N» 2. OOMICBNT SB PAIT LB RAPPORT

491. L'article 1468 dit que les époux ou leurs héritiers rapportent à la masse des biens existants ce dont ils sont débiteurs envers la communauté à titre de récompense ou d'indemnité. Il résulte des termes de la loi que le rapport se fait, en principe, par la remise de la somme dans la masse commune : c'est le rapport en nature. Toutefois le payement peut se faire par compensation ; c'est le droit commun pour toute dette quand elle réunit les caractères déterminés par la loi pour que la compensation puisse s'opérer. La liquidation des récompenses dues aux époux se fait en même temps que celle des récompenses que les époux doivent à la communauté; on ne peut donc pas dire d'une manière absolue que l'époux est débiteur des sommes qu'il a prises dans la communauté, alors qu'il peut être créancier de sommes égales ou plus fortes que la communauté lui doit. Débiteur de 10,000 francs qu'il a pris sur la communauté, s'il est créancier de 15,000 francs formant le prix d'un propre versé dans la communauté, il sera réellement créancier de 5,000 francs, et au lieu de rapporter sa dette de 10,000 francs, il pourra réclamer une créance de 5,000 francs. La compensation peut aussi diminuer sa dette ; il ne doit le rapport de ce dont il est débiteur que déduction faite de ce dont il est créancier. On a contesté le principe de la compensation en matière de récompense, mais à tort. La compensation éteint les dettes aussi bien que le payement. Peu importe donc que l'article 1468 ne parle que du payement, cela n'exclut.

(1) Les auteurs ne s'accordent pas sur les motifs de l'article 1469. Voyei Aubry et Rau. t. V, p. :^59, note 14, § 511 ; Rodiére et Pont. t. II. p. 246, n» 962; Troplong, t. II. p. 51, n«« 1658 et 1659. Oolmet do Santerre. t. VI, p. 298. n<» 133 bis.

point la compensation. La cour de cassation de Belgique l'a jugé ainsi, et cela n'est pas douteux (i).

49S. Le rapport ne doit pas nécessairement se faire en nature, il se fait d'ordinaire fictivement. Pothier le dit; c'est donc une pratique traditionnelle (2). Cela peut se faire de deux manières.

D'abord en ajoutant à la masse des biens la créance que la communauté a contre l'époux débiteur, et en la lui précomptant ensuite sur sa part. Les biens existants valent 90,000 francs, le mari doit une indemnité de 10,000 francs ; l'actif est donc de 100,000 francs. Lors du partage, la femme prendra 50,000 francs, et on précomptera au mari la dette de 10,000 francs dont il est tenu envers la communauté ; il ne recevra donc que 40, 000 francs. Ce procédé est plus simple que si le mari était obligé de mettre 10,000 francs dans la communauté pour les reprendre ensuite lors du partage; il retient les 10,000 francs, au lieu de les payer et de les recevoir ensuite dans sa part. C'est le rapport en moins prenant.

Le rapport fictif peut encore se faire par voie de prélèvement au profit de l'époux qui n'est pas débiteur ; au lieu d'ajouter à la masse des biens existants les 10,000 francs qu'il doit, le mari laisse la femme prélever avant partage une somme pareille, puis on partage les 80,000 francs restants; ce qui donnera au mari 40,000 francs et à la femme 50,000. Le résultat est identique.

Il y a encore une troisième manière de faire le rapport fictivement, elle est connue dans la pratique sous le nom de mi'denier. Elle consiste à partager la communauté comme s'il ne lui était rien dû par l'un des époux, sauf ensuite à l'époux débiteur à payer à son conjoint la moitié de sa propre dette, l'autre moitié s'éteignant en sa personne par voie de confusion. Sur la masse de 90,000 francs chacun des conjoints prend la moitié, 45,000 francs; le mari paye à la femme la moitié de ce qu'il doit à la communauté, c'est-à-dire 5,000 francs; l'autre moitié de la

(1) Rejet, 17 décembre \2^^(Pasicrisie, 1864, 1, 240). Comparez Pothûr, De la communauté, no705.

(2) Pothier, Jk la communauté, n^TOS.

dette s'éteint par confusion, puisque le mari devrait se la payer à lui-même (i).

Les notaires ont le choix entre ces '(divers procédés, d'après les convenances des parties. On pourrait objecter contre le troisième qu'il n'est pas conforme à la lettre de la loi : elle suppose un rapport fait à la masse avant le partage, tandis que le mi-denier ne se pratique qu'après le partage. Mais si les parties s'accordent, cela importe peu. Tordre public n'est pas en cause et les parties règlent leurs intérêts priyés comme elles l'entendent.

403. Le rapport peut-il toujours se faire fictivement? Non, il faut que le rapport fictif produise le même résultat que le rapport en nature. C'est ce qui a lieu dans l'exemple que nous avons emprunté à Pothier et dans les cas analogues, c'est-à-dire lorsque la part revenant à l'époux débiteur dans la communauté est supérieure ou au moins égale à la somme qu'il doit rapporter. Si sa part de communauté est inférieure à la récompense dont il est tenu, il doit en faire le rapport en nature, sinon le rapport ne serait pas réel. Les biens existants à la dissolution de la communauté s'élèvent à 10,000 francs, le mari en doit 20,000; l'actif est donc de 30,000, dont la femme doit avoir la moitié, ou 15,000. Est-ce que le rapport fictif lui donnerait cette somme? Non, car le rapport fictif ne met rien dans la masse ; la femme n'y trouverait donc que 10,000 francs, c'est-à-dire 5,000 francs de moins que ce qu'elle doit recevoir. Le mari devrait, dans l'espèce, mettre 5,000 francs en espèces dans la masse ; il payerait ainsi sa dette de 20,000 francs, 15,000 en moins prenant et 5,000 en nature (2).

404. Il y a un cas dans lequel le rapport doit toujours se faire en nature, c'est quand la femme ou ses héritieis l'exigent. Aux termes de l'article 1471 , la femme a le droit d'exercer ses prélèvements ou ses reprises sur les biens de la communauté, argent comptant, mobilier et immeubles; c'est seulement en cas d'insuffisance des biens de la

(1) Rodiéreet Pont, 1. 111, p. 339, n^ 1069

(S) Colmet de Santerre, t. VI, p. 285, n«' 127 bis lit

communauté qu elle exerce ses reprises sur les biens personnels du mari. Qr, les récompenses dont le mari est débiteur sont des valeurs prises sur la communauté; la femme a donc le droit d'exiger que le rapport réel en soit fait pour qu elle puisse y exercer ses reprises (i).

495. Chacun des époux peut être débiteur de récompenses. On demande si ces rapports peuvent se faire par voie de compensation. Il est certain qu'il n'est pas question de la compensation légale. Pour qu'il y ait lieu à compensation, il faut que deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre; or, les époux qui doivent des récompenses ne sont pas débiteurs l'un envers l'autre, ils sont débiteurs de la masse. Vainement dira-t-on que la masse, c'est la communauté et que la communauté, ce sont les époux ; il n'en résulte pas que les époux débiteurs de la masse le soient l'un envers l'autre; le texte même du code le dit ; il distingue les récompenses que les époux doivent à la communauté et les dettes dont l'un est tenu envers l'autre : les premières sont soumises à des principes spéciaux qui ne régissent pas les secondes(art. 1478). C'est que la communauté, quoiqu'elle ne forme pas une personne civile, se distingue néanmoins des époux, ce sont les époux associés ; on ne peut donc pas dire que la masse se confond avec les époux et, par suite, la compensation légale est impossible (2).

496. Toutefois on ne doit pas en conclure que, dans ce cas, le rapport doive se faire nécessairement en nature. Pothier dit que lorsque le mari et la femme sont chacun débiteurs envers la communauté, l'un de 6,000 francs et l'autre de 4,000, ils peuvent s'en faire raison de deux manières. La première consiste à ajouter à la masse des biens existants les créances que la communauté a contre eux, et à précompter ensuite à chacun d'eux sur sa part la créance que la communauté a contre lui. La seconde est de faire jusqu'à due concurrence compe^isalion des sommes dont chaque époux est débiteur, et de faire ensuite

(1) Cassation. 16 avril 1862 (Dalloz. 1862. l. 276).

(2) Colinet do Santerre, t. VI, p. 285, n» 127 bis IV.

prélever sur la masse, par celui qui devait le moins, une somme pareille à celle dont l'époux qui devait le plus s est trouvé débiteur, ladite compensation faite. Si la femme était débitrice de 4,000 livres et le mari de 6,000, la compensation se ferait jusqu'à concurrence de 4,000 livres, de sorte que le mari ne devrait qu'un rapport de 2,000 fr. (i). Ce que Pothier dit n'est pas en opposition avec ce que nous venons d'enseigner (n^ 495) ; la compensation dont il parle n'est pas la compensation légale du code civil, c'est la compensation dans le langage vulgaire, c'est-à-dire un rapport fictif qui se fait en moins prenant et qui a généralement le même efiet que le rapport réel. Si le mari et la femme sont chacun débiteur de 1 ,000 francs et s'ils font le rapport en nature, la masse comprendra 2,000 francs de plus et, par suite, chacun aura 1,000 francs de plus pour sa part ; mais à quoi bon donner 1 ,000 francs d'une main pour les reprendre de l'autre? Il est plus simple de les garder, c'est-à-dire de payer en moins prenant.

497. Les époux ^e peuvent pas toujours procéder comme le dit Pothier. Ils ne le peuvent pas quand ce mode de procéder nuirait à la femme ou au mari. Les époux doivent chacun 10,000 francs, la femme a des reprises à exercer pour 40,000 francs, et il n'y a que 20,000 francs de biens existants. Si la dette du mari se compense avec celle de la femme, la masse ne sera que de 20,000. Il en résultera d'abord que la femme ne peut pas se remplir de ses reprises sur les biens de la communauté, comme elle en a le droit ; elle peut donc exiger que le rapport des dettes se fasse en nature (n^ 495). D'un autre côté, le mari est intéressé à ce que le rapport se fasse en nature ; car si la femme ne trouve que 20,000 fr. dans la communauté, ayant droit à une reprise de 40,000, elle aura le droit de poursuivre le mari sur ses biens personnels pour les 20,000 francs qui lui manquent, en déduisant cependant les 10,000 qu'elle doit de son côté. En définitive, chacun des époux a droit et intérêt à ce que le

(1) Pothier. De la communauté, n® 706. Rodiére et Pont, t. II, p. 330, no 1070.

XMi. 33

518 CONTRAT DK MARIAGE.

rapport se fasse en nature, sauf à déduire ce qu^il doit de ee qui lui est dû à titre de récompense.

Les tiers créanciers peuvent aussi être intéFessés à c^ que le rapport se fasse en nature. Si la communauté est de 20,000 francs et que chaque époux soit débiteur de 10,000, la masse partageable sera de 40,000 francs, dont moitié revient à la femme ; celle-oi pourra donc être poursuivie jusqu'à concurrence de 20,000 francs, sa part de communauté; tandis que si les deux dettes se compensaient, la masse ne serait que de 20,000 francs, la femme ne pourrait être poursuivie que pour les 10,000 qu'elle prend dans le partage ; les créanciers auraient, à la vérité, action contre le mari, mais celui-ci peut être insolvable ; les créanciers sont donc intéressés à ee que le rapport se fasse en nature, et ils en ont le droit, ear le rapport en nature est la règle, en vertu de lartiole 14d8. S'il se fait fictivement, c'est pour la coqimedité des parties, mais le droit l'emporte sur ces arrangements (i).

§ IL Des récompenses dues aux époiuc.

N<> 1. DES RBPRISBS.

49ti. Les récompenses que les époux ont eonipe la

massé sè'té s'exercent par voie de prélèvement sur la pensation légàWe(art. 1433 et 1470). La loi appelle aussi 496. Toutefois ôiTÇP^î^^^ (art. 1472;; c'est l'exprèsce cas, le rapport doive se ÏS» ^W© est très-caractéristique. Pothier dit que lorsque le m^r ^^ qui est entré dans la débiteurs envers la communautés appajc-tenait à l'époux; l'autre de 4,000, ils peuvent s'enyiautéVilrapr^nd ce qui nières. La première consiste à ajoffe sW la masse; ce biens existants les créances que la conaiit pas à la masse. eux, et à précompter ensuite à chacun d'eù^^prélèvements. créance que la communauté a contre lui. LS^nt avant le de faire jusqu'à due concurrence compensatîtl^ 1* masse mes dont chaque époux est débiteur, et de fau

(1) Cassation. 16 avril 1862 (Dalloz. 1862. 1. 276).

(2) Colmetdo Santerie, t. VI, p. 285. n» 127 bis IV.

partageable, en reprenant ce qui ne lui appartient pas. Si l'éjpoux qui a une reprise à faire consent au partage avant d'avoir exercé ses prélèvements, il ne pourra plus réelamer les droits que la loi lui accorde pour l'exercice de ses reprises; l'article 1471 devient inapplicable. Vainement dirait-il que l'on a partagé ce qui n'appartenait point à la communauté ; on lui répondrait qu'il était créancier et qu'il a renoncé aux garanties que la loi lui donne pour l'exercice de sa créance ; il reste créancier, mais il ne pourraplus exercer les droits particuliers que la loi attache aux récompenses; il sera un créancier ordinaire. La disposition de l'article 1471 n'est pas d'ordre public ; il est donc permis aux parties intéressées d'y renoncer (i).

400. L'article 1470 détermine ce que chaque époux prélève : « Sur la masse des biens, chaque époux ou son héritier prélève :

«« P Ses biens personnels qui ne sont point entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou ceux qui ont été acquis en remploi ;

« 2** Le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté, et dont il n'a pas été fait remploi ;

« 3"* Les indemnités qui lui sont dues par la communauté. 7»

Ce texte donne lieu à quelques remarques critiques. Le n"" 2 est inutile, puisqu'il est compris dans le n® 3, dont il n'est que l'application la plus usuelle. En effet, quelle est Yindemnité que la communauté doit d'ordinaire aux époux? L'article 1433 répond : « S'il est vendu un immeuble appartenant à l'un des époux et que le prix en ait été versé dans la communauté, il y a lieu au prélèvement de ce prix au profit de l'époux qui était propriétaire de l'immeuble vendu, r L'article 1470, n^3, se rapporte à l'article 1433 et comprend, par conséquent et avant tout, l'indemnité due par la communauté pour le prix des propres aliénés, cas prévu par le n"* 2 de rarticle 1470. Le double emploi est évident.

(1) Rejet, 3 mai 1867 (de la cour de cassation de Belgique) iPasicrisU. im. 1, 320).

500. Ceci nest qu'une négligence de rédaction, qui n a aucune conséquence pratique. Il y en a une autre qui prête à l'erreur. Le n** 1 de l'article 1470 dit que l'époux prélène ses biens personnels qui ne sont pas entrés en communauté et qu'il les prélève sur la masse. Cela est contradictoire et impossible* Si les biens personnels n'entrent pas en communauté, ils ne font pas partie de la masse; dès lors il est impossible de les prélever sur la masse. Il n y a donc pas lieu à prâèvement, on ne peut pas même dire que les biens personnes des époux soient l'objet d'une reprise : on reprend ce qui a été dans la communauté ; or, les propres n'y ont jamais été, il est donc impossible de les reprendre. Les propres restent, à la dissolution de la communauté, ce quils ont toujours été; ils sont dans le domaine de l'époux, il n'a rien à reprendre, car il n'a jamais cessé d'être propriétaire. Seulement, tant que la communauté a duré, elle avait la jouissance des propres; cette jouissance cesse de plein droit quand la communauté se dissout, sans que l'époux ait un acte de reprise à faire. Cela est évident pour le mari, et ce qui est vrai du mari, l'est aussi de la femme : eUe reprend l'administration et la jouissance de ses propres, mais cela se fait sans qu'il soit besoin d'aucune liquidation. Tout ce que l'on peut dire pour expliquer l'article 1470, c'est que, pendant la durée de la communauté, les biens personnels des époux et les biens communs étaient confondus de fait, et que cette confusion cesse par une reprise de fait. Au point de vue juridique, il n'y a jamais eu de confusion et il ne se fait point de reprise.

Nous disons que, sur ce point,la mauvaise rédaction de la loi pourrait induire en erreur en mettant sur la même ligne la reprise des propres et la reprise des indemnités. La femme exerce la reprise des indemnités à titre de créancière; elle n'a, de ce chef, aucune préférence à l'égard des autres créanciers, sauf son hypothèque légale; si les biens ne suffisent pas pour payer tous les créanciers, la femme est payée au marc le franc avec les autres créanciers chirographaires. Applique-t-on ce principe à la reprise des biens personnels de la femme? D'après le texte

de Tarticle 1470, il faudrait répondre affirmativement, puisque la loi assimile le prélèvement des propres au prélèvement des indemnités. Ce serait une grave erreur : quand la femme prélève ses propres, elle agit comme pro* priétaire, car elle n'a jamais cessé de l'être; or, le propriétaire n est pas en conflit avec les créanciers ; il ne réclame rien, il garde ce qu'il a toujours eu, il ne peut donc pas s'agir d'une contribution entre lui et les autres créanciers (i).

Troplong s'est laissé tromper par la rédaction de l'article 1470; peut-être serait-il plus exact de dire qu'il s'est emparé de la mauvaise rédaction )de la loi, pour s'en prévaloir, dans la question si longtemps controversée de savoir si l'époux exerce ses reprises à titre de propriétaire ou à titre de créancier. L'époux reprend certainement ses propres à titre de propriétaire, mais il faut pour cela, dit l'article 1471, que les propres existent en nature : tels sont les immeubles propres des époux. Il en est de même, dit Troplong, des deniers propres ; or, sont deniers propres les sommes qui constituent le prix d'un immeuble; l'époux vendeur les reprend à titre de propriétaire, ce qui lui donne une préférence sur les autres créanciers. Troplong dit que cela est évident, et cependant il a contre lui le texte et les principes. L'article 1470 ne parle que du prélèvement des biens qui existent en nature ; or, les biens aliénés n'existent plus en nature; quant aux deniers provenant de la vente, ils sont devenus la propriété de la communauté à titre de quasi-usufruit ; si donc l'époux les reprend, il les reprend comme créancier. Cependant Troplong pousse Terreur jusqu'à dire que les deniers propres ne sont entrés dans la communauté qu'à titre de d^ôt. Est-ce qu'un dépositaire devient propriétaire? est-ce qu'un dépositaire a le droit de consommer la chose?

501. Le code traite des prélèvements dans la section intitulée : Du partage de la communauté après Tacceptor tion; c'est une opération préliminaire du partage. Il suit de là que les récompenses dues aux époux ne peuvent

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 287, n«* 128 IHs II ^t Ili.

522 CONTRAT DR MARIAOK.

s'exercer qu après la dissolution de la communauté; la reprise estimpossible tant quela communauté dure. Quant aux propres, l'époux n'en reprend que la jouissance; or, la jouissance appartient à la communauté. Quant aux indemnités, elles comprennent les deniers propres que la communauté a perçus et qu'elle doit restituer; or, elle en est devenue propriétaire comme quasi-usufruitière, et elle ne doit en faire la restitution que lorsque sa jouissance cesse.

La femme peut-elle, pendant la durée de la communauté, prendre des mesures conservatoires pour garantir le payement des indemnités qui lui sont dues par la communauté? Quand les reprises de la femme sont en péril, elle peut demander la séparation de biens « et dans le cours de l'instance la loi lui permet de prendre des mesures conservatoires. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur la séparation de biens. La loi autorise encore la femme à prendre des mesures conservatoires lorsqu'elle demande le divorce ou la séparation de corps (art. 270). Dans tous ces cas, la dissolution de la communauté est probable et imminente, les droits de la femme vont s'ouvrir ; il est juste qu'elle les mette à l'abri des entreprises du mari contre lequel elle plaide. Mais, dans le cours ordinaire des choses, la femme peut-elle, tant que la communauté existe, prendre Ae^ mesures de conservation? La question se présente en matière d'hypothèques ; nous l'ajournons.

509. L'époux qui réclame une reprise doit prouver que la reprise lui est due. C'est le droit commun. 11 s'applique mémeàla reprise des propres; cela résulte de l'article 1404, qui établit une présomption de propriété au profit de la communauté, en ce sens que tout immeuble est réputé acquêt s'il n est prouvé que l'un des époux en avait la propriété ou possession légale avant le mariage, ou qu'il lui est échu depuis à titre de succession ou donation. Nous avons expliqué cette disposition en traitant de l'actif de la communauté. Quant aux indemnités que l'époux réclame « il doit prouver que les deniers à lui propres ont été versés dans la communauté : ce sont les termes de l'article 1433; nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut,

notamment sur la question de savoir s'il y a une différence, en ce qui concerne la preuve, entre le mari et la femme [n' 457).

50a{. Les récompenses dues par la communauté aut époux emportent les intérêts de plein droit du jour dé la dissolution de la communauté. Tant que la communauté dure, réJ)oùx ne peut réclamer les intérêts de ce qui lui est dû (art. 1473). Les auteurs ne s'accordent pas sur léS motifs pour lesquels les intérêts ne sont pas dus pendant la communauté et sur les motifs four lesquels ils coiirent de plein droit après sa dissolution. Il faut appliquer, pat* analogie, aux récompenses que la communauté doit aux époux ce que nous avons dit des récompenses que leS époux doivent à la communauté. Pendant le mariage, la communauté n'est pas débitrice, elle est propriétaire en vertu de son quasi-usufruit, et tenue seulement de restituer à partir de la dissolution ; elle ne peut pas être tenue à payer les intérêts d une dette qui n'existe pas. Pourquoi les doit-elle du moment où la dette existe? C'est que les indemnités fotit partie du patrimoine des époux, ce sont des biens propres consistatit en deniers propres versés dans la communauté; or, les intérêts, de même que lëô fruits, appartiennent au propriétaire ; ils doivent donc pro= flter à l'époux, parla même raison pour laquelle la communauté a di-oit aux intérêts et aux fruits des indetnnitês que les époux lui doivent : ce feont des biens pris danâ ia masse commune, d'une part, ou dans le patrimoine proprt aux époux, d'autre part; or, les intéi-êts et les fruits accroissent la masse à laquelle les biens appartiennent (i).