateur des biens de sa femme ; seigneur et maître, comme disaient nos coutumes , il doit subir les conséquences de son autorité absolue; s'il gère seul, il est aussi seul responsable de sa gestion. Que s'il écoute et suit les conseils de sa femme, s'il l'admet à concourir à sa gestion, il le fait à ses risques et périls. Légalement, la femme est hors de cause, aucune responsabilité ne saurait peser sur elle ; par suite on ne peut pas la déclarer non recevable quand elle exerce son droit et qu'elle agit en séparation (i).

!t36. Il arrive souvent que le désordre des affaires du mari provient de dépenses qui excèdent sa fortune, et ces dépenses, c'est la femme qui les fait, c'est elle qui y pousse; quand ensuite elle vient demander la dissolution de la communauté, elle a certes mauvaise grâce d'imputer au mari les folles dépenses qu'elle-même a provoquées. Toutefois le mari aussi est en faute; il est le maître, son devoir est de ne pas permettre de dépenses excessives, car il sait

(1) Gand, 15 janvier 1859 (P(wicrmô, 1859, 2, 36H).

160 CONTRAT DE MARUGE.

que les conséquences retomberont sur lui et que sa femme, après lavoir ruiné, pourra demander la dissolution dune société dont elle a causé la ruine (i). Cela est dur, et Troplong n'a pas tort de réclamer au nom de l'équité contre cette rigueur. On dit que le mari ne peut trouver une fin de non-recevoir dans sa faiblesse et son incurie. Soit. Mais la femme peut-elle trouver un principe d'action dans son incoiiduite (2)? La réponse est que le mari a le pouvoir, et qu'il en doit user pour refréner le goût du luxe qui le conduira infailliblement à sa ruine ; celui qui seul est le maître est aussi seul responsable.

937, La femme déserte le domicile conjugal. Est-ce que le mari peut lui oppoger ce fait comme fin de nonrecevoir à la demande en séparation? Non, d'après l'avis unanime des auteurs (3) et d'après la jurisprudence (4). Il est vrai que la femme viole son devoir en refusant d'habiter avec son mari; devant la cour de Bruxelles, on lui a opposé cette violation d'une obligation légale comme une fin de non-recevoir résultant de la nature des contrats synallagmatiques. Celle des parties qui manque à ses engagements ne peut pas demander la résolution de la convention ; on lui opposerait l'exception non adimpleti contracttis. N'en peut-on pas dire autant de la femme qui vient demander la dissolution de la société conjugale, alors qu'elle-même l'a rompue de fait? La cour répond que l'argument confond les deux sociétés qui existent entre les époux : le devoir de cohabitation concerne la société des personnes et n'a rien de commun avec la société des biens. Quand il s'agit de la société de biens, on ne peut reprocher à la femme d'avoir manqué à une obligation, car elle n'a pas plus d'obligations que de droits pendant la durée de la communauté. Quitte-t-elle le domicile conjugal, elle

(1) Angers, 22 février 1828 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n» 1655). Rodiôre et Pont, t. III, p. 597, n» 2094. Aubry et Rau,t. V, p. 394, note 28, § 516.

(2) Troplong, 1. 1, p. 388, no 1334.

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 394, note 19, § 516. Rodière et Pont, t. Il, p. 609, n» 214.

(4) Voyez les arrôts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrat de ma riaçe, n9 1667).

manque à ses devoirs de femme mariée; ce qui peut motiver contre elle une demande en divorce ou en séparation de corps, mais elle ne viole pas une obligation de femme commune en biens. Tout le droit appartient au mari, et lui seul a des obligations. Voilà pourquoi le mari ne peut pas demander la séparation de biens, mais on peut la demander contre lui (i). A plus forte raison, le mari ne peut-il pas reprocher à la femme d'avoir abandonné le domicile conjugal quand Tinconduite du mari ou les sévices dont il s'est rendu coupable ont forcé la femme à fuir un domicile où elle ne trouvait plus ni sécurité ni honneur (2). Que si la femme a déserté le domicile conjugal sans qu'il y ait une faute à reprocher au mari, celui-ci a une action contre elle, mais cette action n'a rien de commun avec la séparation de biens que la femme demande; elle ne peut donc pas lui être opposée comme fin de non-recevoir.

1^38. On a encore opposé comme fin de non-recevoir à la femme les détournements dont elle se serait rendue coupable et qui auraient amené la ruine de la communauté. Le fait doit être assez fréquent à en juger par les nombreux arrêts qui ont rejeté cette fin de non-recevoir ; c'est la mieux fondée en apparence, puisqu'elle tend à prouver que la femme est la première cause du désordre de la communauté dont elle se plaint : peut-elle invoquer son délit pour y fonder une action? On répond qu'elle ne fonde pas la demande en séparation sur le délit de détournement, elle la fonde sur l'article 1443. C'est au mari de veiller à ce que la communauté ne soit pas dilapidée ni dépouillée. On voit que la réponse est toujours la môme : le mari est le seigneur et maître; il doit supporter les conséquences de son autorité absolue (3).

(1) Bruxelles, 12 décembre 1822 (Pa^crisie, 1822, p. 301).

(2) Voyez les arrêts rapportés dans le Répertoire de Dalloz, au mot Cmtrot de mariage, n® 1677.

(3) Bruxelles, 5 mai 1824 (Pa«cr/>iô, 1824, p. 111) et les arrêts rapporfés dans le Répertoire de Dalloz, au mot Contrct de mariage, n«« 1678-1661 Rodière et Pont, t. III, p. 609, n® 2112.

§ III. De la procédure.

839. La procédure est étrangère à notre travail ; toutefois il y a des exceptions. Nous avons dû traiter de la procédure en divorce et en séparation de corps à cause du lien intime qui existe entre cette procédure et le droit. Il en est de môme de la séparation de biens ; nous allons dire les motifs des règles spéciales que la loi établit en cette matière ; les conséquences qui résultent de leur inobservation sont graves : c'est la nullité. Ce serait donc donner une idée incomplète de la matière que de se borner aux principes du pur droit civil; nous n'entrerons pas dans la discussion des questions de procédure, mais nous devons au moins exposer la doctrine admise par les auteurs et consacrée par la jurisprudence.

S40. La femme, en matière civile,ne peut jamais ester en jugement sans autorisation de son mari (art. 215). Mais quand il s'agit de poursuivre la séparation de biens contre le mari, on conçoit que la loi n'exige pas l'autorisation maritale ; elle n'exige pas même Tautorisation de justice proprement dite,cesi-à-dire celle du tribunal. Aux termes de l'article 865 du code de procédure, « aucune demande en séparation de biens ne pourra être formée sans une autorisation préalable que le président du tribunal devra donner sur la requête qui lui sera présentée à cet eflfet. Pourra néanmoins le président, avant détonner l'autorisation, faire les observations qui lui paraîtront convenables. » Ainsi le président remplace le tribunal, et son autorisation tient lieu de celle du mari ; la loi ajoute que l'autorisation ne peut être refusée. Pourquoi doit-elle être donnée à la femme qui la demande? Parce que la femme exerce un droit, et un droit qui tient à l'essence de la communauté ; dès lors il fallait lui permettre d'agir et, par suite, il était inutile de s'adresser au mari ou au tribunal. Si le président intervient, c'est d'abord pour couvrir l'incapacité de la femme; puis il est appelé à faire des observations à la fenmie, dit l'article 8Î55. Une demande en séparation qui ne serait pas fondée jetterait la désunion

dans la famille. Le président doit donc s'enquérir des motifs pour lesquels la femme demande la séparation, et lui donner, à ce sujet, les conseils que la prudence commande (i).

On a prétendu qu'outre l'autorisation du président, que Varticle 865 exige comme mesure préalable, la femme devait obtenir l'autorisation définitive de son mari. La jurisprudence a repoussé cette interprétation, contraire au texte comme à l'esprit de la loi. Si l'autorisation du mari était requise, la loi n'aurait pas fait intervenir le président pour autoriser la femme ; et si la loi veut, en principe, que la femme soit autorisée, c'est que le mari peut refuser l'autorisation ; quand il est forcé de la donner, il est inutile de la demander. Il ne s'agit que d'une formalité, et il est dans les convenances que le président la remplisse plutôt que le mari (2).

L'autorisation requise pour couvrir l'incapacité de la femme est, en général, spéciale; elle n'habilite la femme qu'à faire l'acte pour lequel elle est accordée. Il n'en est pas de môme de l'autorisation que le président donne à la femme pour agir en séparation. La cour de cassation a jugé que cette autorisation habilite larfemme à agir à tous les degrés de juridiction ; il y a plus ; la cour de Bruxelles a décidé que la femme pouvait, en vertu de l'autorisation du président, poursuivre l'instance en liquidation de ses droits, cette instance étant une suite nécessaire delà demande en séparation (3). La raison juridique est que l'autorisation n est que de forme, elle ne peut ôtre refusée ; dès lors il est inutile de la renouveler.

*4I1. Ce n'est pas seulement l'introduction de la demande en séparation qui est soumise à des règles spéciales. Toute la procédure est gouvernée par des règles particulières. La raison en est que l'expérience de tous les temps atteste que les séparations de biens ont souvent pour but

(1) Rodiére et Pont, t. III. p. 616, n<» 2122 et 2123. Lyon, 22 mai-s 1836 (Dallez, au mot Contrat de mariage, n*» 1719).

(2) Rejet, ohamhrc civile. 15 juillet 1867 (Dalloz, 1867, 1.321), Gand, 26 décembre 1834 {Pasicrisie, 1834, 2, 286).

(:^) Arrêt précité (note 2) et Bruxelles, 27 mars 1858 (Pasicrisie, 1859, 2, 242).

254 œNTRAT DE MARIAGE.

de frauder les créanciers, en leur enlevant le gage qu'ils ont dans la dot de la femme. La loi devait veiller à ce que la séparation fût sérieuse, et donner aux créanciers le moyen de la combattre si elle a pour objet de les frustrer. Les témoignages abondent madheureusement quand il s'agit de fraude ; et, chose remarquable, ces plaintes sont surtout fréquentes dans ce qu'on appelle le bon vieux temps. « On sait, dit Poullain du Parc, que presque toutes les séparations de biens sont collusoires entre le mari et la femme, à l'oppression des créanciers. »» Les séparations, dit Bourjon, étant presque toujours des épouvantails dont les débiteurs injustes se servent pour écarter leurs créanciers et mettre leurs meubles à couvert de la poursuite de ces derniers, sont regardées comme peu favorables (i). Berlier constate l'abus dans l'Exposé des motifs; en parlant de la séparation de biens, il dit : « Ce mot ne pouvait être prononcé sans rappeler les fraudes qui se sont trop souvent pratiquées à ce sujet ; mais il n'était pas possible de rejeter toutes les séparations de biens parce qu'il y en a eu quelquefois de frauduleuses : de quelle institution n'a-t-on pas abusé? >» Il est certain que l'abus est devenu plus rare, précisément parce que la loi a multiplié les garanties en faveur des créanciers. Ceux-ci réclament souvent parce que leurs intérêts sont lésés par toute séparation, quoique faite de bonne foi ; mais il est rare que la justice les écoute. Ne serait-ce pas une preuve que la moralité gagne, et que l'on se fait une étrange illusion sur le bon vieux temps?

N« 1 T A DKMANDK.

tf4*. La demande en séparation doit être rendue publique. Quand la loi prescrit la publicité, c'est toujours dans l'intérêt des tiers ; ils sont très-intéressés à la publicité de la demande en séparation de biens. La loi donne aux créanciers du mari le droit d'intervenir dans l'instance pour contester la demande de la femme (art. 1447). Il faut

0) TouUier, t. VJI, Lp. 67, n« 75.

donc qu'ils sachent que l'action est intentée. Ceux-là mêmes qui ne sont pas encore créanciers, mais qui voudraient traiter avec le mari, ont intérêt à savoir qu'une action en séparation est formée contre lui; car si la séparation est prononcée, elle a effet à partir du jour de la demande (art. 1445). Par suite de cette rétroactivité, la femme peut attaquer les actes du mari postérieurs à l'introduction de la demande; les tiers doivent donc être prévenus afin qu'ils puissent sauvegarder leurs intérêts. Voilà pourquoi la loi veut que la demande soit publiée par la voie des journaux ; c'est la publicité de prédilection des temps modernes, elle est bien plus efficace que celle qui se fait par voie d'affiche dans les auditoires des tribunaux,

*4S. Quelles sont les formes prescrites pour la publicité? Nous renvoyons sur ce point aux articles 866-868 du code de procédure. L'article 869 ajoute : « Il ne pourra être, sauf les actes conservatoires, prononcé, sur la demande en séparation, aucun jugement qu'un mois après l'observation des formalités ci-dessus prescrites. » Un temps moral est nécessaire pour que les créanciers, avertis par la publicité de la demande, recueillent les renseignements qui leur permettent d'apprécier si la demande est sérieuse, ou si elle est faite en fraude de leurs droits. Si la demande pouvait être jugée immédiatement, on favoriserait la fraude ; le tribunal déciderait sans être éclairé par l'opposition des créanciers. Il est vrai que la loi permet aux créanciers d'attaquer la séparation prononcée en fraude de leurs droits, alors môme qu'ils ne seraient pas intervenus dans l'instance ; mais il vaut mieux prévenir une séparation frauduleuse que d'être obligé de l'annuler (i).

L'article 869 sanctionne l'observation de ces formalités par la peine de nullité, laquelle peut être opposée par le mari ou par ses créanciers. Quand l'intérêt des tiers est en cause, la loi prononce d'ordinaire la nullité, parce que l'intérêt des tiers c'est l'intérêt public. Nous reviendrons plus loin sur ce point.

(1) Tourner, t. vu, 1. p. 46, n» 49. Rodidre et Pont. t. III, p. 620, n" 2131.

256 CONTRAT DE MARIAOR.

*44. Pothier dit que le juge ne doit prononcer la séparation qu après que la femme aura fait la preuve des faite qui servent de fondement à sa demande. Cest le droit commun, et c'est aussi le droit commun qui détermine la nature des preuves. Il y a cependant une exception. Quand, en matière civile, le défendeur reconnaît la légitimité de la demande, le demandeur obtient gain de cause, puisque l'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l'a fait (art. 1356). Est-ce que l'aveu du mari suffirait pour faire admettre la séparation? Non. Quand même, dit Pothier, le mari aurait avoué les faits qui servent de fondement à la demande de la femme, le juge ne doit pas moins exiger que la femme en fasse la preuve. C'est une conséquence du principe qui prohibe les séparations volontaires. La séparation ne pouvant se faire du consentement des parties, il est nécessaire, pour éviter la collusion entre le mari et la femme, que les faits soient justifiés par la femme, indépendamment de l'aveu du mari. L'opinion de Pothier est consacrée par le code de procédure(art. 870) (j).