NO 2. GOMMENT S'BX ARGENT LES PRÉLÈVEMENTS

ttOé. Nous supposons que la femme accepte ; dans ce cas, les prélèvements sont une opération préliminaire du partage. C'est dire que les Reprises se font par voie de prélèvemetit sur la masse. L'article 1471 règle la manière de faire les prélèvements. Il f^tut distinguer. Les biôhd

(1) Coiiiparex Colmet de Sautorre, t. VI, p. 2^8. n« 133 tn^.

qui existent en nature se reprennent en nature. Cela allait sans dire et, dans la réalité des choses, il ne s'agit pas d une véritable reprise : Tépoux était propriétaire pendant la communauté, il reste propriétaire après la dissolution; il ne peut pas s'agir d'exercer cette reprise sur l'argent comptant,sur le mobilier etsur les acquêts. Celan'aurait pas de sens. La distinction que fait l'article 1471 est une suite de la rédaction incorrecte de l'article 1470; puisque le code considère la reprise des propres comme un prélèvement, il devait aussi dire que cette reprise ne se faisait pas comme se fait la reprise des indemnités. En définitive, il n'y a pas de distinction à faire ; il faut laisser de côté les propres qui ne se reprennent pas et dire que les prélèvements se font d'abord sur l'argent comptant, ensuite sur le mobilier, et subsidiairement sur les immeubles de la communauté.

Quelle est la raison de Tordre successif que la loi établit? Pourquoi, s'il y a de l'argent, l'époux ne peut-il pas prendre des meubles? et pourquoi ne peut-il prendre des immeubles que subsidiairement? L'époux qui a droit à une récompense est créancier : il prélève le prix, dit l'article 1433; or, tout créancier n'a droit qu'à une somme d'argent, il est donc naturel que l'époux prélève sur l'argent comptant ce qui lui est dû. Mais le numéraire qui se trouve dans la communauté peut être insuffisant pour remplir les époux de leurs reprises. La loi leur permet, dans ce cas, de se payer sur les biens meubles et immeubles qui composent la masse. Ici la loi s'écarte du droit commun; l'époux est créancier d'une somme d'argent, et la loi dit qu'il est payé en effets mobiliers ou immobiliers. Cela s'explique par la qualité de copropriétaire que l'époux a outre celle de créancier. Nous raisonnons en nous plaçant au point de vue de Topinion commune, qui met les deux époux sur la même ligne et applique l'article 1471 au mari aussi bien qu'à la femme ; plus loin, nous ferons nos réserves. L'époux est donc payé en meubles ou en immeubles. Pourquoi ne peut-il réclamer des immeubles qu'à défaut de mobilier? C'est que la loi a dû concilier son droit avec celui de son conjoint. Les immeubles sont considé-

rés comme les biens les plus précieux ; s'il y en a dans la communauté, il est juste que chacun des époux en ait sa part; c'est leur droit de copropriétaire, et, sous ce rapport, le droit de Tépoux copropriétaire l'emporte sur le droit de l'époux créancier. Toutefois le droit de l'époux créanci ^r reprend sa préférence quand le mobilier est insufBsant; il se paye alors en immeubles, quand même sa créance absorberait tous les immeubles de la communauté. Cela est fondé en équité. Quelle est la cause habituelle des récompenses réclamées par les époux, et notamment par lafemme? L'article 1433 le dit : c'est la vente de ses propres. Et si elle consent à vendre les immeubles qu'elle tient de sa famille, c'est pour venir en aide à la communauté dans la personne de son chef. Se dépouillant de ses immeubles dans l'intérêt de lacommunauté, il est juste que son indemnité consiste aussi en immeubles.

505. Quand la femme exerce ses reprises sur les immeubles de la communauté, la loi lui défère le choix des immeubles, ainsi qu'à ses héritiers (art. 1471). Quelle est la raison de cette disposition? Les auteurs ne s'accordent pas, et le dissentiment sur les motifs conduit à des controverses dans l'application de la loi. Il importe donc de les préciser. Dans l'opinion généralement suivie, on dit que le choix déféré à la femme est une conséquence des deux qualités qu'elle réunit en sa personne, celles de créancier et de copropriétaire des biens communs. A titre de créancier, elle peut saisir les biens ; à titre de copropriétaire, elle peut choisir ceux qui sont à sa convenance (i). L'explication nous paraît insuffisante et même inexacte. Il est vrai que la femme créancière d'une récompense est aussi copropriétaire des biens compris dans la masse ; mais ce sont deux droits très-distincts, et qu'il faut se garder de confondre. Quel est le droit d'un copropriétaire de biens indivis? Il peut demander le partage. Si, de plus, il est créancier de la masse partageable, peut-il choisir parmi les immeubles ceux qui sont à sa convenance pour se remplir de ce qui lui est dû? Non, certes ; comme créan-

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 362, § 5U (4« éd.).

cier, il n'a d'autre droit que celui d'obtenir le payement en deniers de ce qui lui est dû. Le choii que l'article 1471 défère à la femme est donc un droit exceptionnel (i); on peut l'expliquer comme exception, mais il faut se garder d'en faire la règle. La femme qui a une reprise y a droit d'ordinaire à titre d'indemnité d'un propre qu'elle a aUéné et dont le prix a été versé dans la communauté : l'équité veut qu'à défaut de remploi elle puisse prendre un immeuble en payement de ce qui lui est dû. Et dès qu'on lui donne ce droit, on doit aussi lui déférer le choix, parce que tous les conquête peuvent ne pas lui convenir; ce n'est pas elle qui les a achetés, c'est son mari ; il est donc équitable de lui déférer le choix. C'est le motif que Bourjon donne : « Pour sa reprise, dit-il, la femme et ses héritiers otit d'abord le choix sur tous les effets de la communauté, parce que tout ce qui la concerne est du fait du mari et qu'elle n'a été que la spectatrice, et spectatrice muette, par état, de l'administration totale de feon mari (2). fi

ft06. L'article 1471 ne dit pas que la femme a le choix des meubles. Néanmoins tous les auteurs le lui accordent (s). En droit strict, il faudrait le lui t^efuser. S'il esi vrai que le droit de choisir les effets, pour se remplir de ce qui lui est dû, est une exception, la dis{)osition dé l'article 1471 est par cela même de rigoureuse interprétation. Vainement dit-on qu'il y a analogie et, plus que cela, argument a fortiori; cela serait, qu'on tie pourrait pas étendre une disposition qui consacre une véritable anomalie en donnant au créancier le droit de se payer eh telë effets qu'il lui plaît de choisir. L'analogie t' existe paà même. Il y a une raison d'équité pour donner à la femme le choix des immeubles. Quant aux meubles, qu'importé? S'ils ne conviennent pas à la femme, elle les vendra; léë effets mobiliers ont un prix courant pour lequel on troùi^é toujours des acheteurs. Il n*en est pas de même dès immeubles. On invoque la tradition. L'argtunent sër&ii dê-

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 289, n« 131 bis I.

(2) Bourjon, Droit commun de la France, t. I, p. 530, n®» VI et VIL

n) Toullier, t.VII, 1, p. 161, n*» 185, Rodiôre et Pont. t. Il, p. 346,

DK LA COMMUNAUTÉ Î.ÉOALE. . 527

cisif s'il était certain que la loi a suivi la tradition en cette matière. Mais cela môme est controversé et douteux, comme nous allons le dire. Lorsqu'il y a tant dé raisons de douter, le plus sûr n est-il pas de s'en tetiir au texte?.

»Oi. Le texte de l'article 1471 soulève une autre difficulté ; il commencé pë.r dire que les prélèvements de la femme s'exercent avant céui dU mari ; puis il ajoute : * Ils s'exercent pour les biens qui rie^tistent plus en mstture, d'abord sur l'argent comptant, etc. » Faut-il conclure de là que l'article 1471 tie s'applique qu'au cas où la femme a des reprises à exercer du dhef de ses propres aliénés sans remploi? La coût* de Lyoti à interprété la loi en ce sens ; elle s'est attachée au texte qui, dit-elle, est tellement restrictif, qu'il est impossible d'étendre la loi à d'autres indemnités (i). Cette opinion û'a pas trouvé faveur ; tous les auteurs la condamnent, et avec raison. Nous croyons aussi que la loi est restrictive, mais si l'on ne peut pas étendre les lois restrictives, et surtout les lois exceptionnelles, on a au moins le droit et le devoir de les interpréter. Que veulent dire ces mots de l'article 1471 : pour les biens qui n'existent plus en nature? Nous avons déjà Répondu qu'ils sont inutiles aussi bien que le n*^ 1 de l'article 1470, auquel ils se rapportent : ils sUpposetlt qu'il y à lieu à prélèvement pour les propres qui existent eil hature, ce qui n'est pas exact. Si ces mots sont inutiles, c^eët bien mal interpréter la loi que d'y voir une condition. Il y a plus; alors même que l'on s'attache à là lettre de la loi, il faut encore écarter l'interprétation de la cour de Lyon. Quels sont les bienà qui n* existent plus en nature, comme le dit l'article 1471? Ce soiit les propres des époux qui ont été versés directement ou indirectement dans la communauté; tAf il ne peut y avoir de reprises que du chef des propres qui otit été employés au profit de la communauté. On peut, donc dii'e, dans tous les cas où il y a lieu à récompensé, qUe les biens n'existent pltis en nature; C'est dire que l'article 1471 est général par le texte,

(l) Lyon, 3 mar?» 1841 (Dallor. «n mot f^offfrnf rffivffrfnff^, Tt« Î3791.

comme il Test en vertu des principes. Nous n'invoquerons pas la tradition, puisque, en cette matière, on ne peut pas affirmer que les auteurs du code aient entendu suivre la tradition (i).

Il y a un arrêt de la cour d'Orléans en ce sens. Une femme commune s'était obligée solidairement avec son mari; elle demanda la séparation de biens, et, lors de la liquidation de la communauté, elle réclama une récompense du chef de l'obligation qu'elle avait contractée dans l'intérêt de la communauté. L'article 1431 lui assurait une indemnité, dans l'espèce. Mais le mari soutenait que c'était une simple créance qui ne lui donnait pas droit à un prélèvement. Les récompenses sont, en effet, des créances d'une nature particulière, et régies par des principes spéciaux ; pour qu'il y ait lieu à récompense au profit d un époux, il faut que des deniers à lui propres aient été versés dans la communauté (art. 1433); et, dans l'espèce, il n'y avait qu'un engagement consenti par la femme. C'était mal raisonner. Celui qui oblige sa personne, oblige ses biens ; les biens de la femme étaient donc engagés dans l'intérêt de la communauté ; partant on pouvait invoquer le principe dont l'article 1433 ne consacre que des applications : la communauté devait récompense à la femme, parce qu'elle tirait un profit de ses biens (n** 449). Restait à savoir si l'article 1471 était applicable à l'indemnité que l'article 1431 accorde à la femme. L'esprit de la loi, dit la cour d'Orléans, ne laisse aucun doute. On ne conçoit pas que la loi établisse des distinctions entre les indemnités auxquelles la femme a droit : pourquoi traiterait-elle la créance naissant de la vente d'un propre avec plus de faveur que l'obligation que la femme contracte et qui engage ses biens présents et à venir (2)?

ftOS. Quand les prélèvements s'exercent sur les effets mobiliers ou immobiliers de la communauté, il se présente une difficulté de fait : à quel prix estimera-t-on les objets que l'époux prend en payement de ce qui lui est dû? Les

(1) Rodière et Pont, t. II, p. 343, n» 1075. Marcadé, t. V, p. 624, n* H de rarticle 1472. Colmet de Santerre, t. VI, p. 289, n» 131 bis 11.

(2) Orléans, 3 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 2, 165).

DE LA œMMUNAUTÉ LÉGALE. 529

prélèvements sont une opération préliminaire du partage, ils se font donc contradictoirement avec le conjoint ou avec ses héritiers. Si les parties intéressées ne s'accordent pas sur la valeur des eflfets prélevés par Tépoux créancier de la récompense, on recourra à une expertise (i).

500. L'ordre établi par l'article 1471 pour Textercice des prélèvements reçoit-il des exceptions? Il ny a pas d'exception dans la loi ; on n'en peut donc admettre que si les principes généraux de droit y autorisent l'interprète. Il est de doctrine et de jurisprudence qu'il n'y a pas lieu au prélèvement en nature des immeubles quand ils sont impartageables. En effet, les immeubles qui ne peuvent pas se partager commodément et sans perte sont licites ; par suite, il est impossible que l'époux créancier de la récompense les prélève, alors que sa créance ne lui donne droit qu'à une partie de l'immeuble ; vainement lui attribuerait-on une partie indivise, puisque la licitation est nécessaire, ce qui aboutit à un droit sur le prix. L'exception est donc fondée sur un texte de loi (art. 1686) et sur ce principe que l'ordre établi par la loi pour les prélèvements ne peut être suivi alors que l'application de la loi est impossible (2). Cela suppose qu'il y a des parties intéressées qui contestent le prélèvement de l'immeuble impartageable. S'il n'y a pas de créanciers et si les conjoints ou leurs héritiers sont d'accord, il va de soi qu'ils peuvent consentir au prélèvement d'une part indivise dans un immeuble (3); l'article 1471 n'est pas une disposition d'ordre public, dès lors les parties sont libres de régler leurs intérêts comme elles l'entendent (4).

La cour de cassation semble admettre d'autres cas où le prélèvement ne peut pas s'exercer en nature sur des immeubles de la communauté. D'abord lorsque le prix n'en a pas été payé; le vendeur ayant l'action résolutoire, les immeubles sont exposés à être saisis par suite du privilège

1) Aubry et Raa. t. V, p. 361, § 511 (4« éd.). ' t, t. II,] -' -— -

(2) Rodière et Pont, t. lî, p. 344, n» 1077. Rejet, 7 mai 1855 (Dalloz, 1855. 1, 410).

(3) Orléans, 3 décembre 1857 (Dalloz, 1858,2, 165).

(4) Rejet de la cour de cassation de Belgique, 6 févrit*r 1863 [Pasicrisie, 1863, 1, 424).

570 CONTRAT DE MARTAOK.

qui appartient au vendeuF ; ee qui aHéantirait le (Jroît de Tôpoux et l'obligerait à se contenter d'une part daps le prix ; autant vaut ne pas exercer le prélèvement en nature, sauf à provoquer la vente d'objets mobiliers ou immobiliers appartenant à la communauté. Ceci est moins une question de droit qu'un règlement d'intérêts ; s^l convient à l'époux de prendre un immeuble sujet à l'action résolutoire, aucun principe ne s'y oppose, car la vente, quoique sujette à résolution, est translative de propriété; l'immeuble appartient donc à la communauté et, par suite, la femme, qui a le choix des immeubles, peut le prendre en payement de son indemnité. Aussi la cour de cassation ne censidère-t-elle pas le cas comme une exception véritable; e'estun motif qu'elle allègue à l'appui de la décision qu'elle a rendue dans une espèce où l'immeuble était impartageable. Il est inutile d'insister sur un- autre considérant du mâme arrêt; c'est encore un motif à l'appui de la solution donnée par la cour à la question de savoir si l'arrêt attaqué avait violé la loi en refusant d'admettre le prélèvement en nature dans un cas où l'immeuble était reconnu impartageable (i). La seule conséquence juridique que Ton puisse déduire de l'arrêt est qu'il n'y a pas lieu au prélèvement en nature quand la licitation est nécessaire ; ce qui revient au principe tel que nous l'avons formulé : l'article 1471 reçoit exception quand le prélèvement en nature est impossible.

510. Une autre difHGulté a été soumise à la cour de cassation. Les héritiers de la femme demandaient à prélever un immeuble de la communauté en payement d'une récompense qui lui était due pour prix d'un propre; le mari leur objectait que, d'après l'article 1471, ils iié pouvaient prélever les immeubles que subsidiairement, qu'ils devaient avant tout exercer leur reprise sur le mobilier. Cela est impossible, répliquaient les héritiers ; vingt-deux ans se sont écoulés depuis la dissolution de la communauté, le mari survivant n'ayant pas fait inventaire, comment pouvons-nous savoir s il y avait des effets mobiliers et si

(1) Rejet. 7 mai 1855 (Dalloz. 1855, 1, 410).

dp: ta coMMUNArré lï^:oalf.. wi

ces effets existent encore? Alors le mari demanda à faire preuve par témoins de la consistance du mobilier composant l'actif de la comini;nauté. La cour de Caen rejeta cette- prétention : commept permettre lî^ preuye testimoniale au mari quand il pouvait et qu'il 46vait, en vertu de la loi, faire inventaire, ce qui lui donnait une preuve authentique de l'existence et de Timportaiice du mobilier? Sur le. pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. La cour a décidé que les héritiers ne peuvent être renvoyés à exercer le prélèvement sur le numéraire et sur le mobilier de la communauté, puisque rien ne constatait qu'il y eût du mobilier ou de l'argent comptant, le mari n'ayant pas fait constater par un inventaire la consistance du mobilier. Il y avait encore impossibilité légale, Il est vrai que la loi permet aux héritiers de la femme de faire preuve de la consistance du mobilier non inventorié par témoins et même par commune renommée ; mais c'est nj^ droit pour eux et non une obligation, et le mari ne pouvait pas se prévaloir d'un droit établi contre lui. En définitive, il y avait impossibilité légale d'exercer le prélèvement sur le mobilier, en ce sens que la preuve légale par l'inventaire était impossible par la faute du mari (i).

511. Autre est la question de savoir si le prélèvement en eifets mobiliers ou immobiliers est une obligation que la loi impose aux époux. La question est controversée en doctrine et en jurisprudence. A notre avis, la loi donne un droit à l'époux créancier de la récompense, droit exceptionnel et de faveur auquel il peut, par conséquent, renoncer, pour s'en tenir au droit commun. L'époux est créancier d'une indemnité, c'est-à-dire d'une somme d'argent; d'après le droit commun, il peut exiger d'être payé en numéraire; en effet, aux termes de l'article 1243, le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou plus grande. L'article 1471 déroge à cette règle : est-ce par défaveur pour l'époux créancier d'une récompense? Cela est impossible, car les

(1) Riyet. !•' décembre 1852 (Dalloz, 1852, 1, 122).

récompenses sont les plus favorables des créances (n* 504), et c est à raison de cette faveur que la loi permet à Tépoux d'exercer ses prélèvements en nature; c'est donc un droit quelle entend lui accorder, ce n'est pas une obligation qu elle veut lui imposer. Niera-t-on que l'article 1472 contienne une disposition de faveur? Le texte même de la loi prouve qu'elle a voulu favoriser l'époux et surtout la femme, car, chose remarquable, le texte ne s'occupe que de la femme. Et que dit-il? Que le choix des immeubles est déféré à la femme et à ses héritiers. Conçoit-on que le législateur qui donne à la femme un droit exorbitant lui impose ce privilège comme une obligation? Cela est contradictoire et absurde. Quoi ! dira la femme, on me permet de choisir les objets les plus précieux pour me payer de ma créance, et Ion me force de prendre des effets qui me sont inutiles et que je serai obligée de vendre? Il n'y a pas d'immeubles ; tout le mobilier consiste en une riche bibliothèque, en une collection de tableaux, et l'on obligera la femme à prendre en payement des livres et des objets d'art! C'est tourner contre elle un droit qui a été établi en sa faveur. Pourquoi ne pas permettre de renoncer à une faveur quand la faveur serait préjudiciable à la femme? et pourquoi ne pas lui permettre de revenir au droit commun (i)?

La jurisprudence des cours de Belgique est en ce sens(2), tandis que la jurisprudence française incline vers l'opinion contraire (a). Un arrêt de la cour de Paris, rédigé avec beaucoup de soin, essaye de prouver que la disposition de l'article 1471 est obligatoire pour la femme. L'article 1471, dit la cour, fait partie d'un ensemble de dispositions qui ont pour objet le règlement des indemnités auxquelles les époux ont droit. Ce sont des créances, il est

(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cités par Aubry et Rau. t. V, p. 361. note 25, § 511. 11 faut ajouter, dans le sens de notre opinion. Colmet de Santerre, t. VI, p. 289, n» 131 bis I.

(2) Rejet, 6 février 1863 (Pcwicriste, 1863, 1, 424). Liège. 16 novembre 1872 (iWd., 1873, 2, 64).

(3) Rejet, 2 juin 1862 (Dalloz, 1862, 1. 420). dans le sens de notre opinion. £n sens contraire, Metz. 10 avril 1862 (id., 1862. 2, 141), et Paris, 24 juillet 1809 (îd., 1870.2, 2.\.

vrai, mais elles sont d'une nature spéciale, et le recouvrement s'en fait aussi d'après des règles spéciales. La femme ne peut pas scinder ces règles, en prendre ce qui lui convient et répudier ce qui ne lui convient pas. L'article 1471 lui-môme commence par une disposition dont le caractère impératif est incontestable : « Les prélèvements de la femme s'exercent avant ceux du mari, j^ Si la première partie de l'article est impérative, conçoit-on que la seconde soit facultative? 11 nous semble que la question est mal posée. Sans doute, les récompenses sont des créances d'une nature particulière, mais en quel sens et avec quel effet? EUes sont plus favorables que les créances ordinaires, notamment les reprises de la femme: cest là la raison des articles 1470 et 1471. Les règles spéciales que la loi établit pour le payement des récompenses sont-elles d'ordre public? Non, elles ont uniquement pour objet de garantir des intérêts pécuniaires. Dès lors peu importe que les articles 1470 et 1471 soient rédigés dans une forme impérative; ce ne sont pas moins des dispositions d'intérêt privé; dé là suit que la loi doit permettre à l'époux d'en user selon son intérêt. Si la femme trouve qu'il est de son intérêt d'être payée en numéraire en renonçant au prélèvement en nature, elle en a le droit, car elle peut renoncer au bénéfice de l'article 1471 introduit en sa faveur, et réclamer le droit qui appartient à tout créancier.

ftlS. L'application de la loi soulève une autre difficulté. De ce que l'article 1471 est facultatif, on a conclu que l'époux défendeur ou ses héritiers pouvaient empêcher le prélèvement en nature en offrant de payer la récompense en argent et même en faisant vendre des effets de la communauté jusqu'à duer concurrence. Cela parait logique, et cependant cela est en contradiction avec le texte et avec l'esprit de la loi. L'article 1471 donne un droit absolu à l'époux créancier d'une récompense, absolu en ce sens qu'il a le droit de se payer en effets de la communauté. Or, le droit serait dérisoire s'il dépendait du défendeur d'en arrêter l'exercice en offrant des deniers ou en provoquant la vente de biens communs. La cour de

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Paris, dans l'arrêt que nous venons de citer eu lé critiquant, a raison de dire que le droit de Tôpoux, ainsi en-' tendu, n est pas un droit, puisqu'il ne pourrait être exercé qu'avec le concours de l'autre conjoint ou de ses héritiers- Mais elle a tort de dire que c'est là une conséquence du caractère facultatif de l'article 1471. Quand nous disons que cette disposition est facultative, cela signifie que c'est une faculté pour l'époux d'en profiter ou de revenir au droit commun ; mais s'il déclare qu'il en veut profiter, son droit ne peut pas être entravé par une offre de deniers, puisque ce serait l'anéantir. Le texte ne donne pas de droit au défendeur, il ne donne de droit qu'au deman-* deur ; C'est à lui et à lui seul qu'il appartient de renoncer à une faveur que la loi lui accorde» Il y a un arrêt de la cour de cassation de Belgique en ce sens (i).

518. Il a été jugé que la femme peut stipuler, par contrat de mariage, qu'elle aura l'option d'exercer ses reprises en nature en prélevant des objets de la communauté, ou d'en demander le payement en argent en faisant vendre des biens communs (s). Cela n'est pas douteux, puisque, dans notre opinion, la femme ne fait que stipuler une option qui lui appartient de droit. Il faudrait le décider ainsi, même dans l'opinion contraire à la nôtre ; en effet, il s'agit d'un intérêt purement pécuniaire ; or, les époux jouissent d'une entière liberté pour régler leurs intérêts comme ils l'entendent.

Est-ce à dire que les époux puissent, par contrat de mariage, renoncer au bénéfice de l'article 1471? A notre avis, la clause serait nulle, en tant qu'elle aurait pour objet d'abdiquer un privilège que la loi accorde à la femme à raison de sa qualité de femme commune. Nous allons dire quels sont ces privilèges ; par cela seul qu'ils n'appartiennent quà la femme> elle ne peut y renoncer d'avance ; ils sont de l'essence de la communauté, puisqu'ils sont la compensation du pouvoir absolu que le mari

(1) Rejot, 89 novembi^ 1866 (Pasierisie, 1867, 1, 69). Les auteurs sont divieéB. Voyez les citations dans Rodiére et Pont, t. ]I, p. 949, n» 1074, et dans Aubry et Rau. t. V, p, 362 et note 26. § 511 (4« éd.).

(£) Oaen, 12 mai 1870 (Dallos, 1872, 1, 196).

a sous ce régime, et de la dépendance de la femme (i).

514. L'article 1471, en disant que les prélèvements s'exercent d'abord sur l'argent comptant, ensuite sur le mobilier, et subsidiairement sur les immeubles de la communauté, pourrait faire croire que la dette des récompenses est une dette des biens que la loi y affecte, tandis que les dettes, en général, grèvent tous les biens; ce qui conduit à une doctrine, aujourd'hui abandonnée, d'après laquelle les reprises s'exerceraient à titre de propriété* La cour de Caen l'a jugé ainsi ; il est inutile d'entrer dans ce débat, nous reviendrons plus loin sur la question de principe. L'article 1471 y est tout à fait étranger; il règle uniquement l'exercice du droit de reprise; si le prélèvement se fait d'abord sur l'argent comptant, il n'en résulta pas que les meubles et les immeubles ne soient pas affeo* tés de cette dette ; de même, s*il y a du mobilier suffisant pour remplir l'époux de ses récompenses, on n'en saurait conclure que la dette ne grève pas les immeubles. A ce point de vue, il n'y a aucune différence entre les récompenses et les autres dettes; il est de l'essence de toute dette de grever tous les biens, sans distinction entre les meubles et les immeubles. La question a un intérêt pratique dans le cas où il y a un légataire du mobilier et un légataire des immeubles ; le légataire du mobilier, en supposant qu'il supporte toute la reprise, pourra demander que le légataire des immeubles y contribue pour sa part. La jurisprudence est en ce sens (2).

515. Il y a cependant une différence entre la dette des reprises et les dettes ordinaires en ce qui concerne les droits qui appartiennent au créancier sur les biens. Celui qui oblige sa personne, oblige ses biens ; il en résulte que les créanciers ont un droit de gage sur tous les biens de leur débiteur (art. 2092, 2093) ; mais ce gage s'évanouit par l'aliénation que le débiteur fait de ses biens; le créancier n'a plus d'action sur ceux que le débiteur a aliénés. Ce principe ne reçoit pas d application à l'exer-

(1) Voyez les arrêts cités plus loin, n^* 522.

(2) Voyez les témoignages dans Aubry et liau, t. V, p. 359, note 15,§ 511 (4« édition).

cice des prélèvements. Supposons que la femme ait droit à une reprise; il n'y a pas de mobilier dans la communauté, la femme a le droit de prélever son indemnité sur les immeubles. Le mari peut-il anéantir ce droit en vendant sa part indivise dans les immeubles? La cour de cassation a jugé que le mari ne pouvait vendre sa part indivise qu avec la charge des reprises qui Taffecte. Vainement disait-on que la loi ne donne aucun droit réel à la femme sur les immeubles de la communauté et que le gage du créancier s'évanouit par l'aliénation des biens. Il ne s'agit pas, dans l'espèce, du droit de gage; il s'agit de savoir quel est le droit du mari sur les biens lorsqu'ils sont grevés de la chai^ des reprises. Or, dans le système du code, les reprises s'exercent par voie de prélèvement; ce sont les biens qui restent après le prélèvement qui constituent la masse partageable. Si donc le mari vend avant que la femme ait fait ses prélèvements, il vend ce qui ne lui appartient pas, au moins jusqu'à concurrence du montant des reprises; la vente n'est donc valable que pour ce qui reste, déduction faite des reprises. En ce sens, la cour de cassation a -raison de dire que le mari ne peut céder à des tiers plus de droits qu'il n'en a lui-même; s'il vend sa part indivise, il la vend grevée de la charge des récompenses (i).

IfO 8. DBS PRIVILAGBB AOOORDÉS A LA FBMMB POUR L'BXBRCICB DE SES

RBPRI8B8.

ftlO. L^ loi accorde certains privilèges à la femme pour l'exercice de ses reprises. Quels sont ces privilèges? Il y en a deux qui sont certains : la femme exerce ses prélèvements avant le mari (art. 1471). En cas d'insuffisance de la communauté, elle a de plus un recours contre le mari, tandis que le mari n'a d'action que sur les biens de la communauté (art. 1472). Le choix des immeubles que l'article 1471 attribue à la femme est-il aussi un de

(1) Rejet, 6 novembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, KTT).

DE LA œMMUNAUTÉ LÉGALE. 637

ses privilèges? Nous reviendrons sur la question , qui est controversée ; pour le moment, il suffit de constater que le rapporteur çlu Tribunat compYend le choix des immeu^ blés parmi les faveurs que la loi accorde à la femme. Duveyrier dit aussi quelle est la raison de ces privilèges : « La privation absolue de pouvoir et d'influence qui a constamment éloigné la femme de tous les actes d'administration doit encore ici lui donner une faveur, une préférence dont la justice ne peut être contestée, et qui se réalise par trois moyens progressifs, n Le rapporteur énumère ensuite ces privilèges dans Tordre suivi par le code. Ces faveurs se rattachent donc au système de la communauté légale, tel qu'il s'est formé dans les mœurs. Pendant la durée du régime, le mari est seigneur et maître, tandis que la femme reste étrangère à l'administration des intérêts communs, à ce point qu'on lui a même contesté sa qualité d'associée. Après la dissolution de la communauté, la situation change; le mari est responsable de l'exercice de son pouvoir absolu, il supporte toutes les conséquences de sa gestion; la femme, au contraire, peut s'y soustraire en renonçant; elle peut aussi accepter; si elle prend ce parti, la loi la met encore à l'abri de toute perte en lui donnant le bénéfice d'émolument, et elle assure l'exercice de ses reprises en les garantissant par des privilèges.

Le premier est le plus naturel : si les deux époux ont des prélèvements à faire, la femme exerce ses reprises avant celles du mari. Il se peut que les biens communs ne suffisent pas pour remplir les deux époux de leurs droits ; quelle que soit la cause de cette insuffisance, on ne peut l'imputer à la femme, puisque, de droit, elle a été étrangère à l'administration de lacommunauté. Quandmémela communauté serait suffisante, il y aura d'ordinaire un choix à faire ; la loi veut que la femme puisse prendre les meilleurs effets ou ceux qui sont le plus à sa convenance. Nous avons d'avance justifié le choix des immeubles (n^ 505) ; il s'agit des conquèts, c'est le mari qui les acquiert; il ne serait pas juste que là femme fût obligée de prendre des immeubles dont elle ne pourrait tirer aucun parti. Si les biens de la communauté ne suffisent point pour le payement

des reprises de la femme, elle peut les exercer sur les biens personnels du mari. Cette préférence s explique par la cause des reprises ; les propres de la femme ont enrichi la communauté ; le mari, qui en profite comme chef, doit ad* ministrer de manière que la femme retrouve dans la cgm* munauté les valeurs quelle y a mises. Il se peut que les biens communs ne suffisent point pour remplir la femm^ de ses reprises. Cela suppose une mauvaise gestion ou une gestion malheureuse, dont la femme ne peut souflfrir, puisqu'elle y a été étrangère ; il lui faut donc une garantie pour la reprise des propres aliénés ou employés dans l'intérêt de la communauté ; cette garantie consiste dani^ l'action qu'elle a contre son mari, et dans l'hypothèque que la loi lui donne pour assurer le payement des reprises (i).

511. La loi accorde ces privilèges à la femme pour toutes ses reprises. Au premier rang de ces reprises, figure le droit de prélever ses biens personnels qui ne sont point entrés en communauté (art. 1470, P). Est-ce à dire que la femme ait un privilège de ce chef? Nous avons dit que c'est à tort que la loi place le prélèvement des propres parmi les reprises des époux : c'est tout simplement Tei^cice du droit de propriété (n*^500) ; or, comme propriétaire, la femme ne saurait avoir aucune préférence sur son mari et, de fait, elle n'en a aucune. On ne peut pas dire qu'elle reprend ses propres avant le mari : qu'importe, si les propres existent, et si chaque époux peut reprendre leç siens? Bien moins encore peut-il être question d'un choix (art. 1471), et si la femme reprend ses propres, de quel droit aurait-elle un recours contre son mari? Les privilèges de la femme confirment ce que nous avons dit, c'est que la reprise des propres n'est pas une reprise ni un prélèvement («)•

518. La priorité des prélèvements ne donne lieu à aucune difficulté; nous avons déjà traité du choix de$ immeubles (n"*' 505 et 508). Reste l'action que l'arti-

(1) DuvQyrier, Bapport, »<> 39 (t. VI. p. 425). Troplong, t. H, p. 37, B9 1626. Colmet de Santerre, t. VI, p. 288, n^ 129 et 130 bis.

(2) Marcadé, t V,p. 623, n» II de rarticle 147S.

cle 1472 donne à la femme sur les biens du mari. Il ne faut pas la confondre avec l'action en récompense. Celle-ci s'exerce sur les biens de;la communauté, et, par dérogation aux principes généraux, l'époux se remplit de ce qui lui est dû en biens communs, et à son choix, quand il s'agit de la femme. L'action récursoire, au contraire, que la femme a contre son mari est une action ordinaire, elle est dirigée contre la personne et ne s'exerce sur les biens que lorsque le débiteur ne paye pas; dans ce cas, la femme, de même que tout créancier, doit procéder par voie de saiôie ; elle ne peut pas s'approprier les biens du mari et bien moins encore choisir les immeubles qui lui conviennent; c'est une action ordinaire, tandis que l'action en récompense est soumise à des règles exceptionnelles (i).

519. La femme doit-elle faire inventaire pour jouir du bénéfice des articles 1471 et 1472? Il y a controverse; la négative nous paraît certaine (2). L'interprète ne peut imposer des obligations ni créer des déchéances. Or, la loi ne dit pas que la femme doive faire inventaire pour l'exercice des privilèges qu'elle lui accorde en matière de récompense; son silence est décisif. On peut donner d'excellentes raisons pour la nécessité ou l'utilité d'un inventaire. Comment constater TinsufiSsance du mobilier de la communauté et de l'argent comptant quand les effets de la communauté n'ont pas été inventoriés? Et comment la femme prouvera-t-elle l'insuffisance de la communauté quand die exerce ses reprises contre son mari? Mais les meilleures raisons n'autoriseraient pas le juge à prononcer la déchéance de la femme à défkut d'inventaire. La loi a soin de dire dans quels cas la femme est obligée de faire inventaire et de déterminer les conséquences de l'inobservation de cette formalité; le juge ne peut pas ajouter à la loi ; tout ce que l'interprète peut faire, c'est de conseiller la confection d'un inventaire, afin de prévenir toute difficulté de preuve. Il y a des arrêts en sens

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 364, § 511 (4« éd.). - (2) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. V, p. 364, note 30. Il faut ajouter, dans le sens de notre opinion, Bruxelles, 12 janvier 1859 (Pasicm'sie, 1864, 2, 34).

540 OONTRAT DE MARUaS.

contraire qui s*appuient sur Farticle 1483 : nous y revien drons en traitant du bénéfice d'émolument.

N« 4. UE MARI A-T-IL LIS MÈMBB PRIVILtont

ftSO. On demande d'abord si le mari exerce ses prélèvements en nature et par voie d'appropriation. D*après le texte de l'article 1471 , il faudrait répondre négativement. La loi commence par dire que les prélèvements de la femme s^exercent avant ceux du mari. Puis elle règle le mode d'exercer les prélèvements : « Us s'exercent d'abord sur l'argent comptant, » etc. Le mot ils se rapporte aux prélèvements de la femme, dont il est question dans le premier alinéa. Ainsi l'article 1471 ne parle pas des pr6« îèvements du mari, et comme cette disposition est exceptionnelle, on ne peut l'étendre au mari (i).

Toutefois l'opinion contraire est généralement suivie (2)« et nous l'admettons. La difficulté de texte porte sur la sens du moi Us. Grammaticalement il se rapporte aux prélèvements de la femme, cela est vrai. Mais le langage du code n'est pas toujours conforme aux règles de la grammaire ; le législateur français n'aime point les répétitions. Au lieu de £re : « Les prélèvements du mari et de la femme 9», il a préféré se servir du pronom Us. Ce qui semble indiquer que la seconde disposition est générale et s'applique au mari aussi bien qu*à la femme, c'est que l'article est partagé en deux alinéas, comprenant deux dispositions diverses. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Aux termes de l'article 1470, « chacun des époux pr&ève sur la masse des biens le prix de ses immeubles et ses indemnités n. Telle est la règle, elle s'applique au mari comme à la femme; vient ensuite l'article 1471 qui règle la manière de faire les prélèvements. Y a-t-il une raison de distinguer, sous ce rapport, entre le mari et la femme? Quant à l'appropriation des biens et quant à l'ordre dans lequel elle se fait, il n'y a certes aucune différence.

1) C'est ravis de Colmet de Santerre, t. VI, p. 290, n» 132 bU L ^) Rodiére et Pont» t. II, p. 371, n« 1093.

DB LA COMMUNAUTÉ LéOALE. 5U

en principe, entre les deux époux. Prélever y c'est prendre des biens en nature ; or, il y a dans toute communauté trois espèces de biens : du numéraire, des meubles et des immeubles; il faut nécessairement que Ton sache dans' quel ordre se feront les prélèvements : tel est le but de 1 article 1471. Le but est général, donc la disposition doit Tétre aussi. Ce n'est pas à dire qu'il n'y ait aucune différence entre le mari et la femme dans l'exercice des reprises. La femme a ses privilèges, que la loi prend soin d'énumérer : elle exerce ses prélèvements avant le mari, elle a le choix des immeubles, elle a un recours sur les biens du mari. Ces privilèges ont leur raison d'être, mais il n'y a absolument aucune raison pour établir une différence entre le mari et la femme quant à l'appropriation des biens et quant à l'ordre dans lequel eUe se fait. Telle est aussi l'interprétation que le rapporteur du Tribunat donne à la loi, comme nous l'avons dit plus haut (n^ 516).

ftSfl. Duveyrier place parmi les privilèges de la femme le choix que la loi lui attribue des immeubles de la communauté ; sur ce point, le texte paraît formel : « Le choix des immeubles est déféré à la femme et à ses héritiers, f» Ce choix est une faveur, un privilège ; dès lors on ne peut l'étendre au mari, car on n'étend pas les privilèges. Il n'y a pas même analogie complète, sous ce rapport, entre le mari et la femme. QueUe est la raison des privilèges que la loi accorde à la femme? Le rapporteur du Tribunat le dit : c'est qu elle est exclue de l'administration ; ce n'est pas elle qui acquiert les immeubles, donc elle ne doit pas être forcée à prendre ceux qui ne lui conviennent pas. On n'en peut dire, autant du mari. Il a acheté les immeubles selon ses convenances, ses besoins ou ses goûts : de quoi se plaindrail^il si on lui attribue indifféremment un de ces immeubles? A son égard, le choix n*a point de raison d'être.

Toutefois l'opinion contraire est généralement suivie. Elle s'appuie sur la tradition. Pothier commence par dire que lorsque la masse est arrêtée, la femme doit prélever dans les meilleurs effets de la communauté, à son choix, la somme à laquelle montent ses reprises. Puis il ajoute :

^ Après ce prélèvement fait par la femme, le mari prélève pareillement, à son choix, dans les meilleurs effets qui restent de ladite masse, la somme à laquelle montent ses reprises, n Ainsi la seule différence que Pothier âtablit entre le mari et la femme, c'est que ceUe-oi choisit la première en prenant les meilleurs effets de la communauté, mais le mari a le choix dans ce qui reste (i). Le code a-t-il reproduit la doctrine de Pothierî Non, il dit que les prélèvements du mari s exercent après ceux de la femme, mais il distingue le choix du prélèvement ; le choix, il ne le donne qu'à la femme, donc on ne peut pas l'accorder au mari. Vainement dirait-on que c'est argumenter du silence de la loi, ce qui est la pire des argumentation^. C'est oublier quÛ s'agit d'un privilège, et en matière d^ privilèges, comme dans les exceptions en général, on raisonne toujours du silence de la loi, en ce sens qu'U ne peut y avoir de préférence légale sans texte.

S9S. Aux termes de l'article 1472, le mari ne peut exercer ses reprises que sur les biens de la communauté; il n'a pas d'action récursoire sur les biens de la femme en cas d'insuffisance des biens communs. La raison en est simple. Si la femme a un recours contre le mari, c'est qu^ l'on suppose que l'insuffisance de la communauté est imputable au mari. Que si les biens communs ne suffisent pas pour remplir le mari de ses reprises, il ne peut se prévaloir du mauvais état de la communauté, que lui seul a administrée -avec un pouvoir absolu, pour en rendre la femme responsable, puisque celle-ci est restée légalement étrangère à l'administration.

Le mari pourrait-il stipuler, par contrat de mariage, qu'en cas d'insuffisance de la communauté il aura un recours sur les biens personnels de la femme? Il a été jugé que cette singulière clause est nulle, parce qu'elle vicie la communauté dans son essence. Cela nous paraît d'évidence.

(l) Fothier, De la communauté, n» 701. Les auteurs, sauf Golmet de Santerre, et la Jurisprudence sont en ce sens (Aubry et Rau.t. V, p. 361, nota 22, § 511, et Dalloz, au mot Contrat de mariage, n*> 2424). Il faut ajottter la jurisprudence belge. Liège, 25 février lS6b(Pasic7isie, 1865, 2, 127), et Rejet. 20 novembre 1866 (ibid., 1867. 1, 6d); BruxeUes.3 août 1847 (tdid., 1847, 2. 1»3).

On se prévalait, devant la cour de cassation de Belgique, de la liberté dont jouissent les époux de régler Içurs intérêts comme ils l'entendent; l'article 1387 ne fait d'exception à cette liberté que dans les cas où les conventions matrimoniales seraient contraires aux bonnes mœurs, on peut ajouter ou à l'ordre public, ou à une disposition prohibitive du code. Or, disait-on, l'article 1472, auquel la clause litigieuse déroge, est étranger à l'ordre public, çt il n'est pas conçu dans des termes prohibitifs. La cour répond qu'il y a des dispositions qui sont virtuellement prohibitives, en ce sens qu'elles tiennent à l'essence de la communauté. Tel est l'article 1472. Le rapporteur du Tribunat dit que c'est une conséquence du pouvoir absolu dont le mari jouit sous le régime de communauté ; or, ce pouvoir lui est accordé comme conséquence de la puissance maritale et de' la subordination de la femme. Par compensation à ce pouvoir absolu du mari, la loi accorde à la femme certains privilèges, entre autres celui de l'article 1472 : la femme n'y pourrait pas renoncer par contrat de mariage, de môme qu'elle ne pourrait renoncer ^ son droit d'option (art. 1453), ni à son bénéfice d'émolument. Par la même raison, le mari ne peut stipuler un privilège que la loi accorde à la femme contre lui : pourrat-il stipuler qu'il aura le droit de renoncer à la communauté? Non, certes. Par identité de raison, il ne peut se réserver un recours sur les biens personnels de la femme quand la communauté est insuffisante pour le remplir de ses reprises : ce serait faire porter à la femme la responsabilité d'une gestion qui lui est étrangère et affiranchir le mari des conséquences de son pouvoir absolu. Veut-on que la femme soit responsable, il faut lui donner un droit égal d'administrer, ce qui est en opposition avec l'article 1389. Si elle est légalement exclue de l'administration par un motif d'ordre public, la conséquence qui résulte de cette exclusion sera aussi d'ordre public. Cela décide la question (i).

(1) Cassation, !•»• décembre 1870 {Pasicrfsie, 1871, 1, 3), et, sur renvoi. Bruges, 10 mare 1873 {:il>id., 1873» 3, 108); Gand, 29 avril 1874 (i^., 1874, 2. 394).

544 CONTRAT DB MARUOE.

ftSS. Nous avons dit que la femme n est pas tenue de faire inventaire pour jouir des privilèges que les articles 1471 et 1472 lui accordent (n* 519). A notre avis, le mari n'a aucun de ces privilèges ; mais, dans Topinion générale, qui est aussi la nôtre, le mari a le droit de s'approprier, en biens de la communauté, notamment les im* meubles, lorsque le mobilier est insuffisant. Faut-il, sous peine de déchéance, ^uil fasse inventaire pour établir l'insuffisance du mobilier? Non i par la raison, qui est décisive, que la loi ne lui impose pas cette obligation et ne le frappe pas de cette déchéance. Il y à un arrêt en sens contraire, mais les considérants témoignent contre la décision. Dans l'espèce, le mari était resté en possession de tous les biens de la communauté sans faire constater, par un inventaire, la consistance du mobilier. Cette négligence, dit la cour de Caen, doit avoir pour conséquence de faire présumer qu'il a trouvé dans la communauté des valeurs mobilières équivalentes aux reprises qu'il avait à exercer ; la cour en conclut que le mari ou ses héritiers ne pouvaient exercer leurs reprises sur les immeubles. Ainsi la cour déclare le mari déchu d'un droit légal sur une présomption qu'elle a imaginée! Cest dépasser le pouvoir de l'interprète (i). L'arrêt a été cassé pour d'autres motifs; celui que nous signalons suffisait pour entraîner la cassation, car la cour violait l'article 1350, et elle subordonnait le droit que l'article 1471 accorde au mari à une condition que la loi ignore, en sanctionnant cette obligation par la peine de déchéance ; ce qui constitue un excès de pouvoir.

N« 5. DBS DROITS DB LA FBMlfB A L*AOARD DBS ORAaNCIBRS.

S<4. La faculté que l'article 1471 donne à la femme de se payer sur les biens de la communauté, par un prélèvement avant partage, lui donne un droit de préférence à l'égard de son mari, pour ce qui concerne ses reprises; le mari est copropriétaire des biens qui composent la masse, mais il ne peut exercer ce droit qu'après les prélèvements

(1) GMn, 17 Juillet 1857 (Dalloz, 1859, 1, 491).

que sa femme a le droit de faire ; de sorte que la créance de là femme l'emporte sur la propriété du mari. Rien de plus juste que cette préférence. Lies reprises que la femme est dans le cas d'exercer ont leur cause dans l'emploi que la communauté a fait des propres de la femme dans son intérêt. Dans les rapports de la communauté avec les époux, on peut dire que les reprises qui représentent les propres n'appartiennent pas à la communauté ; si elle en est devenue propriétaire en vertu de son quasi^usufruit, c'est à charge de restitution , il faut donc les déduire de la masse ; c'est seulement après cette déduction que la masse partageable sera formée et que le mari pourra en demander le partage.

ftSft. La femme jouit-elle aussi de cette préférence à l'égard des tiers créanciers? Il faut d'abord distinguer les créanciers du mari et les créanciers de la conmiunauté. Quant aux créanciers du mari, il est certain que la femme peut leur opposer son droit de préférence. La raison en est simple et décisive : les créanciers n.'ont d'autres droits que ceux du débiteur, au nom duquel ils agissent ; ce sont les droits du débiteur qu'ils exercent ; ils sont soumis, dans cet exercice, aux mêmes restrictions que le débiteur luimême. Or, le mari n'a de droit sur les biens de la communauté que déduction faite des prélèvements de la femme; donc ses créanciers doivent aussi permettre à la femme d'exercer ses reprises, avant de pouvoir agir sur les biens communs ; la femme, ayant un droit de préférence à l'égard du mari, l'a par la force des choses contre les créanciers du mari. Nous venons de dire (n^ 515) que la femme peut exercer ses reprises sur les immeubles de la communauté, lorsque le mari a vendu sa part indivise dans ces immeubles ; les acquéreurs sont des ayants cause du vendeur et n'ont d'autres droits que leur auteur. Si la femme peut opposer son droit de préférence aux tiers propriétaires, à plus forte raison peut-elle s'en prévaloir contre de simples créanciers chirographaires. Sur ce point, il n'y a aucun doute, et tout le monde est d'accord (i).

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 362 «t note 27, § 51L Colmet de Santerre, t.VI>p.291,n*132ôi»IL