I. Caractère de la nullité

S58. L'article 1444 dit : " La séparation de biens est nidle si elle n'a pas été exécutée. » Il s'est élevé de nombreuses contestations sur cette nullité. Avant tout il en faut déterminer le caractère. La loi ne dit pas que la procédure est nulle, ni que le jugement est nul, elle annule la séparation. C'est la même expression dont elle se sert en parlant de la séparation volontaire : elle la déclare nulle. Il suit de là que la nullité n'est pas une nullité de procédure, laquelle doit être proposée avant toute défense au fond ; c'est une exception péremptoire, que les parties intéressées peuvent proposer en tout état de cause (2). Cela est aussi fondé en raison. Dans l'esprit de la loi, la séparation non exécutée n'est pas sérieuse ; elle équivaut donc à une séparation qui n'a d'autre cause que la volonté des parties. C'est dire qu elle est radicalement nulle ; tout est nul.

Il y a sur ce point un excellent arrêt de la cour de cassation. La nullité, dit la cour, ne s'applique pas limitâtivement au jugement de séparation de biens, la loi dit que la séparation est nulle; cette expression marque que le législateur n a pas seulement eu en vue le jugement, mais

(1) Aubry et Rau. t. V. p. 398, notea 34 et 35. § 516 (4« édit.).

(2) Bordeaux, 22 janv. 1834 (Dallo2,au mot Contrat de mariage, n« lS6fi). Aubry et Rnu, t. V. p. 400 et note 40, § 516.

encore les procédures faites pour Tobtenir, c*est-à-dire Finstunce introduite par les parties; c'est donc cette instance qui est annulée comme si elle n'avait jamais été introduite. On objectait l'article 156 du code de procédure, aux termes duquel les jugements par défaut doivent être exécutés dans les six mois de leur obtention, sinon ils seront réi^M^ tés non avenus. La cour répond que l'article 156, loin de contrarier Tlnterprétation qu'elle donne à rarticlô 1444,1a justifie. En effet, le code de procédure ne considère que les jugements, et se borne à dire qu'ils sont réputés non avenus ; tandis que l'article 1444 s'eJcprime tout autrement, et décide en termes générauic et absolus que la isêparatioH est nuUê. La cour de cassation ajoute des considérations qui touchent au principe fondamental en cette matière; à ce titre, nous les reproduisons. Il faut laisser de côté les règles de droit commun établie par les articles 156 et 397 du code de procédure, parce que la dé* mande en séparation de biens est régie par dés diispositions spéciales qui dérogent au droit commun* Telles sont les formalités prescrites pour la publicité et pour l'exécution du jugement. Le législateur les a établies principalement en faveur des créanciers du mari, afin qu'us puissent dé*jouer les fraudes que les époux voudraient commettre â leur préjudice. C'est dans cet esprit qu'il fjetut Interpréter la nullité de la séparation prononcée par l'article 1444. La loi entend remettre lés parties dans l'état où elles étaient avant la demande; par conséquent elle annule cette demande et toutes les procédures dont elle a été l'objet. Si, comme le prétendait le pourvoi, la loi n'annulait que lé jugement en laissant subsister led procédures antérieures, U s'ensuivrait que la femme pourrait, à son gré, en reprendre les errements. Ainsi quand le jugement serait devenu caduc, à défaut d'exécution dans la quinzaine, la f^nme pourrait, après des mois et des années, reporter sa demande en justice sur une simple citation et faire prononcer la séparation dans le délai de quelques jours, sans nouvelle publicité, donc à l'insu des créanciers, qui doivent croire que la séparation est abandonnée. Par là on rendrait illusoires toutes les garanties que la loi a

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introduites en faveur des tiers, etlaloi donnerait elle-même un moyen légal d'éluder ses dispositions. Kesprit de la loi et le texte protestent contre une pareille interprétation (i).

S59. On a soutenu devant la cour de Gand que la nullité est d'ordre public. Berlier dit, en effet, dans l'Exposé des motifs, que les formes prescrites pour arriver à la séparation de biens sont réclamées par l'ordre public. Cela est vrai en ce sens qu'elles sont établies dans l'intérêt des tiers ; ce qui est un intérêt général, et partant d'ordre public si l'on prend cette expression dans le sens le plus large. Mais de ce que les motifs qui ont fait établir les formes intéressent les tiers, il ne suit pas que la nullité soit d'ordre public. On entend par là une nullité absolue que l'intérêt de la société réclame et à laquelle, par conséquent, les parties intéressées ne peuvent pas renoncer. Td n'est pas le caractère de la nullité prononcée par l'article 1444. Il est vrai que les tiers, en général, sont intéressés à l'observation des formalités légales, mais quand les formes n'ont pas été observées, ce ne sont plus tous les tiers qui ont intérêt à la nullité, ce sont seulement les tiers qui ont traité avec les époux. Par conséquent, la nullité est demandée dans un intérêt particulier, et non dans un intérêt social (2).

De là résulte une conséquence très-importante. La nullité étant d'intérêt privé se couvre, tandis que si elle était d'ordre public, elle ne se couvrirait pas. Elle se couvre par la renonciation, chacun pouvant renoncer à ce qui est établi dans son intérêt. Après le délai de quinzaine, le jugement est caduc, comme dit la cour de cassation, s'il n'a pas été exécuté. Le mari, au lieu de se prévaloir de la nullité, laisse exécuter le jugement contre lui, ou il reconnaît à sa femme la qualité de femme séparée, en lui laissant l'administration et la jouissance de ses biens personnels. C'est renoncer tacitement au droit qu'il a d'opposer la nullité de la séparation. La femme aussi peut renoncer au droit d'opposer la nullité de la séparation, comme elle

(1) Cassation, 11 juin 182d(Dalloz, au mot Contrat de mariage, n« 1862), et 3 avril 1848 (Dalloz, 1848, 1, 89).

(2) Gand. 27 avril ISÔl (Pasicrisie, 1861.2,301).

peut renoncer à la séparation elle-même en ne l'exécutant pas : son intérêt seul est en cause dans cette renonciation. Si elle exécute le jugement après le délai de quinzaine, si elle reprend ladministration et la jouissance de ses biens, elle ne peut plus dire que le jugement est caduc. Elle pouvait considérer la séparation comme non avenue , elle la considère, au contraire, comme valable ; donc elle renonce à la nullité, comme elle en a le droit. Les créanciers sont très-intéressés à ce que la séparation soit annulée ; mais cet intérêt n est qu'un intérêt privé, auquel ils peuvent renoncer, et ils y renoncent si, après la quinzaine, ils concourent à l'exécution du jugement; on n'exécute pas uti acte dont on veut demander la nullité. Telles sont la doctrine et la jurispnidence (i).